股权出资的弊端及规制.doc

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股权出资的弊端及规制

扬州工商局外资处谢海燕

　　自从2009年3月1日国家工商总局出台的《股权出资登记管理办法》正式实施起，股权出资作为一种新的出资方式，在扩大投资人投资渠道的同时，降低了投资设立公司的条件，同时避免了投资人一次性投入大量资金而造成的资金闲置所带来的损失。

正是由于股权出资存在以上的优势，所以股权出资受到了广大投资者的青睐。

从国家总局《股权出资登记管理办法》出台以来，我市已登记以股权出资设立的外商投资企业6户，实现股权出资8221.8万美元；登记股权增资1户，以股权增资200万美元。

但就在股权出资日益升温的同时，股权出资的所引出的弊端以及如何进一步完善法律法规以规范股权出也成为目前登记人员所急需思考的问题。

　　一、《股权出资登记管理办法》出台的背景及限制性规定

　　1、《办法》出台的政策背景。

　　2009年为了应对国际金融危机引发的严峻经济形势，保持经济平稳较快发展，充分发挥股权出资在促进投资、带动就业、降低企业重组改制成本等方面的积极作用，国家工商总局于2009年1月14日颁布了《股权出资登记管理办法》，该《办法》于2009年3月1日起正式实施。

　　工商总局对制定这一办法高度重视，早在2006年底就开始部署和陆续批准了上海、江苏、浙江等地开展的股权出资登记的试点工作，部分地方还出台了相关的规范性文件，为股权出资登记工作积累了不少有益的经验。

可以说，国家工商总局颁布《办法》，相对于金融危机下的保增长而言，是应时之举；相对于股权出资的发展现状而言，则是水到渠成的事情。

　　2、《办法》中对于股权出资的限制性规定。

　　虽然股权出资在丰富股权权能，促进投资以及通过资本链条的纽带作用促进企业重组兼并，做大做强方面有其特有的优势。

但股权出资在虚增投资和破坏公司资本的稳定性方面，还存在着一定的问题。

针对这一情况，《办法》中对于股权出资也明确了限制性规定。

　　首先是对用作出资的股权做了明确的限制性规定。

《办法》中规定用作出资的股权应当权属清楚、权能完整、依法可以转让。

对于公司的注册资本尚未缴足的股权，已被设立质权的股权，已被依法冻结的股权，股权公司章程约定不得转让的股权，法律、行政法规或者国务院决定不得转让的股权都不能用作出资。

　　其次是对股权出资实际缴纳期限做出严格规定。

《办法》规定，公司设立时，投资人以股权出资的，自被投资公司成立之日起一年内，投资人应当实际缴纳，被投资公司应当办理实收资本变更登记。

公司增加注册资本是，投资人以股权出资的，应当在被投资公司申请办理增加注册资本变更登记前实际缴纳。

　　二、由股权出资所引发的虚增资本的登记案例

　　由于已预见到股权出资可能存在的弊端，《办法》中已对股权出资做出了限制性规定。

但在我们实际登记过程中，由于股权出资而引发的虚增公司资本的情况还是时有发生。

　　今年7月份，我市某家外资A企业向扬州市工商局外资处递交了股权变更的申请，A企业的中方股东B申请将其在外资企业A的全部股权转无偿让给A企业的外方股东C。

这例看似平常的股权转让，但随着登记人员对登记材料的审查，其股权转让背后由股权出资所发的虚增资本的本质也逐渐引起了登记人员警觉。

　　通过对这例股权变更的实质审查，登记人员发现A企业的中方股东B，是2009年12月25日，由A企业外方股东C以其在A企业中的38%股权作价990万美元出资所成立的，由于股权权属的转移所以B企业也就成为了A的企业股东。

而现在B企业又申请将其持有的A企业的股权无偿转让给了原先以这部份股权出资的外资企业C。

这样一来外商投资企业A的股权结构又恢复成了外资企业B以其在A企业的股权出资前有情况。

同时登记人员通过进一步的审查还发现，B企业已于2010年7月1日办理了清算备案，进入了清算流程。

这样一来，作为B企业股东的C企业自然就会成为B企业清算结束后其剩余财产接收者。

而此剩余财产，有可能就是C企业在A企业中用作出资的作价990万美元的38%股权。

由此可见在C企业以其在A企业的部份股权出资成立B企业后的短短7月个内，C企业不但可以通股权的无偿转让收回了原来出资的股权，而且可以通B企业的注销清算来取得由这38%股权所带来的财产。

这样一来，C企业用作出资的这部分股权在无形中也就产生的增值。

　　三、股权出资的实质及特征

　　根据工商总局《股权出资登记管理办法》的规定，所谓股权出资是指投资人以其持有的在中国境内设立的有限责任公司或者股份有限公司的股权作为出资，投资于境内其他有限责任公司或者股份有限公司。

由此可见股东将其在一个公司享有的股权投入到另一个公司（包括新设公司或增资）后，该股东便成为该另一个公司的股东，由另一个公司取代其在原公司的股东地位，也就是说，股权出资的实质即是股权的转让，股东通过股权出资，将其在原来公司的股权转让给其投入的新公司。

　　虽然我们可以把股权出资从实质上理解为一种股权转让，但由于股权出资特有的性质也就决定了其与股权转让、转投资、公司分立等多种法律制度和现象相关联，这是也就直接导致了股权出资的复杂性。

股权出资与公司法规定的货币出资和其他现物出资相比，存在如下特征：

　　1、股权出资具有明显的债权属性。

对新公司而言，股权出资相当于新设公司对其他公司拥有了股权。

由于公司出资不得抽走，因此，股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产，而主要是一种对其他公司收益分配和剩余财产分配有请求权。

在这个意义上，股权出资具有更多债权属性。

　　2、股权出资的价值具有不稳定性。

由于股权的价值往往不能以其票面价值直对反映，需要参照公司净资产或根据证券市场的行情来确定。

因此，对股权价值量的评估也较其他现物出资具有更大的难度，往往可能出现准确性程度较低的现象，从而也可能对新设公司的资本稳定性构成直接的威胁。

　　3、股权出资也相当于新设公司对其公司的转投资。

因而完全可能出现转投资虚增资本的现象，从而增大债权人的经营风险，甚至出现损害中小股东利益的情况。

　　四、现阶段股权出资所存在的弊端

　　1、股权出资可能出现转投资虚增资本的现象。

　　众所周知股权出资有便于企业现实母子公司之间的控股，有利于企业组建集团。

但在实际的操作过程中我们可能会遇到以下的案例：

　　一企业如需组建集团，要求母公司注册资本3000万元，4个控股子公司，母子公司注册资本总额达到5000万元。

企业为了达到这一要求，需要对母公司甲进行增资，而增资部分由该公司其中一股东A将其在乙公司51%的股权出资到甲公司后，甲公司也到乙公司所在地工商部门办理了股权转让登记。

也就是说通过股权出资，企业即增加了母公司甲的注册资本，又增加了一个控股子公司乙，起到一举两得的作用。

但甲公司对乙公司股权的拥有是通过股东A将其在乙公司的股权出资到甲公司来取得的，并不是纯粹意义上的股权转让或对外投资取得的，更何况甲公司因此还增加了注册资本。

在此情况下，如果企业上市、重组、或组建集团，就可能出现产权不清晰和重复投资的问题。

　　目前从登记角度来看，股权出资最大的弊端就是可能出现转投资虚增资本的现象，在本文开始处所提到的案例也是由于股权出资导致了企业虚增了注册资本。

这一结果就会直接导致企业的注册资本丧失最根本的公司经营信用职能，会加大债权人经营风险，出现损害中小股东利益的情形。

另外，股权出资也会使一般的公司具有了银行的资本派生功能，加重社会经济风险，并可能引发经济危机。

　　2、股权出资可对公司禁止持有公司股份的原则产生规避。

　　企业申请股权出资时，可能会遇到以下情况，现有A和B两家公司，A企业的股东为C和B，B企业的股东为C和D。

现A企业申请增资，以C企业在B企业中的股权进行增资。

如果此次增资成功的话就会导致A公司持有B公司的股份，B公司持有A公司的股份，因此A公司对B公司所持有的本公司的股份也享有了对此股权的权益，即A公司事实上持有自己的股份。

因此，通过股权出资达到了公司和股东之间的相互持股，就等于是以迂回方式取得自己的股份，也是对禁止自己股份取得的法律规定的规避。

　　目前，我国公司法对公司取得自己股份持原则禁止的态度，体现在现行公司法第143条。

但是，由于我国现行公司法对相互持股没有作任何规范，这一法律漏洞使相互持股成为规避公司法143条的便捷工具。

法律之所以原则禁止自己股份的取得，是因为自己股份的取得会造成公司法律体制的极端混乱，如破坏资本充实和资本不变原则、使公司治理结构扭曲、扰乱股市的正常交易等等，另外，也造成公司人格的缺陷，即公司同时具有了在同一公司法律关系中本应当是相互独立的两种人格，即股东人格和公司人格，这种双重人格的弊端在公司破产后剩余财产向股东返还时显露无遗，因为此时作为独立主体的公司已经终止，但公司还要作为具有独立主体资格的股东受领财产。

　　3、一人有限公司能否以股权再另设一个一人公司。

　　一人公司又称独资公司或独股公司，是现行公司法新确立的一种公司类型。

顾名思义，一人公司只有一个股东，其持有该一人公司的全部股权。

但是，一人公司股权出资或者将导致该一人公司从形式上的消灭，而变更为有限责任公司；或者导致一人公司的股东变更。

因为，如果一人公司股东以部分股权出资，将不可避免的导致股东人数的增加，该公司既失去了一人公司的特征，而变为有限责任公司，因此应当重新登记，变更公司形式。

如果一人公司股东以全部股权出资，则一人公司的形式不变，仅导致股东的变更，同样应当进行变更登记。

现行公司法对一人公司股权转让也设有间接限制，第59条第2款规定，一个自然人只能投资设立一个一人有限责任公司，因此，该一人股东，不能以其股权出资再另外设立一个一人公司。

　　4、股权出资对公司资本的稳定性有很大威胁。

　　我国《公司法》明确规定，出资者可以用货币、实物、工业产权、非专利技术及土地使权作价出资，即设立公司的出资方式只有上述五种形式。

由于股权价值变动较大，难以评估，以股权出资存在潜在的危险性和不易控制的或然性。

与此同时股权出资一般不能为新设公司提供可以直接占有和处分的财产，新设公司只享有出资公司的收益分配友和剩余财产分配请求权，股权的价值要根据出资公司经营的状况、股东可分配的利益，以及证券市场的行情来确定，且股权价值的评估也较其他现物出资有更大的难度，对新设公司的资本稳定构成直接威胁，因此股权作为出资标的物并未在《公司法》中确定下来。

　　五、规制股权出资的建议

　　虽然说现阶段股权出资存在这样或那样的缺陷和弊端，但由于其在刺激投资和组建集团等方面的巨大优势，股权出资还是受到了众多投资人的青睐。

虽然国家总局的《股权出资登记管理办法》中对于可作为出资的股权明确的加以了限制，但从目前股权出资的实际来看，这些法律限制是远远不够的。

为了保障投资人、公司以及债权人合法利益，营造规范和谐的投资环境，建议尽快完善股权出资的各项法律制度，促进股权出资的健康发展。

　　1、严格限定股权出资的条件，避免出资自由带来的风险。

　　虽然对于股权出资的禁止性规定，在《股权出资登记管理办法》中已有明确，但建议法律法规应特别明确对于瑕疵股权出资的禁止性规定。

瑕疵出资的股东虽然享有股东资格，但其所享有股东权利却是不完整的，具体表现为瑕疵出资的股东可能不享有公司净资产形成有股东权益，其股权也就不具有相应的价值，因此瑕疵股权也就不具备股权出资的条件。

　　总的来说投资人用于出资的股权应当权属清晰、权能完整，且已足额缴纳。

作为股权出资标的股权应是符合法律和章程规定的可自由转达让的股权，用以出资的股权没有设定担保或被法院冻结，出资人应对该出资股权享有独立支配的权力。

不可自由转让的股权或满足一定条件才能转让有股权，不得作为出资的形式，或在满足法定、约定条件之后才能成为出资的形式。

股权出资的来源公司应具有对目标公司经营有益性，作为出资有股权还应具有确定性、现存性。

　　2、需建立股权再出资的限制规则。

　　由于股东在以股权出资成立新公司后，再以新公司的股权进行再次出资，如此反复，最终将造成一次股权出资将派生出其出资几倍甚至几百倍的注册资本。

其结果，实际上是将一项财产进行了多重投资，而大量虚增资本能对多个公司债权人带来的损害。

这就需要立法者应当考虑从可转让性规则入手，限制股权再出资的比例，比如，对股权再出资，设定一个递减的比例，使股东不至于以一个财产投资所产生的股权进行多重投资。

当然，也可以不制定单独的规定，而是通过制定相应的评估规则来实现这个功能。

　　3、在股权价值确定方面应建立严格规范的评估、验资制度。

　　是否能以股权出资，一个最关键的问题就是股权的价值能否确定。

虽然在理论上，股权相应的价值是毋庸置疑的。

但是，在事实上，由于股权的价值依赖于公司经营的状况和股东可分配的利益，股权的价值是处于变动状态的。

与货币或实物等传统出资方式相比，股权的价值不易确定，因此，为保证股权出资所成立的公司资本确定，应当有如下制度配合对股权出资价值的确认：

首先建立具体、准确的评估规则。

在《股权出资登记管理办法》中已明确规定用作出资的股权应当经依法设立的评估机构评估，但是，对于股权出资没有设定具体的评估规则。

而目前在股权出资的实际操作过程中股权的价值多少，完全是根据评估来确定的。

因此，法律应单独订立股权出资的评估规则，该评估规则，应当在宏观上体现股权出资的强制性。

在具体层面，规则中应包含评估目的、评估基准日及评估假定等限定条件，以及特别事项说明、财务记账等具体事宜。

以此确保出资股权价值的准确性。

其次要有严格规范的验资制度。

评估只是股权出资价值确定的起点，确定价值的最终目的是使公司能够取得相应的财产权利。

而在这一方面，还需要有严格规范的验资制度配合。

股权出资的验资，应更着重股权交接的问题，需要检查评估报告是否客观准确，股权的价值是否经其他出资者认可等。

检查股权转移手续以及变更后的股权证明，以确认股权转移的合法性、有效性。

股权出资中，股权转移手续应当前置，只有在依法办理股权转移手续后才能进行审验，避免出现股权转移出现的出资不到位甚至虚假出资情况。