法律程序的意义季卫东.docx
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法律程序的意义季卫东
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作者：
季卫东
目录：
一、序言：
作为制度化基石的程序
二、现代程序的概念与特征
1.对于恣意的限制
2.理性选择的保证
3.“作茧自缚”的效应
4.反思性整合
三、现代程序的结构与功能
1.基本的构成因素
2.类型分析
3.功能要件
四、程序与现代社会
1.程序与资本主义市场经济的兴起
2.程序与言论自由
3.程序与民主
4.程序与权威
五、中国法律程序的缺陷
1.传统程序与现实问题
2.变动期的非程序化倾向及其批判
3.与程序有关的法律形式上的弱点
六、结语∶程序建设的程序
1.程序与正统性问题
2.中国法制的程序化
3.程序再铸的若干设想
权利法案的大多数规定都是程序性条款。
这一事实决不是无意义的。
正是程序决定了法治与恣意的人治之间的基本区别。
——威廉姆·道格拉斯[1]
夫听讼者，或从其情，或从其辞。
辞不可从，必断以情。
其大法也三焉，治必以宽，宽之之术归于察，察之之术归于义。
——《孔丛子·刑论》
一、序言：
作为制度化基石的程序
英国，１６８７年，牛顿发现万有引力法则，其结果导致了以力学为基础的产业革命。
两年后，议会颁布《权利法案》和信教自由令，限制王权、规定王权继承程序、确立立法的至高无上性。
与产业发展相配合的组织和制度也陆续完备起来，例如，英格兰银行成立于１６９４年，又过了四年，股票交易所在伦敦创设。
而在中国，１６８７这一年，孟子庙落成于邹县，主张民贵君轻的“亚圣”被置于治道的守护神的地位。
也是两年后，《大清会典》完成，重新认可强化君权的非常申诉（“登闻鼓”）之制。
与宫廷体面相配合的大规模土木工程也不一而足，例如，１６９５年，金碧辉煌的紫禁城太和殿甫告竣工，不久又开始营造极尽奢华的圆明园。
至１７０９年宁波、绍兴等地的商船贩米活动才终于得到官府的许可，不言而喻，在这种情形下工商业发展的组织、制度条件当然极其匮乏。
一个多世纪之后，中英第一次鸦片战争爆发。
其结果是我国惨败，被迫签订丧权辱国的南京条约。
此后，居庙堂之高的大人们不能不从兵工文化的角度来认真考虑西方的挑战。
但是对于保障器物技术发展的法律制度的重要性，依然普遍认识不足。
比较中日两国在面临西方文明的冲击时的应对措施及其效果可以清楚地看到：
与当时的我国同样，日本也力求保持政治上的安定和连续性；但又与我国不同，日本自始至终非常注意适时建立与经济发展配套的新型组织和制度。
两国的差距固然取决于很多原因，但无论如何，我国一味强调经济技术先行而轻视制度层面的革故鼎新的偏向，以及后来革命时期一味追求“毕其功于一役”的激变而轻视点点滴滴的制度建设的偏向，可以说是问题的症结所在。
对照表１所罗列的产业化和制度化的重大事件可以发现，在兴产殖业方面我国与日本可以说是同时起步，重要的经济发展进程先后差距不过数年之内而已。
然则在制度建设方面，我国一般比日本落后大约三十年上下。
况且１８９８年以后清政府所颁布的“奖励工艺”的各种章程措施也多流于形式、了无实效。
现在又到了一个世纪之交的关口。
１９９２年底召开的中国共产党第十四届全国代表大会提出建立新型市场经济体制的构想，这是顺应时势和民意的重大决断。
然而，我们能否避免重犯历史的错误呢？
在有了长期政治动荡的惨痛教训之后，我们能否把握时机建立起一整套合理而公正的制度呢？
事关国运，不可不做亡羊补牢或者未雨绸缪的研析应对。
表１－ａ中日经济产业化初期过程的比较
日本 中国
1865 横滨制铁所横须贺造船所开工 1865 江南制造机器总局开工
1872 富冈缫丝工厂开工 1872 继昌隆缫丝工厂开工
1872 新桥横滨间铁道通车 1876 上海吴淞间铁道通车
1874 高岛矿山采掘 1875 湖北兴国矿山采掘
1878 东京中央电信局开业 1882 上海电气公司开业
1879 千住制绒所创立 1878 甘肃机器毡呢厂创立
1887 东京电灯株式会社开业 1888 广州电灯公司开业
表１－ｂ中日制度现代化初期过程的比较
日本 中国
1872 派遣使节团赴欧美考查法制 1905 派遣五大臣赴欧美考查法制
1874 司法省法学校开讲 1906 京师法律学堂开讲
1877 共同法律事务所出现 1912 律师组合出现
1878 株式交易所建立 1920 证券交易所建立
1886 不动产登记法制定 1930 土地法制定
1890 商法公布 1903 商人通例·公司律公布
1898 民法典公布 1930 民法典公布完毕
我国并非没有市场经济和契约精神的传统。
实际上，在帝制之下基本不存在世袭的固定的身分制度，从生业选择到土地的买卖、租赁，经济活动的广大领域至少在形式上取决于个人间的自愿的契约关系。
然而，由于一直不具备适应市场自由竞争的组织－制度条件，不能形成均衡的、可预测的机制、这种无规范的讨价还价只能产生类似韦伯所说的那种既缺乏伦理自觉、又缺乏职业尊严、且极具铤而走险之心的“贱民资本主义”。
为了减轻竞争的残酷性和风险性，商贾在获利之后往往倾向于购田置产、变成地主，或者捐官买爵、混淆仕商。
基于经济竞争不安定性的危机感与传统的伦理观结合在一起，形成、进而强化了重农抑商的国家政策及意识形态。
在投机性营利的乱局之中，庶民为求安全保障，便通过血缘或地缘的社会团体形成了连环保证的“承包秩序”。
其结果，我国历史上尽管“封建性”身分关系比较薄弱，但相互扶助、连带责任的“封建性”利益共同体关系却无所不在；尽管早就有自由竞争的经济活动，但自由主义的经济思想体系却得不到发展，合理性的资本经营方式更无从生根。
现在我们要推行市场体制，当然决不是要回归到上述经济模式。
但是不能不指出，１９８０年代以来的中国经济体制改革却是以个人承包责任制为特征的，尚未摆脱传统的经济秩序的窠臼。
首先当然要肯定，承包责任制打破了指令性计划经济的“条条专政”，激发了基层的活力，在农村和企业都取得了显著的成效。
同时也要看到，一个“包”字遮盖了事物的发展过程，只问结果、不计手段和方式，并不具备制度建设的优势，更何谈“包医百病”呢？
！
目前引起广泛讨论的所谓“诸侯经济”、“一统就死、一放就乱”等问题正好表明：
承包责任制的局限已经显然，该适时提出合理的制度创新的课题了。
否则，我们将无从走出四十年来放权与收权循环不已的动态迷宫。
实际上，许多改革的实际工作者、经济学家、政治学家、历史学家乃至哲学家都已经或多或少地意识到目前存在的问题，特别是法律体系合理化的关键意义。
但是迄今为止，对于建立什么样的法制以及怎样去实现这一目标等重大问题，意见仍然很不一致，有些场合甚至连问题之所在也如坠五里雾中。
对于社会变革时期推行法治的深刻两难，例如法律的规范强制性与认知调适性、法律关系的组织化与自由化、守法与变法、法律的效用期待与负荷能力等一系列的矛盾，也缺乏必要的剖析处置。
基于现实的急切需求而正在大力移植或创制的新法规，只有在具备了一定的功能前提条件之后才能顺利运作，其实际效果还将取决于各种法律措施之间及其与外部环境的协调整合。
立法技术的改进也迫在眉睫。
民事诉讼第一审受理案件数逐年递增，法院在现有条件下已感觉力难从心。
律师供不应求，但在资格授予上采取“放低门槛”的政策又不免滥竽充数之忧。
法制建设的确是百端待举、头绪纷纭。
那么、从何处着手才能纲举目张呢？
在发展中国家，推动社会改革的权势精英（powerelite）集团一般都把立宪工作放在首位。
因为这既是自英国大宪章（MagnaCarta）以来西方诸国建立资本主义法治秩序的传统路数，也比较适合自上而下贯彻国家意志的现实需要。
但是有两点必须注意：
第一、西方是在有城邦自治（political-militaryautonomy）、教会抗衡、商人造反（themerchantasrebel）[2]等历史条件下签订城下之盟，宪法原则是市民社会与国家主权妥协的结果。
但是在非西方社会，所谓“民主化”的政治改革中其实存在着一种暗默的前提：
被变革的对象不是国家行使权威的机会结构，而是民众的传统行为方式。
无怪乎，尽管“开发行政（developmentaladministration）”的病态扩张长驱直入，而许多颇具自由主义激进色彩的知识分子也能宽恕为怀；其原因概由此而起。
所以，在这里宪法的基础不是社会契约的精神，而只能是国家机关自我限制的统治良心和反思理性。
因此，怎样才能使国家机关确定一套公正合理的办事程序的问题就显得尤其重要。
第二、宪法被认为是国家的根本大法，是规范效力的金字塔型体系中的顶端。
但是就其实质意义而言，宪法也不妨理解为关于制定规范的规范形态。
因此其重点可以移到确立关于法律变更的选择方式上来，而不必成为法规序列中的特定典章。
[3]换言之，立宪不等于起草一份最高纲领，而是建立一个可变而又可控的法律再生产的有机结构（constitution）。
正是由于这个道理，现代西方立宪主义的核心是“正当过程”条款（thedueprocessclauses）。
按照W·道格拉斯的有权解释，“公正程序乃是‘正当过程’的首要含义。
”[4]美国宪法最突出的特征体现在互相监督制衡（checksandbalances）的分权体制上，[5]各个权力之间的关系的协调更主要是通过程序进行的。
如果把美国宪法发展史看作“自由的行进过程”的话，那么著名大法官F·福兰克弗特的这一命题十分值得记取：
“自由的历史基本上是奉行程序保障的历史。
”[6]
比较而言，中国宪政研究多注重国体政体、权利义务等实体部分，而于程序问题则不免有轻视之嫌。
从中国现行宪法条文上看，需要改进之处的确不在少数，但关于公民基本权利的原则性宣言倒未见得与西方的章句相去多远。
问题在于，这些权利义务根据什么标准和由谁来确定、对于侵权行为在什么场合以及按照什么方式进行追究的程序规定（包括程序法的各项具体内容和实体法中的程序性配件，以下笼而统之简称“程序要件”）却一直残缺不全。
至于超法的政治问题这里姑且存而不论。
仅就个人权利的尊重和保护而言，其实既不必强求在我国传统文化中从来无本无源的自然法信仰，也不必援引某种特定的意识形态，甚至毋须正当化的复杂论证，只要宪法和法律中规定的权利（哪怕它们只是差强人意而已）得到切实施行也就可以额手称庆、进而可以“俟河清之有日”了。
正是在这一意义上，对于宪法精神以及权利的实现和保障来说，程序问题确系致命的所在。
很难断定中国法学家中不曾有人对程序的意义有充分的认识。
早在本世纪初，沈家本等人就引用“西人之言”指出过：
“刑律不善不足以害良民，刑事诉讼律不备，即良民亦罹其害。
”[7]他们还强调：
“刑事诉讼虽无专书，然其规程尚互见于刑律。
独至民事诉讼因无整齐划一之规，易为百弊丛生之府。
若不速定专律，曲防事制，政平讼理，未必可期司法前途不无阻碍。
”[8]程序法当然远不能涵盖本文所考虑的程序之内容。
不过，沈家本们关于程序法的见解与传统观念相比已有革命性的变化，并且触及了中国法制的症结。
当今法学的进步与那个时代显然不可同日而语了。
程序法的重要性已经不言而喻。
关于程序法的解释学研究也已有一定的积累。
尽管如此，还是不能不遗憾地指出，在近几十年已经发表的著述文献中，我们看不出对程序正义和程序合理性的特殊关注。
更惶论有体系的思考和阐发。
从１９８０年代初期开始的人治与法治讨论到最近的权利与义务争议都反映了一种倾向，即在考虑法制建设时，我国的法律家更多地强调令行禁止、正名定分的实体合法性方面，而对在现代政治、法律系统中理应占据枢纽位置的程序问题则语焉不详。
偶有论及者，也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。
1987年以来有借鉴判例制度一议，本来理应诱发对于程序问题的深入探讨。
但是，实际上主流的观点多侧重于法院的规范创制功能、判决的比重及其强制性方面。
后来，一些地方法院的官员和青年研究者发表文章，更把加大审判在解纷方式中的比重与提高办案效率进行“短路”联系。
仅此一端，足见他们无非将判决与有强制力的命令等量齐观，对判例制度的精华和审判程序的原理却并无透彻的理解。
然而，缺乏程序要件的法制是难以协调运作的，硬要推行之，则极易与古代法家的严刑峻法同构化。
其结果，往往是“治法”存、法治亡。
因此，程序应当成为中国法制建设乃至社会发展的一个真正的焦点。
概而言之，现代化的社会变革需要通过意识形态、货币流通和权力机构这三大媒介系统来促进其实现。
从国情出发，有必要特别强调的与上述媒介机制相对应的操作杠杆是：
1）言论自由、2）证券市场、3）公正程序。
至今为止，信息和思想的一定程度的自由交流已经引起了社会价值体系的深刻变化，契约关系和市场组织条件的发育给经济带来了空前的活力；在这种情形下提出程序问题是合乎时宜的。
通过中立性的程序来重建社会共识、整顿竞争秩序，既是过去实践发展的必然结果，又是今后改革深化的重要前提。
只要中国仍坚持国家主导型的变革模式、同时又希望避免剧烈的社会动荡，那么突出程序合理性和程序正义问题就具有特殊的和紧迫的意义。
现代市场经济的中心课题是优化选择机制的形成，而公正合理的法律程序正是改善选择的条件和效果的有力工具。
在一定条件下，把价值问题转换为程序问题来处理也是打破政治僵局的一个明智的选择。
程序一方面可以限制行政官吏的裁量权、维持法的稳定性和自我完结性，另一方面却容许选择的自由，使法律系统具有更大的可塑性和适应能力。
换言之，程序具有开放的结构和紧缩的过程；随着程序的展开，参加者越来越受到"程序上的过去"的拘束，而制度化的契机也由此形成。
程序开始于高度不确定状态，但其结果却使程序参加者难以抵制，形成一种高度确定化的效应。
因此，如果我们要实现有节度的自由、有组织的民主、有保障的人权、有制约的权威、有进取的保守这样一种社会状态的话，那么，程序可以作为其制度化的最重要的基石。
二、现代程序的概念与特征
在汉语中“程序”这一名词尤其缺乏严格的定义。
事件的展开过程、节目的先后顺序、计算机的控制编码（program）、实验的操作手续、诉讼的行为关系都统称为程序。
因此，我们首先需要做明确概念的工作。
其目的不仅在于准确使用术语，而且试图为理解程序这样一种复杂的现象提供必要的分析框架。
程序，从法律学的角度来看，主要体现为按照一定的顺序、方式和手续来作出决定的相互关系。
其普遍形态是：
按照某种标准和条件整理争论点，公平地听取各方意见，在使当事人可以理解或认可的情况下作出决定。
但是要注意，程序不能简单地还原为决定过程，因为程序还包含着决定成立的前提、存在着左右当事人在程序完成之后的行为态度的契机、并且保留着客观评价决定过程的可能性。
另一方面，程序没有预设的真理标准。
程序通过促进意见疏通、加强理性思考、扩大选择范围、排除外部干扰来保证决定的成立和正确性。
通常所说的法律程序，主要包括选举、立法、审判、行政这几种主要类型。
其中最重要、最典型的是审判程序，因为这里存在着关于诉答（pleading）和证据的完整制度。
法律程序基本上都由程序法明文规定。
程序法在成文法体系中又称为形式法（droitformel，formellesrecht）。
传统的法律解释学一般把它看作是为了实现权利、义务或法律关系的实质内容的手段和方法。
同一实质问题可以采取不同程序，反之，同一程序也可以用于不同实质的问题。
因此，程序并不与特定的实质内容固定在一起；程序法具有很强的技术性。
在诉讼中，与以法官心证为核心的实体合成相对应，由诉讼行为所构成的关于诉讼进行（proceeding）的作用机制称为程序合成。
程序合成物能够成为实体合成的基础和催化因素。
特别是考虑到程序法的修改影响与实体法不同，对受理后仍未审结的过去案件也适用、因而具有一定的溯及既往的效力，则不能否认程序合成对实体法还有补救的效果。
在这个意义上可以说，实体法是通过一环扣一环的程序行为链而逐步充实、发展的。
因而，程序法不应该被视为单纯的手段和形式。
程序的实体意义还表现在西方宪法的“正当过程”条款上。
该项原则起源于英国的1215年大宪章第39条的规定，即“除依据国法（thelawoftheland）之外，任何自由民不受监禁人身、侵占财产、剥夺公民权、流放及其他任何形式的惩罚，也不受公众攻击和驱逐。
”经过历代国王的反复确认，到十四世纪末成为英国立宪体制的基本标志。
其实质在于防止政府专制。
[9]这显然是一个程序原则，但同时也是法治体制、社会正义观及基本价值的核心。
[10]由此可见，程序问题与公正性必须结合起来考虑。
所谓“程序的正当过程（proceduraldueprocess）”的用语就是要强调程序中的价值问题。
与此相联系的是程序性正义（proceduraljustice）的观念。
但是在这里被强调的不是程序的道德性侧面，而是程序所具有的独特的道德内容。
可以说，J·罗尔斯的正义理论就是以程序倾向为特色的。
因为他认为公正的法治秩序是正义的基本要求，而法治取决于一定形式的正当过程，正当过程又主要通过程序来体现。
[11]更重要的是，他把程序性正义作为一个独立的范畴来加以类型分析，于是有纯粹的、完全的、不完全的（以及半纯粹的）程序正义之分。
在纯粹的程序正义的场合，一切取决于程序要件的满足，不存在关于结果正当与否的任何标准。
其典型事例为赌博，只要游戏规则不偏向某一赌客且被严格遵守，那么无论结果如何都被认为是公正的。
在完全的程序正义的场合，虽然存在关于结果正当与否的独立标准，但是程序总是导致正当的结果。
其典型事例为著名的蛋糕等分问题，只要设定切蛋糕的人最后领取自己应得的一块的程序，就不必担心分割结果的大小不均。
在不完全的程序正义的场合，程序不一定每次都导致正当的结果，程序之外的评价标准便具有较重要的意义。
其典型事例为刑事审判，无论程序要件（proceduralrequisite）如何完备也不能完全避免错案冤狱的问题。
罗尔斯认为，这三种基本类型在各自的限定范围之内是同样符合正义的。
为了弥补不完全正义的场合不能确保正当结果的问题，便需要借助于程序正义的正当化作用，于是追加一种所谓半纯粹的程序正义（例如陪审制度、当事人主义的参与保障措施等），这是一种法律拟制。
[12]
程序的公正性的实质是排除恣意因素，保证决定的客观正确。
在这一方面，程序的合理性具有同样重要的功能。
所谓程序合理性可以从决定过程的制度条件、目的、角色作用、功能等的整合与效率以及讨论的理由充分性等方面来把握。
例如，诉讼行为一旦生效之后要尽量维持其效力、不能轻易否定其既定内容这一刑事诉讼法上关于程序维持的原则，就是基于程序计划性和诉讼经济性的理由。
程序的合理性也可以归结为论证逻辑的贯彻如一，因此，法律程序基本上能满足完全的程序合理性的要求。
[13]
以上概述了程序分析中的一些基本术语的含义。
由此当可获得对于程序的一般认识。
不过，概念的明晰化作业不能停留在这一阶段。
我们需要对现代程序的发生条件、实际用法和潜在的意义给予进一步的系统分析。
1.对于恣意的限制
有社会即有纠纷。
所谓纠纷，就是公开地坚持对某一价值物的互相冲突的主张或要求的状态。
防止纠纷需要规范。
解决纠纷需要制度。
实在法（positivelaw）起源于消弥纠纷的实践。
最初是由审判者根据习惯、道德和理性来宣示法律的。
但这样做具有极大的恣意性。
因此，人们设想出两种基本方式来限制：
一种是审级制度，在审判者之上设立审判者，以资补救；另一种是分权制度，使制定法律的机构与适用法律的机构相互分离。
此外还有让审判者受自己过去决定的拘束，让当事人有为自己服务的法律专家等制度，也是基于同样的目的。
这些制度的操作需要程序。
随着社会的进化，法律现象日益复杂，相应地，程序也越来越精致。
很多学者强调，法的发展是通过程序体系的严密化而实现的。
[14]
程序表现为规范认定和事实认定的过程。
但实际上，程序既不单纯取决于规范，也不单纯举决于事实，更不是一种固定的仪式，甚至也不宜过分强调其过程侧面。
程序的对立物是恣意，因而分化和独立才是程序的灵魂。
分化是指一定的结构或者功能在进化过程中演变成两个以上的组织或角色作用的过程。
这些分别项目各自具有特殊的意义，因而要求独立地实现其价值。
于是明确相互之间的活动范围和权限就成为题中应有之义。
分化和独立会带来这样一种现象：
为了达成一定目的而进行的活动，经过不断反复而自我目的化。
这种现象被称为功能自治（functionalautonomy）。
程序中的功能自治性是限制恣意的基本的制度原理。
在变易不居、犬牙交错的多义的社会现实中，任何法律决定或行政措施都会受到来自两个方面的压力。
统筹兼顾、综合平衡固然必要，然而，如果面面俱到则具体的判断就会变得极其困难，至少是成本太昂贵。
况且，一个完全开放的决策过程非常容易为事实上存在的力量关系对比所左右。
因此，需要用法律规范来创造一个相对独立于外部环境的决策的“隔音空间”。
在这里，只有原告、被告、证人、代理人，而不管他们在社会上是新任局长还是卖瓜王婆。
在这里，只讨论系争中的判断问题，而不管早晨的茶馆谈笑、傍晚的交通拥挤。
在这里，只考虑与本案有关的事实和法律，而不管五百年前的春秋大义、五百年后的地球危机。
总之，通过排除各种偏见、不必要的社会影响和不着边际的连环关系的重荷，来获得一个平等对话、自主判断的解放区。
这就是现代程序的理想世界。
程序的功能自治并不意味着营造一个封闭的小天地。
程序不是要抑制决策过程与外部环境的关系，而是要控制这种关系。
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