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国际私法
第一章国际私法概述
第一节国际私法的概念
国际私法的名称（法则区别说私国际法国际私法冲突法）
1、法则区别说：
最初由意大利巴托鲁斯使用
2、私国际法：
最被由美国最高法院法官斯托里在《法律冲突论》提出，法国学者福利克斯在《私国际法或冲突法论》中正式采用
3、国际私法：
德国学者谢夫纳在《国际私法的发展》中首先使用
4、冲突法：
荷兰学者罗登伯格最先使用
国际私法的调整对象（国际民商事法律关系国际私法调整国际民商事法律关系的方法）
国际民商事法律关系指在主体、客体、内容三要素中至少有一个因素与国外有联系的民商法律关系
国际私法的定义：
国际私法是调整涉外民事法律关系的法律部门。
A．间接调整：
指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范，而不直接规定如何调整权利义务
B．直接调整：
直接规定当事人的权利与义务的“实体规范”
国际私法与国际私法学
第二节国际私法的范围
在国际私法范围上的不同主张
国际私法的规范
1外国人的民商事法律地位规范（国际私法产生的前提）2冲突规范（法律适用规范）
3国际统一实体私法规范（国际条约和国际惯例中具体规定国际民商事法律关系当事人的实体权利与义务的规范）4国际民商事争议解决规范（国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）
冲突规范是国际私法最基本的规范
第三节国际私法的渊源
国内法渊源（国内立法国内判例（中国判例不是渊源，当然也不是国际私法的渊源）司法解释）
国际法渊源（国际条约国际惯例）
第二章国际私法的主体（自然人，法人，国家，国际组织，主要为前两个）
第一节自然人
自然人的国际私法主体资格
1．自然人的国籍
自然人国籍的概念指一个人属于某一个国家的国民或公民的法律资格
自然人国籍的积极冲突的解决
（1）一个是内国，另一是外国，以内国国籍为准；
（2）两个或两个以上的国籍均为外国国籍时，以当事人最后取得国籍为准，以当事人住所或惯常居所所在国国籍为准，以与当事人有最密切联系的国籍为准如瑞士；
（3）不区别内国或外国国籍，只以与当事人有最密切联系的国籍为准。
我国规定，有双重或多重国籍的外国人，以其住所或者与其有最密切联系的国家的法律为本国法。
自然人国籍的消极冲突的解决
我国，无国籍人的民事行为能力，适用其定居国法律；未定居的，适用其住所地国法律。
2．自然人的住所
自然人住所的概念
我国民法通则规定，公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
自然人住所的积极冲突的解决
当事人有一个内国住所，以当事人在内国的住所为其住所，若两个或两个以上均为外国住所，同时取得则以与当事人有最密切联系者为其住所，也有以当事人有居所之住所为其住所的，住所异时取得，一般以最后取得的住所为其住所
我国，当事人有几个住所的，以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的住所为住所
自然人住所的消极冲突的解决
我国，当事人住所不明或者不能确定的，以其经常居住地为住所
3．自然人的居所一个人在一定时间内居住的处所
第二节法人
法人的国际私法主体资格
法人的国籍
法人国籍的确定中国在实践中确定法人国籍的做法：
主张依据法人的设立登记地来确定法人的国籍
法人的住所：
中国采取主要办事机构所在地说
法人的营业所：
我国规定，当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或经常居住地为准
外国法人的认可
外国法人认可的概念
外国法人认可的方式：
一般认可，概括认可，特别认可（外国法人在中国的认可）
在我国的认可：
外国法人在我国从事民商事活动应得到我国主管机关的认可，未经批准登记，不得开展常驻业务活
第三节国家
国家的国际私法主体资格
特殊性：
A．主权者
B．在国际民商事法律关系中以当事者和主权者双重身份出现
C．以国家名义由授权机关和负责人进行
D．以国库财产作后盾
E．国家及其财产享有豁免
国家及其财产豁免
国家及其财产豁免的概念在国际交往中一个国家及其财产未经其同意免受其他国家的管辖与执行措施的权利
国家及其财产豁免问题的产生
国家及其财产豁免权的内容
内容：
管辖豁免，诉讼程序豁免和执行豁免（管辖是基础，管辖放弃不等于后面两个程序也放弃）
关于国家及其财产豁免的理论A．绝对豁免论；B．限制豁免论：
非主权行为不享有豁免
国家及其财产豁免与国家的民商事法律责任
中国的实践
1980年参加的《国际油污损害民事责任公约》规定，缔约国就油污损害赔偿案件放弃对油污损害所在缔约国法院的管辖豁免
1．我国坚持国家及其财产豁免是国际法上的一项原则，反对限制豁免论和废除豁免论；
2．坚持国家本身或者说以国家名义从事的一切活动享有豁免，除非国家自愿放弃豁免；
3．实践中把国家本身的活动和国有公司和企业的活动区别开来；
4．赞成通过国际协议来消除各国在国家及其财产豁免问题上的分歧；
5．外国侵犯中国的国家及财产豁兔权，中国可以采用相应的报复措施；
6．中国到外国法院特别出庭抗辩该外国法院的管辖权，不得视为接受该外国的管辖权。
第四节国际组织
国际组织的国际私法主体资格（必须具有一定的法律人格）
特点：
A．具有独立法律人格；B．与职能和宗旨有关；C．活动范围严格按照有关条约和组织章程的规定；D．范围有限，是特殊主体；E．享有一定的特权与豁免
国际组织在国际民商事交往中的特权与豁免
A．国际组织及其财产对当地国的司法管辖与执行享有豁免；
B．国际组织的会所、公文档案不受侵犯；
C．财产和资产免受搜查、征用、没收、侵夺和其他任何形式的干涉
第五节外国人的民商事法律地位
外国人的民商事法律地位概述
一国赋予外国人在内国一定的民商事法律地位是国际民商事法律关系即国际私法调整对象赖以产生和发展的基础
国家元首、外交官员、领事官员、国际组织官员等具有与一般外国人不同的特殊民商事法律地位
关于外国人的民商事法律地位的制度（国民待遇最惠国待遇优惠待遇）外国人在中国的民商事法律地位
最惠国待遇的例外：
1．一国给予邻国的特权与优惠（中国与尼泊尔）；
2．边境贸易和运输方面的特权与优惠（中国与俄罗斯）；
3．有特殊历史、政治、经济关系的国家之间形成的特定的特权与优惠（如英联邦）；
4．经济集团内部各成员国互相给予对方的特权与优惠（欧盟）。
第三章法律冲突、冲突规范和准据法
第一节法律冲突
法律冲突的概念和类型
法律冲突的概念
调整同一社会关系或解决同一问题的不同法律制度由于各自内容的差异和位阶的高低而导致相互在效力上的抵触。
法律冲突的类型（公法冲突和私法冲突，空间法律冲突、时际法律冲突和人际法律冲突，平面冲突和垂直冲突）
国际民商事法律冲突的产生和特点
1．国际民商事法律冲突的产生：
各国民商事法律制度各不相同，各国民商事法律主体之间存在着正常的民商事交往，各国承认外国人在内国享有平等的民商事法律地位，各国在一定条件下承认外国民商事法律在内国的域外效力。
2．国际民商事法律冲突的特点：
跨国法律冲突，法律在空间上的冲突，私法冲突，平面冲突。
国际民商事法律冲突的解决方法（冲突法解决方法实体法解决方法）
1、冲突法解决方法：
用冲突规范指定应适用的法律。
传统方法。
2、实体法解决方法：
制定国内或国际的民商事实体规范来直接确定当事人的权利与义务
第二节冲突规范
1．冲突规范的概念
冲突规范的名称和定义：
由国内法或国际条约规定，指明某种国际民商事法律关系应适用何种法律的规范。
冲突规范的特性：
冲突规范是法律适用规范，是间接规范，是结构独特的法律规范。
2．冲突规范的结构
（1）冲突规范的构成：
范围或连接对象（冲突规范要调整的民商事法律关系或所要解决的法律问题），系属或冲突原则（规定冲突规范中“范围”所适用的法律），关联词。
例如，合同缔结方式（范围）依（关联词）合同缔结地法（系属）。
（2）连结点：
冲突规范借以确定某一法律关系应适用什么法律的根据。
如遗产的法定继承适用被继承人死亡时的住所地法，住所地为连接点。
客观的连结点（住所、国籍、惯常居所、物之所在地、行为地、履行地、法院地）和主观的连接点（当事人的意思，主要用于确定合同关系的法律适用）；
静态的连结点（固定不变的连接点，不动产所在地以及涉及过去的行为或事件的连结点，如婚姻举行地、合同缔结地、法人登记地、侵权发生地）和动态的连结点（可变的连结点，如国籍、住所、居所、动产所在地）
（3）系属公式：
又称冲突原则，包括：
属人法；物之所在地法；行为地法（合同缔结地，合同履行地法，婚姻举行地法，侵权行为地法）；当事人合意选择的法律，法院地法，最密切联系地法，旗国法。
根据国际私法的理论，下列哪些选项可以作为当事人属人法的连结点?
A.国籍B.住所C.经常居住地D.行为地☆ABC
3．冲突规范的类型
（1）单边冲突规范：
指明适用某国法律的冲突规范，例如，我国《中外合资经营企业法实施条例》规定，合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律；
（2）双边冲突规范：
冲突规范的系属不直接规定适用内国法还是外国法，只是规定一个可推定的系属，再根据这个系属并结合民商事法律关系的具体情况去推定适用某法律的冲突规范。
如合同方式依合同缔结地法，其中合同缔结地法是需要推定的系属；
（3）重叠适用的冲突规范：
系属有两个或两个以上，且同时适用于某种民商事法律关系的冲突规范；必需适用的两个法律规范中，其中有一个通常是法院地法。
（4）选择适用的冲突规范：
有两个或两个以上系属，但只能选择其中之一来调整
无条件选择适用的冲突规范，法律行为的方式适用行为完成地的法律，也可以适用调整行为效力的法律；只要符合该行为发生地的法律或支配该行为效力的准据法对行为方式所作的规定，均属有效。
有条件选择适用的冲突规范，例如：
民法通则，涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，涉外合同的当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律。
例如：
我国民法通则第146条第1款规定：
"侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法律。
当事人双方国籍相同或者在同一国家有住所的，也可以适用当事人本国法律或住所地法律。
"凡系属允许选择（如使用"或""可"字眼）者为选择适用的冲突规范。
选择适用的冲突规范包括任意选择适用的冲突规范（或叫无条件选择适用的冲突规范）和依次选择适用的冲突规范（或叫有条件选择适用的冲突规范）。
例1：
下列选项中哪些法律规定属于冲突规范?
A.不动产的所有权，适用不动产所在地法律B.中华人民共和国民法调整平等主体的公民之间、法人之间、公民和法人之间的财产关系和人身关系C.扶养适用与被扶养人有最密切联系的国家的法律D.中国已婚的公民，夫妻双方在国外但未定居，一方向人民法院起诉离婚的，应由原告或被告原住所地人民法院管辖☆AC本题考冲突规范。
选项A、C属于冲突规范，B、D不属于冲突规范，选项D关键之处要明白其法律关系并非涉外民事法律关系。
例2：
指出下列冲突规范各属于哪种类型的冲突规范。
（1）夫妻财产制，在结婚时，夫为德国人，则依德国法。
（2）侵权行为的损害赔偿，适用侵权行为地法，但中华人民共和国法律不认为在中国境外发生的行为是侵权行为的，就不能作为侵权行为来处理。
（3）涉外经济合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律。
涉外经济合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的法律。
（4）夫妻之间的财产关系，依结婚时夫的本国法。
（1）单边冲突规范。
（2）重叠适用的冲突规范。
（3）选择适用的冲突规范。
（4）双边冲突规范。
单边冲突规范是指只有一个连接点，直接规定应适用内国法，或者直接规定只适用外国法的冲突规范。
双边冲突规范是指不直接规定适用内国法或外国法，而只是规定一个可以推定的系属，再根据此系属，结合实际情况，推定应适用内国法或适用外国法。
重叠适用的冲突规范是其系属中有两个或两个以上国家的法律须同时适用于某种涉外民事关系的冲突规范。
选择适用的冲突规范是在其系属中指出，在两个或两个以上可供选择的国家的法律中，可选择适用其中的一个。
第三节准据法
1．准据法的概念和特点：
概念：
经冲突规范提定援用来具体确定民商事法律关系当事人权利与义务的特定的实体法律。
特点：
准据法必须是通过冲突规范所指定的法律，能够具体确定国际民商事法律关系的当事人的权利与义务的实体法，是依据冲突规范中的系属，并结合有关国际民商事案件的具体情况而确定的法律（婚姻方式依婚姻举行地法，其中婚姻举行地法是系属，若地点在中国，则中国法是准据法）。
2．准据法的选择方法
3．准据法的确定
（1）区际法律冲突与准据法的确定
按照外国的“区际私法”来确定准据法，法院直接依据冲突规范中的连接点，依据最密切联系原则确定准据法。
民通意见规定，依法应当适用外国法律，如果该外国不同地区实施不同的法律的，依据该国法律关于调整国内法律冲突的规定确定应适用的法律。
该国法律未作规定的，直接适用与该民事关系有最密切联系的地区的法律（实际上是采用第一种和第三种）。
（2）人际法律冲突与准据法的确定：
由该外国的人际冲突法或人际私法确定，没有人际冲突法，则适用与案件或当事人有最密切联系的法律。
（3）时际法律冲突与准据法的确定：
解决新旧合同法的问题：
合同法实施以前的用旧法，实施以后的用新法（不溯及既往）；未决事项依新法或后法，不依旧法或前法（未决事项用新法）；确认合同的效力时按旧法无效按新法有效时，算其有效（尽量有效，法律不溯及既往原则的例外）；确认合同无效的应用中央法，不用地方法规（中央优于地方）；再审的不适用合同法。
第四章适用冲突规范的制度
第一节识别
识别的概念：
在适用冲突规范时依照某一法律观念对有关的事实或问题进行分析，将其归入一定的法律范畴，并对有关的冲突规范的范围或对象进行解释，从而确定何种冲突规范适用何种事实或问题的过程由德国卡恩和法国巴丹同时发现
对有关法律事实识别：
定性、归类，例如某一项事实归不动产还是动产；属于合同总量还是侵权问题，属于人的行为能力问题还是行为方式有效性问题
对冲突规范本身识别：
适用不动产依不动产所在地法时，对不动产、侵权地为地等概念解释。
识别的依据：
依法院地法识别说：
冲突规范是国内法，所使用的概念只能依其所属国家的国内法（即法院地法）来解释；由德国卡恩和法国巴丹倡导
依准据法识别说：
法国德帕涅和德国沃尔夫倡导。
4、个案识别说：
德国克格尔主张
第二节反致
反致的概念和类型
直接反致：
对某一案件，法院按照自己的冲突规范本应适用外国法或外域法，而该外国法或外域法的冲突规范却指定此种法律关系适用法院地法，结果该法院适用了法院地法，
；
转致：
对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了丙国或丙地区的法律，
；
间接反致：
对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，但乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，而依丙国或丙地区的冲突规范的指定却应适用甲国或甲地区的法律，结果甲国或甲地区的法院适用了自己的实体法，
；
包含直接反致的转致：
对某一案件，甲国或甲地区法院根据本国或本地区冲突规范指定应适用乙国或乙地区法律，而乙国或乙地区的冲突规范指定应适用丙国或丙地区的法律，但丙国或丙地区的冲突规范反向指定应适用乙国或乙地区的法律，最后甲国或甲地区法院适用了乙国或乙地区的法律，
。
完全反致
反致问题的产生关于反致的实践
中国关于反致问题的规定：
我国合同领域不接受反致制度；民事领域也不接受反致。
因此，涉及中国的案例要小心。
第三节外国法的查明和解释
外国法的查明的概念指一国法院根据本国冲突规范指定应适用外国法时，如何查明该外国法的存在和内容
外国法的查明方法：
当事人举证证明，法官依职权查明，无须当事人举证，法官依职权查明，但当事人负有协助义务。
我国规定：
法官依职权查明，当事人亦负有举证义务
无法查明外国法的解决办法：
以内国法取而代之，驳回当事人的诉讼请求或抗辩，适用同本应适用的外国法相近似或类似的法律，适用一般法理。
外国法的错误适用（适用内国冲突规范的错误适用外国法本身的错误）外国法的解释
中国关于外国法的查明的规定；
1由当事人提供；2由与我国订阅司法协助规定的缔约方的中央机关提供；3由我国驻该国使领馆提供；4由该国驻我国使领馆提供；5由中外法律专家提供。
通过各种途径仍不能查明外国法时，人民法院应适用中国的法律代替外国法。
适用外国法错误，均可以提起上诉。
第四节公共秩序保留
公共秩序保留的概念关于公共秩序保留的实践
中国关于公共秩序制度的规定：
民法通则规定：
依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
第五节法律规避
法律规避的概念：
国际民商事法律关系的当事人故意制造某种连接点，以避开本应适用的对其不利的法律，从而使对自己有利的法律得以适用的一种行为。
构成要件：
主观上规避法律出于故意1；规避的对象是当事人本应适用的法律2；行为方式上是人为地制造或改变一个或几个连接因素来实现法律夫避3；结果上规避行为已经完成4。
法律规避的效力：
多数国家认为无效，注意：
改变动态的连接点，如国籍、住所、居所、动产所在地
法律规避的对象：
既包括内国法又包括外国法
中国关于法律规避的规定
当事人规避我国强制性或禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力；
第五章国际民商事法律适用
第一节权利能力和行为能力
自然人权利能力的法律适用
1、自然人权利能力能力概念：
包括一般权利能力和特别权利能力
A．一般权利能力：
享受权利和承担义务的能力或资格；
B．特别权利能力：
外国人在一般权利能力之外在国内享有的民事权利能力或资格（一般不适用外国法）外国人特别权利能力问题应该同时适用其属人法和法院地法。
2、自然人权利能力的法律冲突
A．权利能力的开始：
一般公认的要件：
与母体分离；保有生命
B．权利能力的终止
3、自然人权利能力的法律适用
A．适用有关法律关系的准据法;
B．适用法院地法;
C．适用当事人的属人法
自然人行为能力的法律适用
行为能力概念：
法律确认自然人通过自己的行为从事民事活动，缔结民事法律关系，取得民事权利和承担民事义务的能力。
两个条件：
达到法定年龄；心智健全能承担自己行为的法律后果
自然人行为能力的法律冲突
A．成年年龄的规定不同；B．禁治产制度的规定不同
自然人行为利能力的法律适用
A．属人法；B．不动产所在地法；C．行为地法
我国规定：
①定居国外的我国公民的民事行为能力，如其行为是在我国境内所为，适用我国法律；②外国人在我国领域内进行民事活动，依其本国法无民事行为能力，而依我国法律有，则认定有民事行为能力；③无国籍人适用定居国法，未定居适用其住所地国法
法人权利能力和行为能力的法律适用
通行作法：
适用法人的属人法，即国籍所属国法或住所地法
我国规定：
外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
我国法人在我国领域内进行民事活动，必须符合我国法律规定（属人和属地折中原则）
第二节法律行为、代理和时效
一、法律行为的法律适用
A．根据“场所支配行为”原则适用行为地法
B．选择适用法律行为本身的准据法与行为地法
C．依尽量使之有效的原则：
准据法、行为地法、属人法、法院地法、法律关系成立地法等
例外：
A．涉及特权特别是不动产适用物之所在地法
B．登记行为的方式适用登记地法
C．缔结合同的方式适用当事人选择的法律或合同的准据法
二、代理的法律适用
1、代理内部关系的适用：
A．适用合同的法律选择规则
B．最密切联系原则
C．成立时代理人营业地法或惯常居所
2、代理外部关系的适用
A．被代理人住所地法或代理内部关系的准据法
B．主合同的准据法
C．代理行为地法
D．混合适用以上方法
我国代理合同的法律适用：
在当事人未作法律选择时，适用于代理合同的法律应是代理人营业所所在地法。
仅限于本人与代理人订立的合同。
即仅为代理内部关系的适用
时效的法律适用（时效的法律冲突时效的法律适用）
A．大陆法系一般适用所属民商事法律关系的准据法；
B．普通法系主张适用法院地法。
我国规定：
依冲突规范确定的民事法律关系的准据法确定
第三节物权
一、物之所在地法原则
1、理论依据
A．主权说B．法律关系本座说
C．利益需要说D．方便说和控制说
2、物之所在地法的适用范围
A．动产与不动产的区分
B．决定物权客体的范围
C．决定特权的种类和内容
D．决定特权的取得、转移、变更和消灭的方式及条件
E．决定特权的保护方法
3、例外除了以下之外还有：
外国国家财产的物权
A．运送中的物品的特权关系一般适用送达地法或发送地法
B．船舶、飞行器等运输工具的特权关系一般适用登记注册地法或旗国法
C．外国法人终止或解散时有关特权关系一般适用法人属人法
D．遗产继承目前主要有单一制和区别制，对动产一般适用被继承人的属人法
第四节债权
一、合同的法律适用
1、确定合同准据法的两对基本理论
A．分割论与单一论
B．主观论与客观论
2、合同准据法的确定方法
A．意思自治原则：
肯定明示方式
B．客观标志说：
合同履行地、合同订立地、当事人住所地、被告住所地、当事人共同国籍国、物之所在地、旗国或登记地、法院地或仲裁地
C．最密切联系原则：
大陆法系一般采用
D．特征性履行方法
E．合同自体法
我国规定：
A．国际条约优先适用原则
B．当事人意思自治原则
C．最密切联系原则
D．国际贯彻补缺原则
1、国际货物买卖合同，适用合同订立时卖方营业所所在地的法律．如果合同是在买方营业所所在地谈判并订立的，或者合同主要是依买方确定的条件并应买方发出的招标订立的，或者合同明确规定卖方须在买方营业所所在地履行交货义务的，则适用合同订立时买方营业所所在地的法律．
2、银行贷款或者担保合同，适用贷款银行或者担保银行所在地的法律．
3、保险合同，适用保险人营业所所在地的法律．
4、加工承揽合同，适用加工承揽人营业所所在地的法律．
5、技术转让合同，适用受让人营业所所在地的法律．
6、工程承包合同，适用工程所在地的法律．
7、科技咨询或者设计合同，适用委托人营业所所在地的法律．
8、劳务合同，适用劳务实施地的法律．
9、成套设备供应合同，适用设备安装运转地的法律．
10、代理合同，适用代理人营业所所在地的法律．
11、关于不动产租赁、买卖或者抵押的合同，适用不动产所在地的法律．
12、动产租赁合同，适用出租人营业所所在地的法律．
13、仓储保管合同，适用仓储保管人营业所所在地的法律．
说明：
合同明显地与另一国家或者地区的法律具有更密切的关系，人民法院应以另一国家或者地区的法律作为处理合同争议的依据。
根据我国关于合同法律适用的规定，属于对“意思自治原则”的限制性规定的有？
（）
A．合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应当适用中国的法律
B．在中华人民共和国境内履行的中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、中外合作勘探开发自然资源合同，适用中华人民共和国法律
C．位于我国的不同产买卖合同适用法律为中华人民共和国法律
D．涉外合同的当事人只能通过明示方式选择与合同及其履行有实际的、合理的联系的国家的法律，而不能选择与合同毫无联系的国家的法律
ABC，D项内容确为有的国家（如波兰）所规定，但不属于我国法律的规定。
二、侵权
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