笔记资料法理学法现代化.docx

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笔记资料法理学法现代化

笔记资料《法理学》—法的现代化

　　一、法的现代化的含义

　　1.法的现代化是指与现代化的需要相适应的、法的现代性因素不断增加的进程。

需要强调说明的是，法的现代化，并非完尽是为了知足的要求才成为一种迫切需要，更重要的原因在于：

它本身就是现代社会中人的一种生存方式和价值标准。

　　2.按照法的现代化的动力来源，法的现代化进程大体上能够分为内发型法的现代化和外源型法的现代化。

（1）内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新。

这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的渐进变革的进程;

（2）外源型法的现代化是指在外部环境影响下，社会受外力冲击，引发思想、政治、经济领域的变革，最终致使法律文化领域的革新。

这种类型法的现代化的重要特点，不仅表现为正式法律制度的内部矛盾，而且反映在正式法律制度与传统适应、风俗、礼仪的激烈斗争中。

　　3.内发型法的现代化是西方文明的特定社会历史背景中孕育、进展起来的。

　　4.外源型法的现代化一般是外部环境的强有力的作用下，在迫切需要社会政治、经济变革的背景中展开的。

其特点在于：

（1）具有被动性。

（2）具有依附性。

　　（3）具有反复性。

　　5.外源型法的现代化虽然发生时比较迅速、突然，但要真正与本土法文化融合，难度专门大，要经历一个相当漫长的历史时期。

这一现象产生的原因在于，外源型法的现代化是以政治、经济为中心的，是自上而下的，而不是生擅长该社会的文化土壤，因此，一旦它所依托的社会背景发生转变，就会激起普遍的民族主义情绪，打断这一进程。

所以，对外源型法的现代化国家来讲，外来法律资源与本土法律传统文化的关系始终是法的现代化可否成功的一个关键。

　　二、今世中国法治现代化的历史进程与特点

　　1.清政府下诏，派沈家本、伍廷芳主持修律。

以收回领事裁判权为契机，中国法的现代化在制度层面上正式启动。

　　2.在这一背景下，从起因看，中国法的现代化明显属于外源型法的现代化，西方式律资源也就必然成为中国法的现代化的主要参照。

中国近百年法的现代化的历史，既与所有外源型法的现代化有一路的地方，又有自己的独特的地方：

（1）由被动同意到主动选择。

（2）由仿照民法法系到成立有中国特色的社会主义法律制度。

　　（3）法的现代化的启动形式是立法主导型。

　　（4）法律制度变革在前，法律挂念更新在后，思想领域斗争激烈。

　　笔记资料《法理学》—民法法系与普通法系的区别

（1）在法律思维方式的特点方面，民法法系属于演绎型思维，而普通法系属于归纳型思维，注重类比推理。

（2）在法的渊源方面，民法法系中法的正式渊源只是制定法，而普通法系中制定法、判例法都是法的正式渊源。

　　（3）在法律的分类方面，民法法系国家一般都将公法与私法作为法律分类的基础，而普通法系则是以普通法与衡平法为法的大体分类。

　　（4）在诉讼程序方面，民法法系与教会法程序接近，属于纠问制诉讼，普通法系则采用对抗制程序。

　　（5）在法典编篡方面，民法法系的主要进展阶段都有代表性的法典，专门是近代以来，进行了大规模的法典编篡活动。

普通法系在都铎王朝时期曾进行过较大规模的立法活动，近代以来制定法的数量也在增加，但从整体上看，不偏向进行系统的法典编篡。

　　（6）另外，两大法系在法院体系、法律概念、法律适用技术及法律观念等方面还存在许多不同。

　　笔记资料《法理学》—西方国家两大法系

　　西方国家两大法系

　　1.法系是比价法学的核心概念，具体指按照法的历史传统和外部特征的不同，对法所做的分类，凡属于同一传统的法律就组成一个法系。

　　2.今世世界主要法系是三个：

民法法系、普通法系、社会主义法系工程（以前苏联和东欧社会主义国家的法律为代表）。

　　3.民法法系，是指以古罗马法、专门是以19世纪初《法国民法典》为传统产生和进展起来的法律的总称，又称大陆法系、罗马——德意志法系、法典法系。

属于这一法系的除欧洲大陆国家外，还有曾经是法国、德国、葡萄牙、菏兰等国殖民地的国家及因其他原因受其影响的国家。

如非洲的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦等;亚洲的日本、泰国、土耳其等;加拿大的魁北克省，美国的路易斯安那州，英国的苏格兰等。

　　4.普通法系，是指以英国中世纪的法律、专门是以普通法为基础和传统产生与进展起来的法律的总称。

被称为普通法系、英国法系，判例法系、英美法系。

除英国（苏格兰）之外，主如果曾为英国殖民地、附属国的许多国家和地域，如美国、加拿大、印度、新加坡、澳大利亚、新西兰和非洲的个别国家、地域等。

　　笔记资料《法理学》—法的传统

（二）

　　2009-11-179:

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　　二、法的传统与法律意识

　　1.法的传统之所以能够延续，专门大程度上是因为法律意识强有力的传承作用，可是人们的法律意识却相对比较稳固，具有必然的持续性，因此，法律意识能够使一个国家的法律传统得以延续。

　　2.法律意识与其他法律现象，如法律规范、法律制度、法律行为等，既有有机的联系，又有相对的独立性。

（1）一方面法律制度和法律意识作为上层建筑的有机组成部份受到经济基础的制约，经济基础决定着上层建筑的性质和进展转变;

（2）另一方面，在法律意识与法律制度彼此之间，法律意识又相对独立于法律制度。

它可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度而进展。

　　3.法律意识是法律文化最内在的深层次因素。

一般地说，能够将法律文化分为物化的、制度的与观念的三个层面。

比较而言，观念层面的东西是最为深刻和持久的，法律制度及法律文化的物质表现，不仅是必然法律观念、包括关于法律的传统观念的反映，而且只有与必然的法律观念结合起来，才能组成法律文化或作为法律文化而存在。

　　4.法律意识本身在结构上能够分为两个层次：

法律心理和法律思想体系。

　　5.法律意识对法律具有重要作用：

（1）在法的演进进程中，法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用;

（2）在现实的法律创制进程中，法律意识也具有必然的明白作用;

　　（3）在法的实施进程中，法律意识一样具有重要作用。

　　笔记资料《法理学》—法的传统

（一）

　　第三章法的演进

　　第三节法的传统

　　一、法的传统与今世中国法的传统

　　1.法律文化在我国大体上有两种用法：

（1）一种是把法律文化作为分析工具，试图提出一个观察法律问题的新的视角。

关于法的文化解释、文化视角都属于这种情形

（2）一种是用这一概念指称一个特定的对象。

这种用法又能够分为：

　　A.一种以为法律现象包括着一些人类社会进展中形成的一路的法律知识、意识、技术、调整方式等内容，这些内容属于社会的精神财富，反映了法的进步，能够称为“法律文化”;

　　B.另一种则按照文化类型的不同将不同社会的法律区分为不同的文化类型，试图从一种文化的历史延续中找到其得以维系的精神内涵并进而说明、解释本国法的特殊性或法的地域性。

　　2.适应上，我国法学界将“中国法（法律）的传统”用与特指中国古代法的传统，而“法律文化”则更多地用于指称现代中国的法律、制度及相应的观念。

　　3.熟悉中国古代法的传统，应该注意：

（1）我国古代的“法”与西方的“法”具有不同的涵义。

汉语中，前人所说的法、刑、律三词涵义是相通的，核心是刑。

另外，古代汉语中的法完尽是以权利为基础的，法自君出，君主言出法随。

从功能上看，我国古代的法主如果统治工具。

（2）中国古代“法”的指导思想是以儒家学说为基础的道德理想主义。

　　（3）中国古代法的传统体此刻礼、法之间的关系中。

　　4.在上述思想背景下，中国古代法的传统表现为：

（1）在秩序的规范基础方面，礼法结合，以法为主。

（2）在秩序价值基础上，记录有序，家族本位。

　　（3）在规范的适用方面，恭行天理，执法原情。

　　（4）在法律体系的内部结构上，民刑不分，重刑轻民。

　　（5）在秩序的形成方式上，无讼是求。

　　5.从文化的角度看，现代中国法律文化的渊源主要有：

（1）马克思主义的关于法的大体思想及社会主义各国、尤其是中国自己的社会主义法制建设的经验;

（2）西方式律制度和法律思想。

　　（3）中国古代法传统。

　　笔记资料《法理学》—法适用的一般原理

　　2009-11-179:

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　　一、遵法

（一）遵法的含义

　　这里所说的遵法，不仅包括消极、被动的遵法，还包括按照授权性法律规范踊跃主动地去行使自己的权利，实施法律。

（二）遵法的主体

　　宪法明确规定，一切国家机关和武装力量、各政党和各社会集体、各企业事业组织都必需遵守宪法和法律。

一切违背宪法和法律的行为，必需予以追究。

任何组织和个人都不得有超越宪法和法律的特权。

　　（三）遵法与法律关系主体的权利、义务

　　法律行为规范的实现形式是法律关系，人们依照法律规范的要求行使权利、履行义务由此发生特定的法律上的联系，即形成法律关系，法律因此而取得践行。

因此，遵法老是与特定的权利、义务联系在一路。

　　（四）遵法的目标与要求

　　1.具有良好的法律意识

　　2.依照法律规范规定的行为模式认真行使权利、履行义务。

　　3.发生违背法律的行为或后果时，主动承担法律责任。

　　笔记资料《法理学》—法的实施

　　法的实现的标准

　　综合对法律实效、法律效果和法律效益的评价标准和微观、中观和宏观的评价标准，对法的实施进行评价主要有以下标准：

　　1.人们依照法律规定的行为模式行为的程度，是不是能够依照授权性规范行使权利，依照义务性规范履行义务，是不是能够按照法律设定的法律后果追究违法者的法律责任;

　　2.刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯法分子的制裁情形;

　　3.各类合同的履约率与违约率，各类民事或经济纠纷的发案率及了案率，行政诉讼的立案数及审结情形;

　　4.普通公民和国家公职人员对法律的了解程度，他们的法律意识及法治观念的提高或提高的程度;

　　5.与其他国家或地域的法律实施情形进行的可比性研究;

　　6.社会公共对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受;

　　7.法律的社会功能和社会目的是不是有效实现及其程度;

　　8.有关法律活动的本钱与收益的比率。

　　执法的特点

　　1.执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有国家权威性。

这是因为：

（1）在现代社会，为了避免混乱，大量法律的内容是有关各方面社会生活的组织与管理，从经济到政治、从卫生到教育，从公民的诞生到公民的死亡，无不需要有法可依;

（2）按照法治原则，为了避免行政专横，专司社会管理的行政机关的活动必需严格依照立法机关按照民意和理性事前制定的法律来进行。

　　2.执法的主体，是国家行政机关及其公职人员。

　　3.执法具有国家强制性，行政机关执行法律的进程同时是行使执法权的进程。

　　4.执法具有主动性和单方面性。