论刑法学上的犯罪构成概念Word文件下载.doc

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因此，在比较刑法学上，概念的界定或明确就更显得十分重要。

这一点已无需多言。

尽管“犯罪构成或构成要件”概念的界定有如此重大意义，但在构成要件理论的发展进程中以及当下的理论现状中，界定刑法学上的诸种“犯罪构成或构成要件”概念却绝非易事。

这不仅仅关系到语义上的问题，更是关系到在理论体系中构成要件概念的机能的理解问题。

因此，不同学者间，不同理论体系间，甚至是不同语种间关于“Tatbestand”（德语）或“構成要件”（日语）抑或“犯罪构成要件”概念的界定必然会呈现出纷繁复杂的局面。

最初将德语中的“Tatbestand”翻译成日语中的“構成要件”并率先将构成要件理论介绍到日本的泷川幸辰博士就曾困惑的指出：

“总感觉将‘Tatbestand’翻译成‘构成要件’是不适当的。

尽管做了很多努力，但始终没有发现最适当的译词。

在犹豫之间，此译词已经被广泛使用。

如果现在对其进行变更又恐招来混乱，因此只好就原本使用此译词了”。

{1}（P147）实际上，泷川幸辰博士的真正困惑并不在于单纯的译词的使用上，而是在于‘Tatbestand’的概念内涵的界定上，其是行为类型还是违法行为类型抑或犯罪类型，对其不同的诠释，直接影响到使用何种日文词汇才能恰当的反映出其概念内涵，这才是泷川幸辰博士的困惑之症结。

　而本文的旨趣在于，通过介绍目前在德日刑法学中所出现的诸种构成要件概念并分析其内涵，比较我国“犯罪构成”概念与德日刑法学上的构成要件概念之间的异同，进而从法解释学的角度进一步澄清“犯罪构成”概念。

　二、德日刑法学中的诸种“构成要件”概念

　众所周知，在德日刑法学中，“构成要件”概念的出现已经是100多年前的事情。

德国学者贝林于1906年出版的著书《犯罪论》中，首次将“构成要件”作为犯罪体系上的独立范畴，并赋予其核心地位。

由此开创了“构成要件”与刑法学的不解之缘。

然而，在德日刑法学近百多年的发展进程中，“构成要件”概念也随之发生了重大变化，生成了多种具有不同内涵的“构成要件”概念。

下面将具体介绍之。

（一）狭义的构成要件概念—犯罪成立条件之一的“构成要件”

　狭义的构成要件是指刑法分则的罪刑法规中所记述的可罚行为的类型或犯罪类型。

德日刑法学中的犯罪定义是“符合构成要件的违法且有责的行为”，这里的“构成要件”便是指狭义的构成要件，是作为犯罪成立条件之一的构成要件概念。

在德日刑法学中，基于上述犯罪概念，犯罪的成立首先需要行为符合构成要件即可罚行为类型。

　对于德日刑法学中的狭义的构成要件概念的理解，应该注意把握如下几方面的内容：

第一，“构成要件”与法条文的区别。

在德日刑法理论中，普遍认为“构成要件”并不等同于法条文本身，其是“通过对法条文的诠释而获得的观念形象”。

{2}（P154～157）{3}（P66～67）{4}（P62）法条文中并没有关于构成要件概念的规定，刑法分则的罪刑法规大多是由法律要件与法律效果构成，而关于其中的法律要件的记述，．在讲学上称为“构成要件”。

{5}（P56）因此，也可以说在这种意义上，关于“构成要件”的形式解释或实质解释的理解并不确切，因为“构成要件”并不是解释的对象，而是对法条文解释的结果，只能是对法条文进行形式解释或实质解释而获得关于构成要件的内容或形成构成要件。

换言之，“构成要件”不是解释的出发点，而是其终结点。

需要注意的是，这种理解是以形成“构成要件”的法的解释与法的适用的严格区别为前提的。

而在法的适用上，通过刑法条文的解释而获得的“构成要件”则成为法适用的出发点或大前提，因此，在这种意义上，“构成要件”概念又与“构成要件符合性”概念相区别。

如果说，“构成要件”概念是法解释的结果，是关于可罚行为类型的观念上的把握，那么“构成要件符合性”则是法适用的结果，是针对个别具体的现实行为运用“构成要件”进行评价或判断的结果，以此作为适用法条文（罪刑法规）的前提之一。

当然，这种构成要件符合性的判断的性质是事实判断还是价值判断，则在德日刑法学中存在着争论，其根源在于对于构成要件概念在犯罪论体系上的机能的理解不同。

　第二，狭义的“构成要件”仅仅指具体犯罪的“行为类型”或可罚的“行为类型”。

无论是将构成要件理解为单纯的、价值中立的行为类型也好，还是理解为违法行为类型也罢，甚至是理解为违法·

有责行为类型抑或犯罪类型，这些见解的共同之处在于，首先承认“构成要件”是关于行为类型的一种观念上的把握，这一点已经达成共识。

至于此行为类型中是否包含主观因素或是否包含价值因素则存在着上述见解上的分歧。

但至少可以肯定的是，德日刑法学中的狭义的构成要件概念中并不包含“责任能力”方面的内容。

这也就意味着在德日刑法学中，狭义的构成要件概念是脱离“行为人”的行为类型的概念。

这种理解所导致的直接结果之一就是“故意”或“过失”等主观要素能够不以“责任能力”为前提而存在。

这对于合理解决共犯的处罚根据问题，提供了充分的理论上的依据。

[1]{6}（P323）{7}（331）

　第三，狭义的构成要件仅仅是指刑法分则罪刑法规中的“各个具体犯罪”的构成要件。

例如，日本刑法第199条中的“故意杀人者”这种杀人罪的构成要件或者第235条中的“窃取他人财物者”这种盗窃罪的构成要件。

因此，其并不包括总则上的未遂犯、共犯、正当化事由等方面的内容。

在这种意义上，狭义的构成要件概念所强调的是具体罪名下的构成要件。

因此，在德日刑法学中，并不存在脱离具体罪名的狭义的构成要件概念，其只能是故意杀人罪的构成要件或盗窃罪的构成要件这种具体犯罪的行为类型。

因此也是区别此罪与彼罪或罪与非罪的重要标准之一。

　然而，在这里需要特别指出的是，日本刑法理论与韩国刑法理论在关于狭义的构成要件概念的理解上并不相同。

在日本刑法理论中，一般将德文的“Tatbestand”译为“构成要件”的同时，直接将此概念作为犯罪成立条件之一的狭义的构成要件概念。

{5}（P56）{8}（P144）而在韩国刑法理论中，尽管也存在“Tatbestand”（构成要件）概念，其并非指狭义的构成要件概念。

在韩国刑法理论中，狭义的构成要件是指不法构成要件（Unrechtstabestand），即包含有犯行固有不法内容的所有要素在内的不法类型。

{9}（P121）{10}（P181）{11}（P137）而这里的不法类型是指在刑法上当罚的不法的特别类型。

因此，其实际上指称的是刑法分则各个具体犯罪的构成要件。

在这一点上与日本刑法理论中所理解的狭义的构成要件概念有相同之处。

尽管日本学者山中敬一教授在其教科书中作为构成要件概念的种类也介绍了“不法构成要件”概念，但却并未将其作为狭义的构成要件概念来理解。

{8}（P145）

（二）广义的构成要件概念—犯罪构成要件

　广义的构成要件概念，是指包含刑法分则的罪刑法规中关于可罚性的所有前提条件的构成要件。

由于此构成要件概念中并不包含有正当化事由或责任阻却事由等要素，而只包含有关于犯罪成立及可罚性的所有积极的要件，所以也被称为犯罪构成要件（Deliktstatbestand）。

{8}（P145）{9}（P121）{10}（P181）{11}（P137）这里不仅包括狭义的构成要件，而且还包括刑罚的加重、减轻要件以及客观的处罚条件与特殊的责任要素等内容。

　在韩国刑法理论中，将罪刑法规中所存在的表现某种犯罪典型责任内容的要素即特殊的责任要素也归属于犯罪构成要件中。

由于此特殊的责任要素首先指与行为人的一定责任相关联的动机，表现的是行为人的心情的内容，所以通常也称作行为人的心情要素或心情无价值。

例如韩国刑法第231条规定的杀害婴儿罪中的“特别值得参酌的动机”便是纯粹主观的责任要素。

此外，还将客观的责任要素即其实质的内容并不与不法相关联而是与责任相接近的动机直接关联的特殊的责任要素归属于犯罪构成要件概念中。

如在前述的杀害婴儿罪中，“分娩中”或“分娩之后”这种特殊的行为状况即是。

韩国刑法理论将在法律上记述这种特殊的责任要素的构成要件称作责任构成要件，进而与不法构成要件概念相对应。

　此外，客观的处罚条件也归属于此犯罪构成要件中。

客观的处罚条件尽管并不决定犯罪的成立与否，但由于其左右着所成立之犯罪的可罚性，因而也被包含在刑法分则的罪刑法规中，属犯罪构成要件的内容之一。

例如韩国刑法第129条2项中规定的“事前受贿罪”中的“成为公务员或仲裁员时”，韩国刑法第323条妨害行使权利罪中的“妨害他人行使权利时”等要素即是。

　（三）最广义的构成要件概念—保障构成要件

　最广义的构成要件概念，是指关于行为可罚性的刑法总则及分则上的所有法律要件的总称。

此种构成要件概念除包含有上述作为广义的构成要件概念的犯罪构成要件之外，还包括刑法总则中所规定的作为可罚性必要条件的违法性、责任及其他所有处罚阻却或减免事由的关于刑罚必要性的要件。

因此，只要是与犯罪的成立以及刑罚处罚相关的内容都可以包含在最广义的构成要件概念中。

例如，这里不仅包括关于中止未遂的必要的减免条件，而且还包括自首的减免条件以及外交使节或外交官的免责特权等内容。

　此构成要件概念由于包含法律所规定的所有关于可罚性的要件，可以说是“无法律既无刑罚”的罪刑法定原则的体现，因此在禁止类推适用、禁止溯及立法等方面发挥着刑法的保障机能，因此也将此最广义的构成要件概念称为保障构成要件（Garantietatbestand）。

{8}（P145）{9}（P121）{10}（P184）{12}（P125、292）

　（四）总体的不法构成要件

　总体的不法构成要件（Gesamtunrechtstatbestand），是指将包含有不法之积极根据的成文化的构成要件要素与消极排除不法的成文化或不成文化的正当化事由的总括的构成要件概念。

{9}（P121）{10}（P181）在此概念中，积极的赋予违法性以实在根据的积极的构成要件要素即狭义的构成要件与违法性阻却事由共同组合成一个总体的不法构成要件概念，因而此概念中包含所有不法判断的本质要素，即积极的要素与消极的要素、成文化的与不成文化的作为或不作为等所有要素。

这样，排除不法的违法性阻却事由也就成为消极的构成要件要素，进而杀人罪的总体的不法构成要件也就成为“无正当理由（正当化事由）故意剥夺他人生命者”。

　此“总体的不法构成要件”概念是消极的构成要件要素理论的产物。

根据消极的构成要件要素理论的见解，符合正当化事由的行为原本就是不被禁止的，因而并不具有总体的不法构成要件意义上的构成要件符合性。

这样，构成要件符合性与违法性的判断必然成为单一的一个评价判断，即将构成要件与违法性混合在作为其上位概念的“不法”中，因而行为的不法性即违法的实质内容的判断不仅要考虑肯定不法的积极要素而且还要考虑排除实质不法的消极要素如违法阻却事由。

因此，在消极的构成要件要素理论中，在犯罪论体系上，总体的不法构成要件将与责任共同构成犯罪，即形成二阶段的犯罪论体系。

换言之，在德日刑法学中，如果在犯罪论体系上采取一“总体的构成要件”概念，则将会在构成要件阶段上完成“法”与“不法”的区分，构成要件符合性也将不会单纯是违法性的征表，而是对不法的终结性判断。

由于这意味着“构成要件符合性”与“违法性”的合一，不法的根据（构成要件符合性）与阻却（违法性）在同一阶段内完成判断，因此，起初就不符合此“总体的不法构成要件”的行为与尽管符合构成要件但阻却违法性的行为之间，并没有任何价值上的差异。

　应该肯定，在德日刑法学中出现的此“总体的不法构成要件”概念在解决位于事实错误与法律错误之间的如假想防卫、假想避险等“关于违法性阻却事由之客观前提事实的错误”问题上，提供了完美的理论路径。

即根据此“总体的不法构成要件”概念，排除不法的违法性阻却事由属于“消极的构成要件要素”，所以故意的内容不仅包括对积极的行为状况的认识，也包括“不存在实施违法性阻却事由的行为状况”的认识。

因此，对于尽管不存在实施违法性阻却事由的行为状况但行为人错误的认为存在的情况，由于是关于犯罪成立与否的事实的认识错误，所以能够以“事实错误”来加以解决。

　尽管如此，在当今的德日刑法学中，占据支配性地位的见解仍旧坚持主张“构成要件”与“违法性”的二分，即采取“狭义的构成要件”概念，并在犯罪论体系上采取“构成要件符合性”—“违法性”—“有责性”的三段论体系。

因为多数学者认为，因不存在法益侵害而起初就不符合“构成要件”的行为，与尽管存在法益侵害而符合“构成要件”但因特殊的容许规范的存在而阻却违法性的行为之间，存在着本质上的差异。

不仅“构成要件”与“违法性”所对应的规范内容不同，在各自阶段上所进行的价值判断的内容也不尽相同。

这点，已逐渐达成共识。

　三、我国传统犯罪构成概念之辨析

　在我国刑法理论中，一般认为“犯罪构成”是指依照我国刑法的规定，决定某一具体行为的社会危害性及其程度而为该行为构成犯罪所必需的一切主观要件和客观要件的有机统一。

{13}（P75）{14}（P77～78）尽管在理论界也存在着诸多与上述不同的概念表述，但在将其理解为犯罪成立条件的意义上并没有多大差异。

而当前我国刑法理论界在关于犯罪构成概念的理解上，争论较为激烈之点在于，“犯罪构成”这一概念的属性问题上。

即“犯罪构成”是法律上的概念还是理论上的概念抑或两者兼备。

{15}（P70）{16}（P83）

　从上述内容来看，我国犯罪构成概念具有以下几个特点：

　第一，强调“犯罪构成”的法定性。

在我国刑法理论中，普遍认为“犯罪构成”是法定的，这也是罪刑法定原则的基本要求，“如果在刑法中不规定犯罪构成，就意味着法律不规定什么是犯罪，罪刑法定也就难以实现，因此，犯罪构成的法定化，是罪刑法定的要求。

在刑法中规定犯罪构成，是在实质上支持罪刑法定主义”。

{16}（P88）并且认为这种具有规范性质的犯罪构成并不仅仅来源于刑法分则中的规定，犯罪构成实际上是由刑法总则与分则相结合起来共同规定其要件的，“刑法总则与分则，是作为有机统一的法律规范文件整体对犯罪构成作出规定的”。

{15}（P99）进而极力否认强调犯罪构成只存在于对各项犯罪行为作具体规定的刑法分则中的“罪状说”的观点。

　第二，强调“犯罪构成”的实质性。

我国的犯罪构成既然是在犯罪成立的意义上被使用的，那么这种要件的具备也就意味着犯罪的成立，同时反映出行为的违法实质内容即社会危害性及其程度。

在这种意义上，可以说我国的犯罪构成也是社会危害性的构成，因此犯罪构成中的每个要件都在不同侧面能够说明行为的社会危害性，使犯罪构成的整体能够表明行为的社会危害性已经达到犯罪的程度。

现实的具体行为是否具备犯罪构成要件的判断，在我国刑法理论中，事实上是形式判断与实质判断的统一，是同步进行的。

然而，应该注意到是，我国刑法理论中的“犯罪构成”中的诸要件却仅仅是积极肯定违法内容的、赋予违法性以实质根据的要件，其并不包含有排除犯罪性行为等正当化事由的内容，后者并不属于犯罪构成内部的有机组成部分。

　从以上关于我国犯罪构成概念的特点分析中可以明确的是，我国犯罪构成概念实际上是介于德日刑法理论中的广义的构成要件概念即“犯罪构成要件”概念与最广义的构成要件概念即“保障构成要件”概念之间的一个概念。

　德日刑法学中的犯罪构成要件（广义的构成要件）概念尽管是包含有关于可罚性的所有前提条件的构成要件概念，且此概念仅仅包含积极肯定犯罪之成立及可罚性的积极的构成要件要素，而不包含违法性阻却事由这种消极要素，进而在这点上与我国的“犯罪构成”概念具有相同之处，即只包含积极肯定违法实质内容的要件，而不把排除犯罪性行为等正当化事由纳入其内容之中，但德日刑法学上的犯罪构成要件概念却也仅限于在刑法分则中的规定上，并不包含总则上的内容。

而我国刑法理论中的“犯罪构成”却是由总则和分则共同决定的。

例如，德日刑法学中的犯罪构成要件概念除包括狭义的构成要件即某种具体犯罪的基本行为类型的内容之外，还包括刑罚的加重、减轻的要件以及客观的处罚条件等内容。

这一点，在我国犯罪构成要件的内容中也同样存在。

例如，我国刑法中关于“情节”、“数额”等内容的规定中，根据不同的情节或数额决定刑罚轻重的“量刑情节”或“量刑数额”等要件即是。

然而这些要件却不是我国犯罪构成要件的全部内容，而仅仅构成客观方面要件的内容而已，其他的要件则还需要结合总则和分则来共同决定其内容。

从这一层面上，可以认为我国的犯罪构成概念要比德日刑法学中的“广义的构成要件”即犯罪构成要件概念的范围更广一些。

　另一方面，德日刑法学上的最广义的构成要件（保障构成要件）概念尽管指称刑法总则与分则上的所有关于可罚性的法律要件，因而在强调刑法总则与分则的共同规定这点上，与我国的犯罪构成概念之间存在相同之处，但由于前者还包含影响犯罪成立与否的正当化事由以及自首的减免要件等内容，因此其范围远比只包含有积极肯定犯罪之成立的诸要件的我国犯罪构成概念宽泛的多。

　综上所述，在我国刑法理论中并不存在德日刑法学上的狭义的构成要件概念。

我国的犯罪构成是包含有刑法总则性规定的内容并结合刑法分则具体犯罪的规定而形成的积极肯定违法性或赋予违法性以实质根据的所有要件的概念，是介于德日刑法学上的“犯罪构成要件”概念与“保障构成要件”概念之间的一个中间概念。

　应该说，在结合刑法总则与分则的规定来理解“犯罪构成”这点上，我国刑法理论的思路是正确的。

因为，即使像德日刑法学那样主张狭义的构成要件或广义的构成要件，强调行为的类型性或可罚性的内容，但如果仅限于在刑法分则的规定中，实际上其类型性也是无法进行认定的。

例如，故意杀人罪的规定中，行为的类型性如果离开总则关于“故意”内容的规定实际上是无法进行判定的。

如果说，故意杀人罪中的行为类型仅限于在客观行为的记述上，并不包含主观内容，因此无需结合总则关于“故意”或“过失”的规定来进行认定，那么这种类型性的强调则根本没有意义。

因为，离开主观要素，但就客观行为类型来说，“故意杀人罪”与“故意伤害致死罪”、“过失致人死亡罪”之间并无区别。

这就导致在构成要件阶段来区分行为具体符合的是何种罪名的构成要件将成为不可能。

德日刑法学上的上述两种构成要件概念既强调行为的类型性又主张其只是刑法分则上的构成要件并不包含总则上的内容似乎存在着矛盾。

我国刑法理论在强调犯罪构成诸要件的内容需要结合总则与分则上的规定来进行确定是存在合理性一面的。

　四、法解释学与犯罪构成概念

　然而，我国刑法理论对于“犯罪构成”的概念性诠释也不是没有问题。

而且，最根本性的问题就出现在：

没有厘清“法律要件”与“犯罪构成要件”之间的区别。

强调“犯罪构成”的法定性，并认为犯罪构成是刑法规定的关于犯罪成立的所有条件的总和的通说观点，主张：

犯罪成立要件即犯罪构成要件必须由刑法明文规定，“罪之法定”，即对于何为犯罪、犯罪的成立需要具备什么样的条件，必须要由刑法明确规定，这是罪刑法定原则的必然要求和归宿之一。

而且，“正因为犯罪构成具有法定性，犯罪构成才具有区分罪与非罪、此罪与彼罪的基本功能”。

{15}（P77～78）对于罪刑法定原则的强调原本无可厚非，罪刑法定原则对于立法者制约的体现就在于，要求法条文关于罪与刑及其关系的规定应尽量的明确，以此来事先确定国民的行动范围，进而保障国民的行动权利。

然而，从法条文关于罪与刑及其关系的规定即罪刑法规上来看，在其构造上包括我国在内的各国立法例均采取“法律要件”与“法律效果”共存的规定方式。

例如，我国刑法第232条规定：

“故意杀人的，处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”；

韩国刑法第250条规定：

“杀人者，处死刑、无期或5年以上的惩役”；

日本刑法第199条规定：

“杀人者，处死刑、无期或5年以上的惩役”。

在这里“故意杀人的”或“杀人者”就成为法律要件，“处死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”等就成为法律效果。

在这种意义上，也可以说刑法是以“犯罪”作为法律要件，将“刑罚”等刑事制裁作为法律效果的罪刑法规。

因此，我们看到法条文明确规定是作为刑事制裁之前提条件的“法律要件”，而并没有关于我国刑法理论中所说的“犯罪构成要件”的规定。

如果肯定“法律要件”就是“犯罪构成要件”，那么为何日、韩的刑法学中关于犯罪构成要件或犯罪成立条件的解释即犯罪理论与我国的不同？

同样的法条文构造，为何生成出不同的理论体系？

　答案就在于，“法律要件”并不等同于“犯罪构成要件”，“犯罪构成要件”是针对“法律要件”进行法解释的产物。

如果说，我国的犯罪构成要件是指称犯罪成立意义上的犯罪之成立所需具备的要件，那么犯罪构成理论实际上就是犯罪成立的理论即犯罪论，也是关于作为罪刑法规内容之一的“法律要件”的解释论。

因此，“犯罪构成要件”概念的形成应该是针对“法律要件”进行解释的结果。

然而，需要注意的是，作为法解释之结果的“犯罪构成要件”未必始终与“法律要件”相一致。

“法律要件”中或者说罪刑法规中没有明确记述的内容也可能成为犯罪构成要件的内容或要素；

相反，即使有时在罪刑法规中作为刑罚适用的前提条件在“法律要件”中明确规定的内容，也未必成为犯罪构成要件的内容或要素，作为其代表之例就是“客观的处罚条件”。

因此，我们会发现关于罪刑法规中的“法律要件”的不同解释论，就构成了不同的犯罪构成理论或犯罪体系论。

在这种意义上，我们也可以把刑法学视为刑法解释学。

　在我国刑法理论中，一般认为犯罪构成应是法律规定，然后才有对这种法律规定的“犯罪构成”进行理论抽象而得出的理论概念。

因此，在法定的犯罪构成与犯罪构成理论之间的关系上，通说理论主张犯罪构成理论以犯罪构成为研究对象，犯罪构成是犯罪构成理论的基础和根据，没有法律规定的犯罪构成，犯罪构成理论就成了无源之水、无本之木。

{15}（P89）然而，且不说如何把握“法定的犯罪构成”，但我们看到这种关于犯罪构成的法定性的强调并没有在犯罪构成理论中得到贯彻，犯罪构成理论中的构成要件的内容并不与法定的犯罪构成内容相同。

例如，尽管在犯罪构成理论上通说理论将“犯罪客体”作为犯罪构成要件，进而将其作为决定行为是否成立犯罪的实质要件之一，但在刑法条文中却无论如何也找不到关于犯罪客体的抽象内容。

于是，我国理论界近几年来相继出现了对犯罪构成要件具体内容进行改造的“二要件说”、“三要件说”以及“五要件说”等学说上的争论。

{17}（P40）疑问点在于，以法律规定的犯罪构成为研究对象的犯罪构成理论怎可随意改变或删减法定要件或其内容？

这岂不是对罪刑法定原则的公然违反？

！

如果说，犯罪构成理论是从应然的角度说明犯罪成立所需具备的条件，其理论的建构具有自身的目的性，可以不拘泥于法律规定，那么这种理论的建构又如何体现罪刑法定原则的实质内容？

　笔者主张，“犯罪构成要件”应该是针对法条文即“法律要件”进行法解释的产物，是法解释的结果。

然而，“犯罪构成要件”的形成或获得是法解释活动的产物，并不意味着通过法解释的获得或形成“犯罪构成要件”的过程是随意的、无目的的，其应遵循一定原则。

而罪刑