合同范本之赠与合同司法案例.docx
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合同范本之赠与合同司法案例
赠与合同司法案例
【篇一：
从典型案例谈赠与公证的告知义务】
从典型案例谈赠与公证的告知义务
2001年，家住北京的刘诚权老人与老伴张大妈办理了一份房产赠与公证，将位于北京九道弯胡同的两处总价值一千万元的四合院赠与给了长子刘斌。
后来，刘诚权老人去世。
刘斌取得了两处四合院的所有权。
张大妈共有两子两女，其余三个子女得知此消息后，极为不满，一场家庭战争就此展开。
84岁高龄的的张大妈想要撤销赠与，但却被告知赠与是不可撤销的。
张大妈说：
“我不懂法啊，公证人员到家里来，我以为是遗嘱，我分不清遗嘱和赠与的区别。
我还有三个孩子呢，这一个‘赠’字把这三个孩子的权利都给扔里头了。
”张大妈请求长子刘斌分几间房给弟弟。
刘斌拒绝了，并指责母亲出尔反尔。
小儿子认为父母处事不公，于2007年愤而跳楼自杀。
张大妈的长女刘晖于2009年1月将长子刘斌告上法庭，以刘诚权当时精神有问题为由请求法院判定赠与行为无效，但法院驳回了刘晖的诉讼请求。
张大妈现在居无定所，而长子一家却对她始终避而不见。
张大妈在痛苦的内心煎熬中期待着刘斌能够回心转意，做出一些让步，善待自己的母亲和姐妹。
一个看似普通的房产赠与公证，却使一个家庭分崩离析。
诚然，2001年《公证法》尚未出台，公证员的告知义务也没有明确规定，只零星散见于某些条例和细则之中，但在《公证法》已颁行五年之后的今天，这个案例仍有许多值得公证员深思并引以为诫之处，归根结底就是要慎办赠与公证，严格履行赠与公证中的告知义务。
一、应明确告知当事人赠与公证与遗嘱公证的性质、区别、法律意义及法律后果
依据《赠与公证细则》的规定，赠与公证是公证处依法证明赠与人自愿将其所有的财产无偿赠送他人，受赠人自愿接受赠与财产或赠与人与受赠人签订赠与合同真实、合法的行为。
办理赠与公证可以采取赠与人的赠与书，受赠人的受赠书或赠与合同的形式。
在公证实践中，笔者认为采取赠与合同公证的方式更为适当，因为赠与合同是《合同法》明确规定的法定合同之一，法律依据更为明确、充分。
依据《遗嘱公证细则》的规定，遗嘱公证是公证处依照法定程序证明立遗嘱人生前按照法律规定的方式处分其个人财产或者处理其他事务，并在其死亡时发生效力的单方法律行为真实、合法的活动。
赠与公证与遗嘱公证最本质的区别有两点，这是公证员必须向当事人明确告知的：
一是赠与公证是公证后即发生法律效力的，如房产赠与公证出证之后即可立即办理房产更名手续；而遗嘱公证是在立遗嘱人死亡时才发生法律效力的，即遗嘱受益人在立遗嘱人死亡后才可办理继承或受遗赠手续，取得遗嘱中的所处分的财产；二是经公证的赠与合同在财产权利转移之前无法定依据不得撤销赠与公证。
如赠与人不交付赠与财产的，受赠人可以要求其交付。
以赠与书及受赠书形式办理的赠与公证也应依此办理。
而遗嘱公证中立遗嘱人的权限就大得多，能够更为充分自由地行使其处分财产的权利。
遗嘱公证办理完毕后，立遗嘱人可以随时到公证处撤销原遗嘱公证，并重新办理新的遗嘱公证，并且不受撤销次数的限制，以最后所立的公证遗嘱为准。
同时，立遗嘱人还可以不经上述程序自由处分遗嘱中所涉及的财产，如将该财产出售或赠与，此处分行为是有效的，应视为以实际行动撤销、变更了原遗嘱公证。
二、应依法告知当事人赠与公证与遗嘱公证在主体与客体方面的区别
应当注意的是，相对于遗嘱公证而言，赠与公证的受理条件无论是在主体还是客体方面均受到更加严格的限制。
一是在公证主体方面，赠与人和受赠人均应到场，并均应具备相应的民事行为能力。
赠与人应具有完全民事行为能力，受赠人应具有与其接受赠与相适应的民事行为能力。
如受赠人为十周岁以下的未成年人，应告知其法定代理人代为接受赠与，办理公证。
如受赠人为十周岁以上的未成年人，依法可进行与他的年龄、智力相适应的民事活动，可以亲自接受不附条件的赠与并办理公证。
但为稳妥起见，应征得其法定代理人的同意。
如赠与是附条件的，则应告知其法定代理人代为办理公证。
而遗嘱公证则仅要求立遗嘱人亲自到场，并具备完全民事行为能力，而遗嘱受益人则不受任何年龄与身份的限制，并且无需到场。
二是赠与人应是赠与财产的全部所有权人或按份共有权人。
以房产为例，如房产是夫妻共有的，
夫妻双方应作为赠与人共同办理赠与公证；如房产是多人共同共有的，全体共有人应共同到场办理赠与公证；如房产为多人按份共有的，则按份共有人可将其享有的房产份额单独赠与，办理赠与公证。
而立遗嘱人则没有上述限制，夫或妻一方均可单独就自己依法所有的财产份额确定遗嘱继承人，办理遗嘱公证。
如财产是多人共同共有或按份共有的，每一个共有人均有权就自己享有的财产份额办理遗嘱公证。
三是在公证客体方面，由于生效时间的区别，赠与公证的客体比遗嘱公证的客体有着更为严格的限制。
例如已设定抵押的房产依法不可以赠与，但立遗嘱人可以在遗嘱中就已设定抵押的房产确定遗嘱继承人，并依法办理遗嘱公证。
三、应告知赠与人可依法行使赠与撤销权
有些公证员认为赠与合同一经公证即不可撤销，甚至上述案例中的法官也是如此认为的。
但仔细研读《合同法》，我们就会发现事实并非如此。
《合同法》第192条规定：
受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
（一）严重侵害赠与人或赠与人的近亲属；
（二）对赠与人有抚养义务而不履行；
（三）不履行赠与合同约定的义务。
赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。
由此可见，赠与人在赠与合同公证之后，在法律上也并不完全是沉默的羔羊，甚至在赠与人死亡或丧失民事行为能力后，法律也赋予其继承人或法定代理人以赠与撤销权，即“因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起六个月内行使。
”（《合同法》第193条）。
在上述两类情况下，赠与人、赠与人的继承人或其法定代理人可以向受赠人要求返还所赠与的财产。
因此，在办理赠与公证时，公证员应明确告知赠与人及受赠人关于赠与撤销权的有关规定。
四、赠与合同的其他告知事项
赠与合同的其他告知内容应视具体情况而定。
如受赠人已婚的，应提醒赠与人可将财产赠与受赠人个人，不作为其夫妻共有财产。
事实上，很多赠与人都有这样的想法，但并不了解在赠与合同中可做上述指定，一经告知，一般均要求在赠与合同中增加此项内容。
如果赠与人在谈话中提到受赠人的扶养义务等问题，可告知赠与人在赠与合同中附加扶养义务条款，如受赠人不履行赠与合同所约定的义务，则赠与人可依法行使撤销权。
五、赠与公证的告知方式
赠与公证主要有以下三种告知方式：
一是在公证谈话笔录中告知。
公证员应在赠与人和受赠人的笔录中分别告知相关内容，并且应逐条详细告知。
二是由于赠与公证的告知内容相对复杂，可以采取告知书的方式向赠与人和受赠人分别告知，由赠与人和受赠人在告知书上签名确认。
三是重要告知内
容可在赠与合同条款中加以体现，以明确赠与人和受赠人的权利与义务。
通过本案的分析，公证员在办理公证过程中，告知义务是非常重要的，只有这样，才能有效的保护当事人的合法权益。
（作者：
哈尔滨公证处寇玉芳）
第一种处理意见（即判决意见），认为，赠与人刘本业去台湾前在大陆与前妻李世瑶生有刘银香（原告）及刘回香两个女儿属实。
后刘本业晚年在台湾娶朱漪涟为妻是事实。
刘银香5岁失去母亲，6岁时父亲也去了台湾生死不明，40年的期盼，盼回了父亲，父亲有幸见到了女儿，父亲为了弥补失散亲人的痛苦，在大陆建房，把妻子带回居住，将女儿刘银香一家接到身边与其共同生活，想安度晚年，享受一点天伦之乐，女儿对父母也尽忠尽孝，履行了自己应尽的义务，这也是事实。
当然，生活在一起免不了有些矛盾，纵观全案事实，并没有什么大的矛盾，刘本业两次起诉都是与外孙的一些纠纷，并非女儿的原因，刘本业要求他们迁出时，也明言女儿、女婿留下居住，后又到法院将强制执行申请书撤回，家庭关系恢复了平静，这都很正常。
但事隔三个月，被告刘辉煌与刘本业签订《继嗣合同》，后不到三天，被告又自拟《赠与合同》，将90多岁、眼睛看不清、耳朵听不见、连在公证员面前有无子女都不能正确表达的刘本业带到咸宁市公证处签订《赠与合同》，由刘本业将烟墩路22号房屋全部赠与被告刘辉煌，被告也明知刘本业还有两个女儿和妻子去世后财产未作任何处理的事实存在，却接受了赠与，该赠与合同应视为刘本业有重大误解。
合同签订后，被告在赡养不到三个月（2005年12月23日至2006年3月3日），《赠与合同》所附义务又未全面履行，即将房屋落在自己的名下，并将房屋座落地址烟墩路22号改成茶庵村二组，这不正常。
对刘本业一方的近亲属，特别是原告刘银香是显失公平的，这既不符合情理，也不符合法律的规定。
“继嗣”是传宗接代繁衍后人的一种封建思想作用下的行为，不受法律保护，何况被告已经是年过半百的人了，不具备繁衍后人的能力。
被告的行为严重侵害了赠与人刘本业近亲属的合法权利，使财产共有人无法对财产进行分割，继承人无法主张权利，这是其一;其二，《赠与合同》约定：
“刘辉煌承担刘本业在大陆的生养死葬”，可是，刘辉煌在刘本业生前就将房屋产权过户在自己的名下，去世时也未尽全部的安葬义务，原告刘银香主张撤销该《赠与合同》的事实及理由成立，本院应予支持。
被告刘辉煌的抗辩理由不能成立，其主张驳回原告的诉讼请求，本院不予支持。
原告吴德培经传票传唤无正当理由拒不到庭，应按自动撤诉处理（另行裁定）。
原告刘银香请求继承和补偿另属一法律关系，不属本案审理范围，可另行起诉。
依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国合同法》第五十四条、第一百九十二条的规定，判决撤销被告刘辉煌与刘本业签订的《赠与合同》。
第二种处理意见，认为原告刘银香不是《赠与合同》的当事人，且该赠与合同经过了公正处的公正，依照《合同法》第186条的规定原告不得行使撤销权,应依法驳回原告的诉讼请求。
第三种处理意见，认为受赠人刘辉煌是在赠与人刘本业耳目不清，连其有无子女都不能正确表达的情况下与其签订《赠与合同》，属乘人之危。
受赠人在与赠与人签订《继嗣合同》不到三天，就急忙与刘本业签订《赠与合同》，后不到三个月，刘本业还没有死，《赠与合同》中所附义务还未全面履行就将赠与的房屋过户在自己的名下，属恶意串通，其行为损害了第三人的利益，即刘本业房屋共有人朱漪涟的利益（刘本业之妻朱漪涟死后财产未进行分割）和刘本业、朱漪涟合法继承人的利益，依照（民法通则）第58条的规定，刘辉煌的民事行为属无效民事行为，与刘本业签订的《赠与合同》应确认为无效合同。
对该案的处理，本人倾向于第一种意见。
理由是：
赠与合同是指赠与人将自己的财产无偿地给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
依《合同法》的规定，赠与合同的撤销有任意撤销与法定撤销两种。
赠与合同的任意撤销，是指赠与合同成立后，在赠与财产转移之前，赠与人基于自己的意思而
任意撤销赠与合同。
《合同法》第186条规定：
“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
”
第二款规定：
“具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不适用前款规定。
”，该条是对任意撤销的规定，享有任意撤销权的主体仅限于赠与人，这不错，由于赠与人行使这种权利是基于自己的意思而撤销赠与，具有任意性，如果不加以限制，就会使得赠与合同无任何约束，失去合同应有的效力，因此，该条第二款做了一定的限制，其中规定经过公证的赠与合同，赠与人也不得行使任意撤销权。
但并没有规定经过公证的赠与合同出现法定撤销事由时也不得撤销，所以第二种处理意见值得商榷。
所谓赠与合同的法定撤销，是指当法律规定的事由出现时，赠与人可以撤销赠与合同。
法定撤销与任意撤销的根本区别就是撤销必须有法律规定的事由发生。
只要具备法定事由，不论赠与合同采用哪种形式订立，也不论赠与物是否已经交付登记，有撤销权的人（包括赠与人、赠与人的继承人和监护人）即可行使撤销权。
（1）《合同法》第192条第1款规定，受赠人有下列情形之一的，赠与人可以撤销赠与：
（一）严重侵害赠与人或者赠与人的近亲属;
（二）对赠与人有扶养义务而不履行;（三）不履行赠与合同约定的义务。
本条规定的是法定撤销权行使的法定事由。
享有撤销权的主体也是赠与人。
《合同法》193条规定，因受赠人的违法行为致使赠与人死亡或者丧失民事行为能力的，赠与人的继承人或者法定代理人可以撤销赠与。
这实际上就是《合同法》第192条第1款规定的法定撤销权产生的第一种法定撤销事由：
“受赠人严重侵害赠与人（及其近亲属）”，所产生的法定撤销权转由赠与人的继承人或者法定代理人来行使作了明确的规定。
本案所出现的实际上就是《合同法》192条第1款规定的第三种情况：
“受赠人不履行赠与合同约定的义务”。
虽说赠与合同中约定的受赠人所负担的义务与赠与人的给付无对价关系，但其履行与否直接关系到赠与目的的能否实现，因而其不履行应当成为赠与合同撤销的原因。
问题是，出现这种情况，赠与人死亡后由谁来行使法定撤销权，法律未作规定，也就是第二种处理意见认为的，原告不是《赠与合同》的当事人不得行使撤销权，该怎么办，我认为这是立法上的一个漏洞。
如果以原告不是该《赠与合同》的当事人，不享有赠与合同的撤销权，驳回原告的诉讼请求，但是确有法定撤销事实存在。
再结合本案的实际情况来看，原告刘银香赡养了父母亲十几年，被告刘辉煌赡养不到三个月，就以赠与为由，将房屋过户到自己的明下。
赠与人死后，原告方有十几人居住在讼争的房子里死活不迁出，认为这是其父亲的房子，对其父亲及继母都尽了生养死葬的义务，房子理所当然归其享有。
被告依据《赠与合同》已在房管部门办理了房产过户手续，取得了该房屋的产权证书，并据此主张权利。
虽经县、镇、社区等相关部门多次派人做工作协调未果，矛盾相当尖端。
所以我认为，法院根据《合同法》第192条第1款第三项的规定，结合本案的实际情况，所作出的判决撤销赠与合同的处理意见正确，我认为在这种情形下，赠与人的法定撤销权可以由其法定继承人或法定代理人行使，因为在这种情形下，受赠人违背了赠与人的意志，损害了赠与人及其亲属的利益，继续履行赠与合同，对赡养赠与人十几年的女儿（原告）显失公平和公正。
在赠与人死亡或丧失行为能力而无法行使法定撤销权的情况下，其继承人或法定代理人可以享有原赠与人的法定撤销权。
第三种处理意见也值得商榷。
理由是：
《民法通则》第58条规定：
下列民事行为无效：
（一）无民事行为能力人实施的;
（二）限制民事行为能力人依法不能独立实施的;（三）一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的;（四）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的;（五）违反法律或者公共利益的;（六）经济合同违反国家指令性计划的;（七）以合法形式掩盖非法目的的。
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
该条是对无效民事行为的规定。
该条第三项中规定的，所谓乘人之危，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为牵取不正当利益，迫使对方作出不真实的意思表示，严重损害对方的利益的行为。
但本案中的赠与人刘本业在签订赠与合同时并未处于危难境地，受赠人没有迫使行为，不具备乘人之危的构成要件。
再看《合同法》第52条规定：
有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益;
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益;（三）以合法形式掩盖非法目的;（四）损害社会公共利益;（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
该条是对于无效合同的规定。
该条第二项中规定的，所
谓恶意串通就是合同的双方当事人非法勾结，为牵取私利，而订立的损害国家、集体或者第三人利益的合同。
其特征有三：
（1）双方当事人是出于故意。
（2）当事人之间互相串通。
恶意串通须是双方当事人串通一气，作虚假的意思表示，如果仅有一方的意思表示不真实，不能作为恶意串通。
（3）双方当事人恶意串通是为了获得非法利益。
赠与人刘本业主观上没有恶意串通的故意，客观上不可能获得什么非法利益，不构成恶意串通。
认定该《赠与合同》为无效合同没有法律依据。
【篇二：
从一个司法案例再谈买一送一的税务处理】
从一个司法案例再谈买一送一的税务处理（与辛连珠商榷）
下面是一个来自中国法院网的真实司法案例
张某是一位电脑发烧友，2008年2月初，张某在某电脑城看见某电脑商家的告示牌“买一送一”的承诺后，即向该商家购买了一台品牌液晶显示器，并得到该商家购送价值160元的u盘。
回家后，张某通过网络信息查询，发现所赠u盘本身的产地与其外包装不符，便
与该商家磋商，要求更换与其所赠u盘外包装相符的u盘或依法赔偿，遭到拒绝。
多次协商无果，张某诉至法院，要求该商家给付正版u盘。
该公司辩称u盘是原告购买显示器的受赠品，此u盘为次品，不是我方的责任，因而无须更换。
若是显示器有瑕疵，我方立刻更换。
根据案情实际需要，法院准许了原告做鉴定的申请，鉴定结果表明该赠品u
盘为次品。
法院经审理认为，该公司与张某就u盘而发生的关系为赠与合同法律关系。
公司为赠与人，张某为受赠人，赠与物为u盘。
张某向该公司购买了显示器，u盘虽系商家赠品，但实际上是张某向商家购买显示器时的附加条件，即商家附属义务，张某虽没有付u款给商家，但付款义务已经转移到商家赠与前提条件的商品（即显示器）中。
故商家应承担由赠品u盘带来的民事责任，即更换或赔偿。
据此，法院判决被告某公司给付原告张某正版u盘和鉴
定费用50元。
辛连珠老师编著《企业所得税纳税申报表填报指南》“买一赠一”与无偿赠与相比，存在以
下几点本质区别：
1、无偿赠与可以附加义务，也可以不附加义务，并且这种义务一般不是财产义务，多为附条件的义务或附期限的义务。
而“买一赠一”必须附加义务，并且这种附加义务必须是财产
义务。
...（省略）
2、对于赠与财产的质量，根据《合同法》第一百九十一条的规定“赠与的财产有瑕疵的，赠与人不承担责任，附义务的无偿赠与，赠与的财产有瑕疵的，赠与人在附义务的限度内承担与出卖人相同的责任。
”而“买一赠一”赠送的财产如果出现质量问题，根据《合同法》第一百一十一条的规定“受害方根据标的的质量以及损失的大小，可以合理选择要求对方承
担修理、更换、重做、退货、减少价款或者报酬等违约责任。
”...（省略）
3、对赠与行为行使撤销权的时间，“买一赠一”使用《民法通则》第一百三十五条的规定，
而无偿赠与适用《合同法》第一百九十二条的规定。
从这个司法案例可以看出，法院认为买一送一构成“赠与合同关系”，《合同法》规定，“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受赠与的合同。
”也就说如果构成“赠与合同关系”，就是指无偿赠与，在这个案例是附义务的赠与合同关系。
因此，属于税法规定的视同销售。
这次我要和海大石站在一起了！
不！
俺要站在石头上！
[本帖最后由毒砂于2010-2-2311:
04编辑]
【篇三：
赠与合同生效问题】
经公证的赠与合同未交付赠与财产相关法律问题辨
析
赠与合同是最常见、常用的民事合同之一，我国关于赠与合同的法律规定与民间交易习惯多有契合。
但正因为如此，与赠与合同有关法律细节问题也最容易被忽视或者错误理解，导致合同当事人出现不必要的纠纷和损失。
现择要摘录一则如下，与朋友们共飨,也欢迎朋友们批评指正。
咨询案例：
2012年10月，陈某与张某夫妇与李某签订书面赠与合同，约定由陈某和妻子张某将其夫妻共有的坐落于广州市海珠区的一套房产无偿赠与李某，双方配合办理房产过户登记手续，有关过户登记费用由李某负担等等。
同月，该赠与合同经广州市海珠区公证处公证。
2013年1月，在房产没有办理过户登记手续之前，赠与人之一的陈某去世，没有留下遗嘱。
咨询人称，陈某生前与张某育有子女三人，均已成家，现另一赠与人张某及其子女表示不再同意为李某办理房产过户登记手续。
（为当事人隐私，隐去具体的姓名、房屋坐落等）。
笔者已为咨询人作了解答，现以上述案例穿针引线，探讨以下几个有关赠与合同的法律问题。
一、赠与合同的成立。
赠与合同什么时候成立？
需要哪些要件？
回答这个问题，涉及到理论界对赠与合同成立要件的界定。
赠与合
同要件的构成，直接关系到案例中当事人权利义务的架构和利益得失，不得不谨慎对待。
咨询人在向笔者咨询之前，已经向法律服务网站、律师事务所、亲朋好友等多方咨询，得到的答案竟截然不同。
有人认为赠与关系没有成立，理由是房产没有过户；有人认为赠与合同已经成立，理由是双方签订了赠与合同并经过了公证；有人更敢断言，赠与合同无效，理由是房产没有过户、赠与人之一已经死亡，诸如此类。
其实，回答赠与合同成立要件问题，首先应当对赠与合同的性质，即赠与合同是诺成合同还是实践合同的理论争议作出明确解析。
（一）诺成合同和实践合同概念的澄清。
诺成合同和实践合同的区分，以合同的成立是否以交付标的物为要件。
一般情况下，人们实践中不会刻意区分诺成合同和实践合同。
在理论上及具体的案例中进行区分，显著的意义主要在于合同成立的时间、标的物所有权、使用权转移时间及交易风险转移时间几个方面。
所谓诺成合同，是指不以标的物交付为要件，只要合同当事人意思表示一致即可成立的合同。
合同法及实践中大多数合同为诺成合同，合同成立的要件为“要约+承诺”式。
所谓实践合同，另一种叫法是要物合同，是指除当事人意思表示一致以外，尚需交付标的物才能成立的合同。
实践合同的范围很小，传统民法认为的实践合同，如赠与合同、借款合同、保管合同等因立法的进步也发生了很大变化。
实践合同成立要件为“要约+承诺、交付标的物”式。
（二）赠与合同为什么是诺成合同而非实践合同？
在司法实践中，之所以出现这种不同的认识，源于相关法律规定的冲突及对法律适用的误判。
《最高人民法院关于贯彻执行中华人民共和国民法通则若干问题的意见（试行）》第128规定：
“公民之间赠与关系的成立，以赠与物的交付为准。
赠与房屋，如根据书面赠与合同办理了过户手续的，应当认定赠与关系成立；未办理过户手续，但赠与人根据书面赠与合同已将产权证书交与受赠人，受赠人根据赠与合同已占有、使用该房屋的，可以认定赠与有效，但应令其补办过户手续。
”《中华人民共和国合同法》第一百八十五条的规定：
“赠与合同是赠与人将自己的财产无偿给予受赠人，受赠人表示接受的合同”。
第一百八十六条第一款规定：
“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。
上述法律的规定对赠与合同成立规定了不同的要件，民通意见认为，赠与合同除赠与当事人意思表示一致外，还需要交付标的物才能成立，是实践合同；合同法则认为赠与合同是诺成合同，只要赠与当事人双方就赠与意思达成一致即可成立，没有规定赠与合同的成立必须以交付赠与财产为要件，这与大多数诺成合同并无二致。
况且，根据上下文的法律解释，赠与合同只有在成立的情况下才有撤销的意义，如果赠与合同不是诺成合同，即赠与合同在当事人意思表示一致的情况下不成立的话，那么，何来赠与人任意撤销赠与呢？
可见，民通意见的规定与合同法的规定冲突，如何选择认定赠与合同成立的法律适用是关键，适用的法律不同，案例中当事人的权利义务纠纷处理结果也会迥然不同。
虽然最高人民法院没有废止民通意见第128条，但合同法是新法、上位法，根据新法优于旧法、上位法效力高于下位法的法律适用原则，最高人民法院
民通意见第128条因与合同法第185条的规定冲突而不能适用。
因此，赠与合同是诺成合同，认定赠与合同的成立要件应当以合同法的规定为依据，即赠与合同自双方赠与意思表示达成一致就已经成立。
故在1999年合同法实施后，多人历来认为赠与财产没有交付时，赠与合同不成立的观点是错误的。
二、赠与合同的效力。
案例中的赠与合同是合法有效的吗？
讨论合同是否合法有效应当以合同法的具体法律规定为范畴。
那么，根据合同法的规定，只有合同确实存在《合同法》第五十二条合同无效的情形及因存在第五十四条合同可撤销的情形而被撤销的情况下，合同无效。
除此之外，法院或者仲裁机构是不能以其他原因宣告合同无效的。
所以咨询案例中的赠与合同，如果不存在合同法第五十二条、第五十四条的情况，那么该赠与合同是合法有效的。
合同的有效与合同
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