外文翻译商标保护的各国比较.docx

外文翻译商标保护的各国比较.docx

《外文翻译商标保护的各国比较.docx》由会员分享，可在线阅读，更多相关《外文翻译商标保护的各国比较.docx（20页珍藏版）》请在冰点文库上搜索。

外文翻译商标保护的各国比较

中文7870字

附录A

商标保护的各国比较

摘要：

商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。

在这一领域，由于历史及其他原因，世界各国商标保护的法律框架呈现出多样化的特征。

商标权利取得原则的类型，既有使用取得，也有注册取得，还有同时采用使用与注册取得；在采用注册制度的国家里，既有将注册商标和未注册商标统一在一个共同的保护伞之下的单轨制，也有以商标法保护注册商标、以竞争法或侵权法保护未注册商标的双轨制。

使用原则注重实体公正，保护使商标具有价值的主体的利益，注册原则侧重法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。

各国或地区在商标保护的基本框架上，除了维持植根于自身法律传统中的原有制度以外，也互相汲取其他制度中体现公平性或者符合经济贸易发展趋势的做法。

关键词:

商标；商标保护；法律框架；商标权；正当性

商标保护的法律框架是指一个国家对商标保护目的、保护对象以及商标权利取得方式的基本安排。

在这一领域，由于历史及其他原因，不同法系的国家对这些基本问题有着各自不同的认识，形成了各具特色的商标保护的法律框架。

迄今为止，我们对商标法律保护的基本制度尚缺乏系统并具有理论深度的研究。

研究商标保护的法律框架及其相应的理论基础，有助于我们全面把握商标法律保护制度的基本面貌。

本文试以商标权利的形成制度为中心，以比较法为方法研究商标保护的法律框架，梳理当今世界上商标权利形成制度的各种类型，分析这些制度赖以产生的不同历史背景、法律传统及其理论基础，评价上述制度的利弊，并对商标保护法律框架的演变予以评论。

1商标保护制度的基本结构

当今世界各国的商标保护制度呈现出多样化的特征。

这种多样化既表现为商标权利取得原则的不同，又体现为在施行注册制度的国家里，再分化出“单轨制”与“双轨制”两种不同的保护模式。

因而，各个国家（与地区）之间表现出复杂多样的商标保护的法律框架。

“各种法律制度在限制保护与扩张保护的两极之间选取了不同的位置。

该问题（指商标保护的方式-引者注）因注册商标保护和不正当竞争或假冒保护之间的关系的区别而变得复杂化。

”

1.1商标权利取得原则

首先需要明确的是，本文所讨论的是商标权利的原始取得。

人们所熟悉的财产权益的原始取得方式包括了占有、添附和加工等。

商标保护的历史表明，最早对商标提供保护的普通法国家通过判例法以商标在公众中享有声誉为保护前提，而商标声誉则是通过商标的使用建立起来的。

（注：

这里的“使用”是指与商品或服务相联系、首先并且持续地使用商标。

最初的使用方式表现为将商标直接贴附于商品、商品包装或容器之上。

）直接承继了英国判例法而后又有了进一步发展的美国判例法以及法国在19世纪时的判例理论认为，商标的使用是取得商标权的前提。

从20世纪初开始，商标权的取得有了一种全新的模式-通过特定的行政程序即注册，产生商标权。

至此，商标的“使用”（注：

除了作为权利产生的根据以外，在商标法律领域，“使用”还在以下两种意义上被强调：

一个是作为商标注册的条件，主要指采用使用原则的国家所施行的注册制度对商标注册条件的要求。

如美国《商标法》的规定。

另一个是作为注册商标存续的条件。

）或“注册”成为两种取得商标权的原则。

世界贸易组织的《与贸易有关的知识产权协议》（以下简称TRIPs）也反映了商标权取得上的上述两种原则。

该协议第16条第1款在规定了注册商标所有人所享有的专有权的同时，对基于使用取得的权利给予了认可。

为了防止消费者产生混淆，无论是使用原则还是注册原则，都对在相同或类似商品或服务上的相同或近似的商标的使用权予以限制，即相关的独占权只给予先使用人或先申请人。

因此，上述两种原则之间的关系可概述为“先使用对先申请”。

使用原则是一种较早出现而今仍为某些国家所采用的商标权的取得原则。

根据这一原则，对某项商标的独占使用权归属于该商标的首先使用者。

从权利的原始取得的角度来看，这种情形之下的商标权利的取得与物权的取得相似，即主体对商标的首先使用行为这一法律事实是商标权利形成的依据。

同时，“使用”所及的地理范围决定了权利的效力范围。

目前，只有美国和菲律宾的商标制度仅以使用作为确立商标权的依据。

1.2商标保护制度的“单轨制”与“双轨制”

在实行双轨制的国家里，虽然未注册商标保护的落脚点在竞争法或民法之上，但是商标法涉足对未注册商标的规定已成为一种发展趋势。

自然，前面所述的多样性特点同样表现在这种发展上。

各国的法律实践向我们展示了如下发展层次：

有的国家的商标法明确规定，获得了一定声誉的未注册商标所有人享有商标权，如德国；（注：

应该注意的是，德国新商标法的这一规定并不意味着德国转而采用了“单轨制”。

德国学者认为，德国新商标法只是在将未注册商标视为享有先用权的权利这一意义上作出规定。

虽然在原则上商标法的规定同等地适用于注册商标和未注册商标，但是对未注册商标的保护仍然依靠竞争法或者侵权法。

有的国家的商标法只规定了具有一定知名度的在先使用商标的使用权，如意大利和日本；（注：

意大利《商标法》第9条允许在先使用人享有继续使用其并不驰名或者仅具地方知名度的商标的权利；日本《商标法》第32条规定，善意的在先使用者对其在他人申请商标注册之前已为消费者广为知晓的商标，拥有在原来使用的商品或服务上继续使用该商标的权利。

）大多数国家的商标法则仅仅将未注册商标并且是属于《巴黎公约》第6条之

（2）意义上的驰名商标，作为注册的障碍或者撤销的理由之一予以规定。

但是，有的国家如英国的商标法将为假冒诉讼所保护的未注册商标所有人所应得的权利视为“在先权利”的一种，规定为“拒绝注册的相对理由”之一；（注：

英国《商标法》第5（4）条。

）一些国家如葡萄牙及比、荷、卢三国的商标法规定，对于“恶意”注册，并非驰名商标的未注册商标的在先使用人也可提起撤销申请。

（注：

例如，1987年生效的《比荷卢经济联盟统一商标法》第4条规定了不能取得商标权的注册申请。

其中，第（五）项为“未经第三人同意，申请注册可能与《巴黎公约》第6条之2意义上的第三人的驰名商标相混淆的”；第（六）项则为恶意注册的情形，即“注册申请人明知或应知自申请注册之日前3年内，第三人已善意地以正常方式或于比荷卢境内在类似商品或服务上使用了近似的商标，且注册未经第三人同意的”。

）

1.3商标保护的两个层面

商标保护包含了两止层面的意义，一个层面体现为通过授予主体法定权利即商标权的形式所提供的商标保护。

这是一种完整意义上的保护，这种保护既体现在实体意义上主体对有关商标拥有控制与支配的权利（包括使用权、许可权、转让权以及禁用权），又表现为程序意义上主体对他人在相关的商品或服务上，就与其注册商标相同或近似的商标所提出的商标注册申请或者商标注册，提出异议或者无效申请（对抗他人申请或者注册）的权利。

另一个层面则表现为通过承认在贸易实践中商标的实际使用者的在先权的形式所提供的商标保护。

（注：

对未注册的驰名商标的保护则有其特殊性。

根据《巴黎公约》及TRIPs的规定，未注册的驰名商标享有与注册的驰名商标同等的保护。

绝大多数《巴黎公约》成员国的商标立法对此均有体现。

在我国，根据相关立法，未注册驰名商标的法律地位实际上与其他国家商标立法中享有先用权的未注册商标的法律地位相仿。

）与前者相比，商标保护的这一个层面无论在实体意义上还是在程序意义上都有很大的局限性。

就实体意义上的保护而言，至多体现为如日本商标法所规定的在一定范围内（通常限于已使用的商品或者服务以及市场范围内）有效的使用权；程序意义上的保护则表现为，未注册商标所有人对他人基于恶意的商标注册有权提起撤销注册请求。

从商标保护两个层面的意义上来看，我国的商标保护主要体现了第一个层面的意义，即对注册商标的保护，而缺乏第二个层面的保护，即对未注册商标的保护。

为了能够比较完整地反映商标保护的法律框架，本文对商标保护的讨论包容了上述两个层面的含义。

2不同制度安排的法理分析

有关商标保护的不同的制度设计源于不同的法律传统以及相关的理论基础。

不同的商标保护制度建立在对商标保护目的、对象及与此相联系的商标权利性质的不同认识之上；而不同的制度安排又反过来影响着人们对保护对象等元素的看法。

与之相联系，在不同制度之下的“权利”也有着不同的内涵。

下文将对与有关制度相应的理论问题作一分析、比较。

2.1采用使用原则的法律制度之下的保护目的、保护对象和权利性质

普通法上的商标与商业活动须臾不可分。

只有在与某一商业活动相联系时，“商标”才有可能存在。

假冒的不正当竞争实质反过来也说明了为什么只有通过使用才能获得商标权。

有关商标的普通法围绕着成为其基本理论基础的使用原理，随着个案的累积而渐趋成熟。

它从起初的仅仅为商标使用人提供制止商品来源混淆的禁令救济，发展到可以为商标使用人提供一种类似于所有权那样的绝对权的救济。

在这一发展过程中，普通法始终立足于如下命题：

惟一需要或者值得法律保护的是先使用的结果。

1879年，美国联邦最高法院在“联邦政府诉斯蒂芬”一案中的判决意见明确地宣示了普通法上商标权的取得原则-商标权必须并且只能通过在先使用才能获得。

普通法上对保护对象及商标权利的性质的认识与商标保护产生于使用的理论一脉相承。

同时，采用使用原则的不同的法律制度对上述问题的看法又呈现出一种“个性化”色彩。

通过对英美相关判例的比较，我们可以发现，英美法院对保护对象的认识虽然基本一致，但是对于因商标使用而产生的权利的效力的认定却存在分歧。

在前述1879年的案件中，美国联邦最高法院指出，采纳并使用某种标志以识别自己的商品而与他人的商品相区别的权利，是一种早已为普通法所承认的财产权。

但是，英国法院对此却持一种较为审慎的态度。

它们恪守假冒诉讼的界域，即该诉讼只应延及对既存商业信誉（或贸易声誉）的保护，并且强调受假冒诉讼保护的是商誉而不是更为广泛而持久的财产权。

为了平衡假冒诉讼中广泛的责任形式，英国法院拒绝将因商标的使用而产生的权利视为一种完整的财产权。

（注：

出于对假冒行为所带来的严重威胁的认识，普通法上的假冒诉讼确立了如下法律原则：

即使被告不知（innocent）诉讼也成立；只有未来损害的可能而无实际损害的证据也可给予救济。

这使得假冒诉讼比之其他许多侵权诉讼走得更远。

因此，为了避免矫枉过正，英国法院同时对因商标的使用而产生的权利给予了限定。

　至此，我们可以勾勒出如下普通法上商标保护的逻辑关系：

商标所有人所享有的权利是一种与所有人的商誉不可分的受到限定的财产权；受保护的是主体的贸易声誉或商业信誉；商业信誉是通过商标的使用获得的；商标所充当的是一种工具或手段的角色。

（注：

所谓的“普通法上的商标保护”这类表述并不恰当，准确地说，应为“普通法上的商誉保护”。

不过，由于除了与商标有关以外，商誉还与其他许多使用于商品或服务上的标记有关，而本文只从商标的角度展开讨论，因此，本文仍然从俗使用现有的表述。

）

2.2使用原则与注册原则的利弊比较

将使用原则和注册原则作一比较，两者各有利弊。

这可以从权利成立的要素、权利的确定性及其空间效力范围，以及保护成本、保护的公平性及合理性等方面得到说明。

使用原则以使用商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先使用原则”相结合确定商标权的归属；而注册原则则以注册商标的事实作为产生商标权的充要条件，并与“先申请原则”相结合确定商标权的归属。

在前一种情形之下，“使用”与“先使用”是一种随意性很大并且不易判定的个体行为，缺乏能为社会广泛认知的特性。

因此，基于这种行为而产生的商标权也同样具有不确定性，因先使用人的出现而发生权利人更迭的情形屡见不鲜。

这种权利的不确定性是使用原则的致命弱点。

同时，由文字或图形等元素构成的商标不可能为某一特定的商标使用人进行实际的控制或占有，同一个商标可能被不同的使用人同时使用，这也为确立商标权的归属带来困难，往往导致在同一空间范围内存在相互冲突的商标权。

并且，由于商标的实际使用往往局限于特定的地理区域，因此商标权的效力也限于实际使用该商标的地区。

商标权效力上的区域性是普通法上商标保护的一个特征。

与之相反，在后一种情形之下，国家商标主管机关对商标注册申请人所提请注册的商标予以注册的行为是一种向全社会公开的行为。

各国及地区的商标立法均规定了申请公告制度。

如前所述，以英国为代表的采用使用原则的法律制度通过其独特的诉讼形式-假冒诉讼实现对商标使用者的保护，也就是说，商标使用者通过商标的使用所获得的权利只有凭借假冒诉讼才能真正实现。

而假冒诉讼的成立依赖于原告在公众中享有贸易声誉的个案证明。

为了提供个案的证明，原告必须付出巨大的努力。

对此，英国学者认为，尽管假冒诉讼有益于商标使用人，但是该诉讼所要求的信誉证明有时却使原告付出了高昂的代价。

与假冒诉讼的高成本相比，英国《商标法》为商标注册人所提供的侵权诉讼则要廉价得多。

在侵权诉讼中，由专利局盖印颁发的注册证书被视为原告拥有信誉的证明。

（注：

参见艾弗尔。

J.G.戴维斯：

《英国商标法》，载李继忠、董葆霖主编：

《外国专家商标法律讲座》，工商出版社1991年版，第85页。

）在其他国家，商标注册人可以凭借法律赋予的禁止权排除他人对其商标的任何使用。

上述两种诉讼成本的差别实际上折射出分别依据使用原则与注册原则所产生的权利的区别。

有美国学者从财产概念与商标注册证的关系的角度指出：

“实践中，财产概念常常依赖于商标注册证的支持，在不正当竞争的案件中常常缺乏‘所有权的证据’”。

这可以从一个侧面说明上述问题。

然而，注册原则本身也隐含了某些不合理的因素。

由于实行注册原则的商标立法一般未将实际使用作为商标注册的条件，这鼓励了人们申请注册并不准备将商标付诸使用，这样既导致注册而不使用的被斥之为商标“垃圾”的注册商标的激增，又赋予注册人一种无须其努力维持的先入权。

凭借这种权利，注册人即可排除他人在与其被核定使用的商品相同或类似的商品上，申请注册或者使用与其核准注册的商标相同或近似的商标。

这使在先的注册人轻易地获得一种竞争优势，产生权利分配上的不公平，在客观上助长了危害不小的“商标抢注”现象。

与此相反，使用原则在这方面却体现了其合理性。

它容许在在先使用人和在后的诚实的使用人之间存在一种利益平衡。

例如，“假冒诉讼”所关注的是贸易中实际存在商业信誉的事实，这种商誉既可以是由在先使用人也可以是由在后的诚实的使用人培育起来。

因此，以商标的使用为基础的使用原则有其公平、合理的一面。

3经济全球化中商标保护法律框架的演变

作为规范市场经济社会关系的一项重要的法律制度，商标保护制度与经济贸易发展密切相连。

随着世界经济贸易区域化、一体化进程的发展，对商标保护规则的一体化要求应运而生。

这种要求与商标保护制度多样化的现实之间形成了一种张力。

当前，这种一体化的成果主要体现于旨在协调各成员国商标注册制度的国际性或地区性条约。

前者如《巴黎公约》、《商标国际注册马德里协定》及其议定书，后者如《欧洲共同体委员会协调成员国商标立法的一号指令》（以下简称《商标指令》）以及《共同体商标条例》。

包括我国在内的大多数国家都已加入上述国际性条约，因此这些国家的商标法中涉及注册保护的基本内容大体趋于一致。

由于迄今为止的协调仅仅限于注册商标，对包括未注册商标在内的其他事项均未触及，例如，《商标指令》以及《共同体商标条例》都将包括保护的前提条件及形式等未注册商标的保护问题留给各成员国规定，因此，尽管取得了如此引人注目的协调成果，但是本文所关注的商标保护制度的多样化格局仍然存在。

虽然多样性依然存在，但是其内涵已发生变化。

这种变化可被称之为一种求同存异的进程。

各国或地区在商标保护的基本框架上，除了维持植根于自身法律传统中的原有制度以外，互相汲取其他制度中体现公平性或者符合经济贸易发展趋势的做法。

这种彼此借鉴在一定意义上弥补了使用原则与注册原则各自的缺陷。

实际上，这是寻求法律秩序和谐的一种行之有效的途径。

与商标保护制度的多样化相吻合，上述求同存异的过程在不同的国家或地区也通过多元化的方式进行。

同时，这也是一个不同的法律秩序之间相互取长补短的过程。

自20世纪初叶开始，普通法系国家有关商标保护的制定法就为我们展现了注册理念对其法律制度的渗透。

这种渗透在不同的国家又表现出不同的程度和性质，英国所吸纳的是与使用原则并行不悖并产生保护效果的注册制度；美国所采纳的是对普通法上通过使用而产生的商标权具有推定作用的注册制度。

随着有关国际条约以及地区性条约扩展了可作为注册商标的标记的范围，各国及地区的商标立法也纷纷随之扩大了这一范围，这使注册原则有了更广泛的适用领域。

（注：

各国及地区的商标立法一般都对可注册的标记的构成要素作出限定。

德国原商标法也将上述两类标志排除在可注册商标之外。

这些不能申请注册保护的标志就只能作为未注册商标使用，并寻求其他形式的保护。

这种标志构成上的限制是某些商标未注册的原因之一，因而成为现实生活中未注册商标存在的一种缘由。

）例如，TRIPs将“任何一种能够将一个企业的商品或服务区别于其他企业的商品或服务的标记或标记的组合”均视为商标，包括立体和颜色组合标记在内的可为视觉感知的标志，均可根据各成员立法的要求作为商标申请注册保护；《欧共体商标条例》及《商标指令》通过对“商标”所作的与TRIPs类似的宽泛的定义，扩大了可受注册保护的标志范围。

欧共体许多成员国如德国、法国、英国以及瑞士为实施《商标指令》而对其商标立法进行修改后，也对“商标”作出了同样的定义。

因此，在这些国家，包括名称、图形、三维设计以及色彩的组合等构成的标志均可作为商标申请注册保护。

对注册商标的使用要求，从一个侧面反映了商标保护的目的及注册原则之下实际的保护对象。

尽管注册原则几乎大获全胜，但是无庸讳言，对保护对象及商标权利的认识一直是注册原则之下的两难问题。

从前文对注册原则与使用原则的利弊比较中可以看出，该问题在使用原则之下获得了合理的解决。

其实，虽然各国的注册商标法都将商标本身作为其保护对象，将基于注册产生的商标权归属于财产权范畴，但是历史上人们对保护对象及商标权的追问从来就没有停止过。

早在1929年，德国慕尼黑的马克斯。

普郎克研究所（MaxPlanckInstitute）的创始主任EugenUlmer在他的一篇教授资格论文中，就提出了如下被认为是纲领性的思想：

在商标上的依赖于贸易价值的权利表现了保护的实际的目标和保护的正当性。

因此，依赖于注册的形式上的权利只简单地具有培育实际商誉的附属功能。

形式上的保护只被视为为该过程提供帮助的第一步。

德国联邦最高法院至少在理论上采纳了EugenUlmer的解释，而德国的立法者则已将其付诸实践。

笔者以为，使用原则注重实体公正，保护使商标具有价值的人的利益，注册原则侧重法律秩序的稳定性以及商标权的确定性。

因此，从法律的固有价值-公正出发，注册商标的保护需要从商标的使用中获得正当性证明。

行文至此，我们可以发现，作为相互借鉴和求同存异的结果，在当前以注册原则为主导的商标保护构架中呈现出两个比较清晰的主题：

一是如何规范注册商标与未注册商标所有人之间的关系（并进而表现为商标权与先用权之间的关系）的问题逐渐受到重视，许多国家在坚持注册产生商标权的大前提下，有条件地承认商标在先使用人的在先权；一是注册商标的使用要求日益受到关注，由注册产生的商标权需要从对商标的使用中来充分确立其权利的正当性。

无论是保护商标在先使用人的正当利益，还是重视注册商标权的正当性，都是商标保护制度的题中应有之义。

因为，这样一个制度的宗旨就是规范市场经济秩序，保护公平竞争，促进经济发展。

附录B

Trademarkprotectioncomparativestudyoflegalframework

Abstract：

Trademarkprotectionlegalframeworkreferstoastateoftrademarkprotectionpurposes,protectingandtrademarkrightwayofbasicarrangements.Inthisfield,owingtohistoricalandotherreasons,theworldoftrademarkprotectionlegalframeworkdisplaysdiversecharacteristics.Trademarkrightsobtainedusingtheprinciple,type,haveobtainedatthesametime,andregisteredwiththeregistrationmadeuseof,Usingtheregistrationsystem,bothwillnotregisteredtrademarkregisteredtrademarksandunifiedinacommonumbrellaunderthesingle-track,Wehavetoprotectregisteredtrademark,thetrademarklawortortlawprotectionnotregisteredtrademarkofdouble.Useprincipleonsubstantivejustice,toprotectthevalueofthetrademarkisregistered,theprincipleofinterestonthestabilityofthelawandorderandthetrademarkofcertainty.Countriesorregionsinthebasicframeworkoftrademarkprotection,besidesmaintainrootedintheiroriginalsystemoflegaltradition,alsomutuallyabsorbothersysteminfairnessoreconomicandtradedevelopmenttrend.

Keywords:

Trademark;thetrademarkprotection;legalframework;trademark,legitimacy

Trademarkprotectionlegalframeworkreferstoastateoftrademarkprotectionpurposes,protectingandtrademarkrightwayofbasicarrangements.Inthisfield,duetothedifferenthistoricalandotherreasons,thelawofthecountryhavedifferentbasicproblem,formedauniquetrademarkprotectionlegalframework.Sofar,wehavethebasicsystemofthetrademarklawprotectionsystemandlackoftheoreticaldepthresearch.WithThestudyoftrademarkprotectionlegalframeworkanditscorrespondingtheoreticalbasis,tograspthetrademarklawprotectionsystem.Thispapertriestothetrademarkrightstoformsystemasthecenter,takethecomparisonresearchmet