法医物证司法鉴定所 论医疗法人设立法医司法鉴定机构的正当性Word文档下载推荐.docx

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名副其实的司法鉴定人。

因此，目前法医学鉴定可以

说比《决定》出台前更混乱。

一

、医学鉴定与法医学鉴定的区别

最高人民法院原副院长刘家琛同志，早在1998

年全国人民法院第二届司法鉴定学术会议上，就明

确指出：

“医学鉴定不等于法医学鉴定，医学鉴定与

法医学鉴定的侧重点是不一样的，&

#8943;

&

，法医工作者

不是医学工作者所能替代的，&

&

，不要产生这个误

会，不要把这个误会留给历史。

”可见医学鉴定与法

医学鉴定两者有着根本的区别。

（一）医学鉴定与法医学鉴定的概念

所谓医学鉴定，是指医疗机构及其具有执业资

格的资深专业医师，运用医学理论、医学科学技术、

医疗设备仪器等，对伤害案件或某一专门性问题，通

过进一步检查、化验、诊断等技术手段，最后对被鉴

定人的身体、组织器官的功能作出科学公正的评价、

客观正确的诊断。

所谓法医学鉴定是运用医学、生物

学、化学和其他自然学科的理论和技术，解决法律上

有关医学问题，为侦查、起诉和审判案件提供资料和

证据①。

（二）法医学与临床医学的学科特点

①朱斌，李锐．《关于司法鉴定管理问题的决定》对我国司法鉴定制度的影响【j】．江苏警官学院学报：

20__6，3：

165

·

226·

法医学是医学和法学之间的边缘学科，法医学

与临床医学同是应用医学的分支学科，其基本理论

都依托于医学。

但二者有各自的学科特点，不同的知

识体系、不同的专业技术、技能、不同的思维方式。

如

医学诊断要考虑各种疾病的可能性，有时还会进行

诊断性、试验性治疗；

而法医学鉴定讲究推理的确定

性、排他性，不具有肯定的不能作为鉴定结论。

①

（三）医学鉴定与法医学鉴定的鉴定主体、专业

研究及鉴定领域

医学鉴定是由医学专家运用医学的理论和技

术，对有关医学问题进行鉴别和判断，其主要目的是

明确临床诊断，预测疾病转归，它研究的是伤、病的

诊断、治疗、康复等过程。

而法医学鉴定是由法医学

鉴定人运用医学、生物学及其它自然科学的理论与

技术，对与法律有关的医学问题进行鉴定和判定，其

主要目的是为侦查提供线索，为审判提供依据，它研

究的是与法律有关的医学诉讼证据。

（四）临床医师与法医师的工作要求

临床医师与法医师由于学科的任务不同，对工

作的要求也有差异。

临床医师对病历的书写侧重于

损伤的病情变化、治疗过程。

而法医师对损伤的检查

记录，要求对损伤的部位、形态要有准确、详细的描

述和记载。

如临床医师对损伤创口的长度、面积的大

小，只写成“约为”等估计数字。

而法医鉴定时要测量

出准确的面积、长度，并根据损伤的部位、创口的形

态等特征来鉴定损伤程度或推定致伤物。

（五）临床医师与法医师的判定尺度

临床医师对疾病的诊断标准往往处于治疗的目

的，在诊断上放得较宽，尤其是对一些复杂的病例，

常凭臆断作出诊断，甚至可同时作出多个不同疾病

的诊断。

法医师要求结论要有确切依据，而不是臆

断。

所以法医在鉴定时需对病历记录的伤、病或死因

作出明确肯定或否定的判断。

如损伤失血，临床医师

常作出“失血性休克”的诊断，法医在鉴定时除考虑

失血量外，还要注意查阅原始病历资料，特别是血

压、脉搏、呼吸频率、肢体末梢循环、神志状况等多方

面的临床表现，考虑出血病理机制、出血速度，机体

对失血的代偿能力，综合评估失血性休克的程度，以

明确是构成轻伤还是重伤。

（六）就医者与被鉴定者的心理

法律与医学杂志20__7年第14卷（第3期）

由于就医者就医时需要获得临床医师的帮助，

需要临床医师对其疾病作出正确的诊断和恰当的治

疗．故其就医时就会实事求是地向医师讲述自己的

伤情、病情，此时医师采集的现病史是可靠的。

当医

疗机构具有司法鉴定职能，临床医师同时又兼任鉴

定人时，就医者和被鉴定主体同样也发生了混同，此

时的就医者可能存在一种“赔偿获益心理”，对损伤

的伤情往往会有所夸大，从而可能误导临床医师的

诊断和治疗，并可能影响日后的鉴定结论。

（-e）建立与利用病案资料的侧重点

为准确地鉴定损伤的伤情及伤残程度，鉴定人

必需参阅原始病案资料，以确定受伤当时的情况。

临

床医师建立病案资料时，侧重于损伤的诊断、治疗、

康复；

而鉴定人利用病案资料时，则侧重于确定损伤

对机体功能和心理的影响程度。

也就是说，临床医师

和鉴定人都研究机体组织损伤，但是临床医师建立

病案资料和鉴定人利用病案资料时的出发点和侧重

点是有所区别的。

二、医疗法人设立法医司法鉴定机构的非正当性

当今社会对人权的重视和保护达到了前所未有

的高度，司法鉴定作为鉴别确认诉讼证据的一种重

要活动，直接关系到案件事实的正确认定和法律的

正确适用。

因此兼顾公正和效率的价值追求应成为

规范完善司法鉴定制度的根本出发点。

医疗法人设

立的医学鉴定机构，越趄代孢，开展法医学鉴定业

务，并且在司法行政部门给其颁发的《司法鉴定机构

许可证》的业务范围里，均清楚地写着：

“临床法医鉴

定、法医病理鉴定&

”，但唯独没有“医学鉴定”字

样。

这种混淆医学鉴定与法医学鉴定，甚至把两者当

成一回事，其实这是一个很大的误区，孰不知，法律

上的用词是十分严谨的。

一字之差区别很大。

医学鉴

定是法医学鉴定的前提和基础；

法医学鉴定是在医

学鉴定的基础上，对法律的适用和提高。

两者的内

容、性质、关系搞清楚了，在司法鉴定领域目前尚存

的种种模糊认识，也就迎刃而解了。

（一）其业务范围超出了鉴定人的专业知识和技能

法医学属边缘学科，它包含的面要广，除了有临

床知识外，还必需系统学习法医知识。

临床医学的出

发点是治病救人，而法医学则是依据病历记载、影像

学检查、对本人的检查，继而综合运用标准，得出结

论。

其大多需要从愈后的情况分析受伤当时的情况，

①林斌．论《决定》与《刑诉法》第120条之冲突适用[j】．中国司法鉴定：

20o6，3：

59

有逆向思维的成份。

临床医学大部分涉及的是人体

的正常生理、病理情况，而法医学则几乎都是非正常

现象，许多业务是临床医学根本涉及不到的，如致伤

物的认定，自伤自残等。

忽视两者知识结构的差异，

认为从事临床工作的资深医师就完全能胜任法医司

法鉴定工作是不客观的。

加之临床医师的职业特点，

可能有对伤者产生同情、对被告人谴责的先人为主

的观念，从病案资料的建立到鉴定书的形成。

在流水

线作业中，失去应有的程序上的公正。

可能使不构成

重伤、轻伤或伤残的，却因医师的先人为主而成了重

伤、轻伤或构成伤残，被告人就可能承受其不应承

受、多承受一些牢狱之苦或民事责任。

由于临床专家

对鉴定结果在诉讼中的重要性大多认识不足，法律

知识的缺乏，使得对至关重要的证据的审查、认定、

采信缺乏必要的认识，对诈伤、诈病的情况缺乏一定

的防范意识，这将可能对鉴定结果产生重大影响。

专

业的法医从一开始接受基础教育就已树立相关意

识。

加之多年的法医执业过程中不断总结经验，无形

之中形成一种综合运用临床知识辨别真伪、去伪存

真的一种理念。

（二）违反了回避制度与中立原则

医疗法人设立法医司法鉴定机构，不可避免地

出现鉴定机构就是当事人当时就诊的医院，鉴定人

是该医院的诊治医师或参与会诊的专家。

再加上患

者就诊流动性大，往往在多家医院就诊，特别是医院

间病例的会诊频繁，使这些医疗机构及其医务人员，

在医疗服务合同中，与患方存在商业消费关系。

在此

基础上，医患关系又移行为鉴定与被鉴定的关系。

这

样，医生在一案中首先是作为一个受害人病情的最

先见证人，同时又作为本案鉴定结论的出具者。

具有

双重身份，形成了“自医自鉴”现象。

违反了司法鉴定

的中立性原则。

从证据学角度而言，医生作为受害人

病情、伤情的见证人，属证人范畴，如果他又是鉴定

人，显然也违反了司法鉴定的回避原则。

（三）医疗病案缺少审查环节

随着社会经济的转型。

尤其是在九十年代向市

场经济的快速发展之后，社会情势开始发生变化。

医

院更加注重自己的经济利益，也不避免地受到各自

人情关系的干扰，使病历可能不能如实反映受害人

的病情，甚至虚构病情，制造虚假病历。

在这种情况

下，医疗病案如果缺少的审查环节，其结果必然是鉴

定质量难有保障。

因此，病历资料的真实性对鉴定具

有举足轻重的作用。

由于有关医事法规允许上级医

227·

师修改下级医师书写的病历资料，抢救危重患者允

许在6小时内补记病历。

现实中，被修改的病历、补

记的病历是否真实，历来是鉴定中争论的焦点。

加

之，对病历具有修改权的上级医师往往就是司法鉴

定人。

故医疗法人设立的法医司法鉴定机构，对自己

及其相关者提供的医疗资料，缺乏审查其真实性、客

观性、合法性的程序。

试想，作为鉴定人的医生若为

达到某种目的，在治疗过程中的病案建立时，就可能

作好了相应的准备，作为鉴定的第一手资料——病

历有了“合理”的虚假成份，要想纠正此鉴定结论，恐

怕就难了。

（四）难以正确把握鉴定时机

各种因素作用于机体。

致使其组织结构功能受

到破坏称为损伤。

机体受到损伤后，由于外力作用的

方式、大小以及受伤机体、就诊医院医疗技术水平等

差异。

其损伤后果不尽相同。

在损伤发生、发展的不

同阶段对人体健康状况所产生的影响也不可能完全

相同。

故同一受害人的同一损伤在不同治疗阶段进

行损伤程度鉴定时可以得出不同的鉴定结论。

而医

疗机构设立的法医司法鉴定机构，往往不考虑这些

因素。

患者一出院即进行鉴定，导致一些不必要的重

新鉴定，影响了法医鉴定的权威性和法律的严肃性。

而专业的法医，在进行法医学损伤程度鉴定时，一般

根据不同的损伤情况及特点选择最佳鉴定时机。

对于正确评价伤害后果，提高鉴定结论的科学性、客

观性、准确性，提高鉴定结论的正确性和采信率具有

重大意义。

（五）难以开展医疗纠纷的司法鉴定业务

人们普遍认为，医学会的医疗事故技术鉴定。

虽

然采取了随时随机从专家库中选择鉴定人组成鉴定

委员会的方法，以达到中立鉴定的目的。

但由于其专

家库成员绝大多数是各大医院资深医师。

不论怎样

随机抽取。

所形成的鉴定组始终是医学专家占绝对

优势，法医很少抽到，即便抽到，往往也只能少数服

从多数。

受中国传统的“官官相护”的影响。

医学会的

医疗事故技术鉴定也难以摆脱“医医相护”的嫌疑

同时，卫生行政部门既是医疗机构的管理人。

又是医

学会医疗事故技术鉴定的管理人。

客观上也决定了

卫生行政部门倾向于医疗机构。

难以确保鉴定结论

的客观性和公正性，难以适应法律对证据的要求。

故

其鉴定结论很难让患者一方心服口服，医疗事故技

术鉴定边缘化在所难免。

职业化的法医司法鉴定机

构及其鉴定人，开展医疗纠纷的司法鉴定业务之所

228·

以得到了社会的认可，并有取代医疗事故技术鉴定

之势，是因为其作为社会中立组织，与司法部门和各

级卫生行政部门没有隶属关系，与医患双方不存在

直接的利益关系。

其鉴定人均为法医，他们大多经历

过从基础医学到临床医学各科系统的理论学习、见

习和临床实习，具有系统的医学知识，不少法医过去

曾是经验丰富的临床医生，能确保鉴定结论的客观

公正性，增强鉴定结论的可信度和说服力，切实维护

医患双方的合法权益。

而医疗法人设立的司法鉴定

机构，虽然有能力进行医疗纠纷司法鉴定，但其与医

学会一样，存在“医医相护”，不具有独立性和中立

性，故难以开展医疗纠纷的司法鉴定业务。

另外，在

被害人的损害后果是由损伤和医疗过失两方面原因

所致时．医疗法人设立的司法鉴定机构往往回避医

疗过失，不对其进行评价。

三、完善我国法医司法鉴定制度的理性思考

司法鉴定制度是一个国家司法制度的重要组成

部分，是由证据规则、诉讼制度决定的，它必需与司

法制度的其他方面相协调，如司法体制、诉讼制度、

庭审模式、法律价值观等，否则其制度功能就不能得

到充分发挥。

司法鉴定机构性质的定位和改革是司

法鉴定制度和司法体制改革的一个重要环节。

（一）对法医司法鉴定机构性质的定位

司法鉴定机构应当具备：

（1）独立性。

独立是指

鉴定机构是一个不依附于其他主体的、可以自己名

义承担责任的单独的主体。

鉴定结论是鉴定人运用

其掌握的专门知识和技能独立作出的，因而其相应

的法律责任也应由其所在的机构独立承担。

（2）中立

性。

中立性是强调作为鉴定主体的鉴定机构，不依附

于任何机关、团体和单位，也不与诉讼的各方有任何

利害关系，只有地位中立，鉴定结论才能不偏不倚、

客观公正，令人信服。

（3）公益性。

公益性是强调司法

鉴定机构是为诉讼目的服务的，涉及社会安全、公共

利益的，不以营利为目的的组织。

虽然它在为社会、

为司法活动提供服务时可以适当收取一定费用，但

其主要是弥补仪器和材料的消耗、办公所需的工作

经费。

（4）服务性。

服务性指司法鉴定是基于诉讼需要

而产生，因委托方的委托而启动，依靠在鉴定机构内

执业的司法鉴定人，运用其专业知识、技能、经验进行

鉴定工作，从而为诉讼活动提供法律服务的行为。

（二）法医鉴定人之资格要求

鉴定人的鉴定资格是鉴定结论具有证据能力的

一个当然条件，适格鉴定人是鉴定结论可靠的保证。

一般而言，法医学鉴定人应具备：

（1）专业知识条件：

对法医学知识有过系统的学习，掌握一定的基础理

论和熟练的运用技术，具有大学本科以上学历。

（2）

实践能力条件：

具有五年以上从事本专业鉴定工作

的实践经验，经过考核的鉴定数量和质量达到一定

的要求，能独立地解决鉴定工作中的实际问题。

（3）

法律知识条件：

鉴定活动属于诉讼活动，法医学鉴定

人又是诉讼参与人，故应当掌握一定的法律知识，以

便出庭说明鉴定的理论依据、技术方法和结论等，并

接受双方的交叉询问和质证。

（4）职业道德条件：

法

医学鉴定学是自然科学，鉴定人在诉讼中只有保持

中立，不循私情，不谋私利，实事求是，客观公正，才

能使鉴定结论符合事实的本来面目。

（三）医学鉴定机构不能开展法医学鉴定业务

从医学分科、教育体制方面来看，临床医学没有

可以当然替代法医学或高于法医学的理论依据。

医学鉴定存在的问题只能通过立法来完善．如果患

者对妇产科医师不满意就因此规定剖腹产或有难度

的妇产科手术全归普外科医师作．这显然是荒谬之

极的。

法医学作为一个专门的学科有自己的专业内

涵和外延．是临床医学和其他医学分支学科所不能

代替的。

实施法医鉴定的主体应当是法医师而不是

临床医师，任何医院的临床专家都不能直接成为法

医学鉴定人，况且我国目前各个相关的医院中都没

有法医。

值得注意的是，到目前为止，《刑事诉讼法》

授权省政府指定医院可以搞医学鉴定，却还没有任

何一部法律授权指定医院可以进行法医学鉴定。

医疗法人设立的医学鉴定机构开展法医学鉴定业

务，成为当然的、独立的法医司法鉴定主体。

并处于

其他鉴定机构之上的制度，没有合法性、合理性的依

据，是对司法鉴定的客观规律的错误认识而产生的

怪胎，理应废止。

（四）大力扶持和发展职业化司法鉴定机构和鉴

定人

依法在司法行政部门登记注册．面向社会开展

司法鉴定的职业化、民办非企业性质的法医司法鉴

定机构，是国家司法鉴定体制改革出现的新生事物。

它不需要国家投资、自愿组合，注重鉴定人的专业知

（下转237页）

①林斌．论《决定》与《刑诉法》第120条之冲突适用．中国司法鉴定，20__6，3：

法律与医学杂志20__7年第l4卷（第3期）

染色体，故Amelogenin基因只能检出_片段。

46，__

性反转男性特征为患者的遗传性别（染色体性别）与性

腺性别不相符。

表型为男性，而染色体核型为正常女

性，故称性反转。

其体征通常为乳腺发达，须毛稀疏，

阴茎小，睾丸小，不能或只能产生少量精子，因而无生

育能力，一般无智力障碍及显著躯干畸形。

是一种少

见的染色体畸形。

发病率约为1／20000。

该病的发生

机制较复杂。

通常不是由单一的原因所引起。

定位Y

染色体短臂上的性别决定区基因（SRY）的存在是

__男性综合征的主要遗传基础。

46，__男性大多

带有一段易位的Y染色体DNA位点，其内含一个

开发阅读框架。

即SRY基因，它是决定睾丸发育的

重要基因[4，一。

2．该个体是46，_Y男性，但Y染色体上的

Amelogenin基因同源区发生了基因突变，特别是引

物结合区的突变。

致使Amelogenin基因的Y片断扩

增失败。

在本案．唐某外生殖器外观正常，乳腺、阴毛等

男性第二性征表现明显。

且检测的Y染色体特异基

因座仅有1个基因座不能够检出产物，据此分析唐

某具有Y染色体，为46，_Y男性，，Amelogenin基因

扩增未检出Y特异片段是因Y染色体上的Amelo—

genin基因发生突变所致，根据Y染色体上Amelo—

genin基因序列设计的两对引物均扩增出特异性片

段进一步证实该分析。

Amelogenin基因性别检测灵敏、简便，在法医学

实践中具有较高的应用价值，Amelogenin基因性别

判定失败在一些人群中已见报道I7,8,91，在工作中若发

现Amelogenin对性别的判定结果与其它线索或证

237·

据不符时，应考虑是否Y等位基因丢失的可能，需

结合其它方法进行分析，加以核实。

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（收稿：

20__6-11-29；

修回：

20__7—04—20）