危害下论法律方法的异化及其.docx
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危害下论法律方法的异化及其
论法律方法的异化及其危害下
司法信息商品供求关系出现的原因，除了人的主观因素之外，还有其客观因素。
由于市场本身具有自动的生成机制，每次交易成功的刺激和诱惑以及由此产生的示范作用，使得从事司法资源交易的人认可和维护司法资源交易市场供求关系的存在和发展，也使得未从事过交易的人屈从或默认司法资源交易市场供求关系的产生和繁衍。
市场以其特有的利益性吸引更多的交易者，腐蚀或排斥更多的反对者，从而自发的扩大供求关系，生成供求机制。
同时，由于司法信息商品买卖的非合法性决定了双方的供求关系具有隐蔽性和风险性。
买卖双方在最大限度地保证交易成功的前提下，又最大限度地降低交易的公开性和风险度，将供求关系隐藏在黑暗中，尽可能地掩盖和否认司法资源交易市场中存有商品供求机制，这也是当前人们不能清醒认识司法资源交易市场化（司法方法性腐败）问题的一个直接原因。
三、法律操作技巧的异化
法律操作技巧的异化是指司法主体基于司法资源交易目的，通过适用法律一般方法，如法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等，充分运用法律操作技巧去追求特定裁判结果，从而削减或改变了法律操作技巧应有的正当、合法属性。
这种现象的实质就是司法主体通过法律操作技巧的异化将公法上的司法权变为其实现交易目的的私权或筹码。
例如前述案例中，法官A为了同时满足原、被告双方提出的交易目的，必定要尽力选择折衷处理作为结案方式。
他在进行法律发现、法律推理、法律解释、法律论证等一系列法律操作过程中，就会站在特定的角度或目的上，对与案件相关的各种法律规范进行区分、筛选，从中选出即可以制约、降低原告的最高诉讼请求，又可以支持、满足被告部分答辩请求的法规条款进行适用;对案件事实、证据材料进行甄别、认定，把那些有利于被告的证据作为定案依据，将案件裁判结果引向能够实现交易目的的方向。
正如美国法官万斯庭所讲：
“通过解释什么是先例，什么是附论，什么是判决理由，法官可以使法律朝一个方向发展，也可以朝另一个方向发展。
”
在具体的司法实践活动中，法律方法异化的主要表现形式就是法律操作技巧的异化，往往正是这种法律操作技巧的异化葬送了法律方法应有的规范品性。
司法主体实施法律操作技巧异化的具体手段是与各种形式的司法资源交易行为交叉进行的。
司法主体通过进行司法资源的交易行为，将法律操作技巧作为实现其交易目的的手段，反过来，司法资源交易行为又为法律操作技巧的异化提供动力和渠道。
这种相互依存和相互促进的司法方法变异行为主要有以下三种表现形式：
（一）法律操纵技巧异化与司法资源交易同时进行。
这是指在一定场所和条件下，交易双方或者经由中介方进行“现货交易”，当面成交。
此种类型的交易行为较多出现在案件的执行阶段或提供法律信息服务的活动中，如查封、扣押、划拨、拍卖或告知有关法律信息等。
另外，在法院审理企业破产案件时，清算人员也可利用法律操纵技巧进行此类交易。
（二）法律操作技巧异化与司法资源交易行为分别进行。
即由交易双方或者经由中介方先达成交易契约，待确定的交易日或交易事项到来时，双方再进行交易活动，实现交易目的。
这种“成交在先，操作在后”的方式表现了司法信息市场主体实行权利让渡和市场客体实际交换在时间上的分离性。
一般有两种情况：
一是司法信息产品已经存在，由法官决定将其作为司法信息商品出售。
如前述案件中，法官A告知原告甲：
“你要求被告乙偿付相关预得利益4000元的请求可得到全部支持。
”甲为此付给法官A礼金1000元，这时判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容，便经由法官A之手转化成一种司法信息商品。
如法官A事前不与甲协商，事后也不接受甲的礼金，虽然做出与上述相同的判决，但该内容只是司法信息产品，而不是司法信息商品。
二是司法信息需求方与供给方协商促成信息产品产生以后，再将其转化成商品。
如前例，在案件判决前，法官A与原告甲约定：
要是甲能够让庭长王某同意判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的话，法官A就按此判决内容汇报。
届时，法官A的汇报得到庭长王某支持。
由此，判决“乙偿付甲相关预得利益4000元”的内容已经生成为司法信息商品，双方完成了商品交易行为。
（三）法律操纵技巧的异化基于司法资源交易双方的信用关系而被隐蔽。
信用交易是司法资源交易行为中最为普遍的一种交易方式，一般是指交易双方或经由中介方在相互利用、相互信任的基础上，以延期付款或预收酬金进行司法信息商品买卖的交易方式。
这种交易的基本方法有：
1、延期付酬金交易。
交易双方或经由中介方进行交易时，由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求后，再由买方支付酬金。
2、预付酬金的交易，指交易双方或经由中介方进行交易时，由买方先支付酬金，再由卖方去实现或完成买方的交易目的和要求。
此种方法有激励、调节作用，能够提高交易效率，但买方一般要承担交易失败的风险。
上述两种交易较为普遍和易于理解，不再举例说明。
只是有时交易的时间跨度比较长，交易的内容较为复杂、隐蔽，不易发现或识别其中存在着法律操作技巧的异化问题。
3、导致法律方法异化的制度性诱因
具有司法资源市场化配置性质的司法管理制度或规则是正常司法管理制度变异、退化的衍生品，是司法管理机制中的病灶和毒瘤，对法律方法异化的发生没有起到抑制、削减和清除作用，反而起到了维护甚至是促进作用，从而导致司法方法的制度性腐败。
具体有以下几个方面：
（一）财务管理方面。
法院为解决自身财政困难的问题，从80年代中期开始，在全国范围内逐步实施案件诉讼费包干、案件诉讼费提成、案件诉讼标的额提成等管理制度，在一定程度上缓解了法院系统的财政困难，但使得基层法院俨然成了一个个赢利创收的企业，法院系统的企业化管理蔚然成风。
现在诸多司法腐败的症结都根源于此。
（2）案件数量管理方面。
为了激励法官的工作积极性和提高法院的工作量，从90年代初开始，在全国范围内又逐步实施办案数量定额、办案数量指标化、案件数量提成等管理制度。
上述管理制度或措施从根本上损害了法院中立、诚实的良好工作传统，助长了形式主义、实用主义，致使各种拼凑和虚报案件的行为泛滥成灾。
（3）案件及其相关信息的配置。
案件资源是司法资源中的基础性资源，它对于司法商人而言，就是权益和财富。
不合理，不科学的司法资源配置制度使得司法商人充分利用制度的缺陷或漏洞，视案件的可交易性最大限度地索要或换取各种权益，以手中的案件为筹码同社会各界人士保持相对稳定、良好的互利关系，利用这些关系为自己承揽众多案件。
（4）司法权力资源的配置。
主要是指司法权中的审判权、执行权等权力的配置问题。
在整个司法权力的运作过程中，审判权和执行权的配置是一条贯穿始终的主线。
在法院的具体工作中，因司法权力配置不合理、不公正而产生的低效或无效配置不仅会导致司法权力独断，还会导致司法权力的过分细化、分化，甚至演化成搞权力平均，大大增加了司法资源的交易机会，从而加重了当事人的诉讼成本。
这种现象就如同市场经济中的垄断利润平均化现象。
也就是说，在司法权力交易的运作配置中，似乎也存在一种司法资源垄断利润平均化的趋势。
（5）人事任免管理方面。
现行法院人事管理制度存在许多弊端，其中最主要的表现就是对法官实行行政化、利益化管理，这不仅会影响、损害法官应有的司法品格和职业特性，还会为司法商人的产生提供制度上的支持。
对司法资源本身实行市场化配置，仅是为法律方法的异化与司法资源的交易提供“商机和条件”，并不必然导致二者互动互利下的司法方法的制度性腐败，而对法官本身实行市场化配置和管理时，便可以直接导致司法方法的制度性腐败。
这是因为，对法官本身实行市场化配置和管理的实质是在制造司法商人，这正是导致法律方法异化的根本原因。
4、法律方法异化的危害后果
本文仅就由于法律方法异化产生的阶段性恶果，简述如下：
恶果之一：
上诉、申诉、累诉、缠诉案件增多。
带有司法资源交易性质的结案方式，使得当事人普遍认为案件具有可变性。
只要在法院“有人”，能够疏通关系，案件就有变化的“余地”。
因此，当事人为了案件具有的“余地”能够为自己所利用，便四处活动，托人求情，使尽各种手段和方式拉关系走门子，以图交易目的的实现。
致使上诉、申诉、累诉、缠诉案件逐年增多，一些案件常常会被“有关系”的当事人“跑”变了味，成了错案。
神圣的法律就这样慢慢地丧失了尊严、稳定和公正。
恶果之二：
法律工具主义泛滥，法治信念丧失。
由于法律的“可操作性”得到广泛的认可，它的短期社会效应发挥到及至状态后，其内在的弊病必然开始全面发作。
首先，对于公民而言，他们会逐渐认识到法律只是法官用来处理纷争的“工具”，使用“工具”的力度和幅度，不在于“工具”本身的规定性，而是取决于他们与法官这一“工具使用人”之间的关系。
其次，对于法官而言，代表公平与正义的法律，成为他们谋生和发展的手段，他们在适用法律时，不是考虑将法律本身蕴涵的公正信念、精神原则加以体现和弘扬，而只是最大限度地发挥法律的工具性作用。
从而逐渐丧失对法律职业的神圣感，丧失作为法官所应有的法治信念和社会责任心。
从根本上降低司法的公正与效率，动摇全民的法治信念，浪费国家的司法资源和社会财富。
恶果之三：
一个不能持续给社会带来公正与效率的审判机制，势必会迫使新的纷争解决机制产生。
在新的纷争解决机制产生的过程中，除非我们又建立起更加公正、更加有效的机制，否则，社会的大量纷争在自我整合的过程中，就会自行寻求应急的新解决机制。
现实中，这些的新解决机制，除了一些正规的民间调解组织起到了良好作用以外，其他的大多发展成为社会的毒瘤，严重阻塞了当事人的合法救济途径。
如具有黑社会性质的讨债公司或集团等。
恶果之四：
司法活动具有的化解社会信任危机的功能丧失。
司法资源交易行为和法律方法异化使社会信任的最后救济和保障渠道上充满了便道和漏洞，使那些寻求救济的人们相信的是关系、权力、金钱，而不再是法律本身。
司法资源交易信息的传递和扩散，使人们普遍认为司法资源交易行为是一个客观存在的社会现象，它对社会关系能够起到调和作用。
殊不知这种调和作用在给社会带来极短暂的、表面的平和以后，接着所引发的诸多弊端却在根本上加深了社会信任危机。
5、结论
通过本文的论证，可以明确，在具体的司法实践活动中，法律方法的异化是一个不争的事实;探究法律方法异化现象的产生根源，可以明确，其生成于可为司法商人提供高额垄断利润的司法资源交易运行机制，而不单纯地取决于司法商人的主观意愿;探究法律方法异化及其危害的意义，可以明确，司法资源市场化配置下的司法实践活动终究会衍变为一种合法外衣下的非法活动，明确真正危害国家法治大厦的不是外在的风沙雪雨，而是那些隐藏其内的变质的、腐朽的基石。
参考文献
《法治与法律方法》陈金钊著，山东人民出版社2003年4月，第198页。
现在对法律方法的论述很多，如陈金钊、谢晖主编的《法律方法》，葛洪义主编的《法律方法与法律思维》，刘治斌的《司法过程中的法律方法问题》，孙笑侠的《法律家的技能与伦理》，张保生的《法律推理的理论与方法》等等，但都无一例外地认为法律方法一定与法律目的相符合，在司法过程中起到的作用一定是积极的，具有的功能一定都是合法性的。
这些观点都是对法律方法的形而上的认识和理解，忽视了法律方法的现实性和主观性。
对我国法学界在法学方法和法律方法研究上存在的一些误区，已有学者从理论法学的角度提出质疑。
详见林来梵、郑磊《法律学方法论辩说》，载于《法学》2004年第2期，第3页。
郑永流的《法学方法抑或法律方法》，来源法律思想网。
严格地讲法律方法的异化与异化的法律方法不同。
异化的法律方法是指法律方法本身已经失去了正确性，无法称之为法律方法，而成为实实在在的非法律方法，不是法律目的与裁判结果的异化，而是法律方法本身属性的变质或丧失，是法律方法价值性的异化;法律方法的异化是指法律主体有意或无意地错误运用、利用法律方法的可选择性，使法律方法的应有作用丧失，并不改变法律方法本身的方法属性或正当属性，更多地指向改变正当目的运用法律方法产生的过程异化或结果异化，指向司法主体自身的异化。
本文所讲的法律方法的异化不再区别二者，两种含义兼而有之。
司法主体包括作为司法机关的集体主体和作为法官的个人主体，本文中的司法主体是指作为个人主体的法官。
严格地讲法律方法异化与司法方法异化并不相同，司法方法异化仅是法律方法异化的重要组成部分和表现形态，法律方法异化的含义和范围更为宽泛，可以延伸到检察、行政执法、律师业务活动等领域。
但本文为了论述方便、准确，不再特意区分二者，将法律方法异化的含义和范围狭义地理解为司法方法的异化。
司法资源市场化配置的涵义是指司法腐败的规模化和制度化，是笔者对当前社会现象特别是司法现状进行深入思考后做出的尝试性总结，究其实质属于信息市场的范畴。
信息市场的理论是信息经济学中的一个重要组成部分。
1959年，美国著名经济学家马尔萨克（J.Marschak）发表《信息经济学家评论》一文，标志着信息经济学的诞生。
1961年后，美国经济学家施迪格勒（J.Stigler）陆续发表关于信息经济学的文章，获得1982年诺贝尔经济学奖。
1970年美国经济学家阿克洛夫（G.Akerbf）提出信息市场中的“柠檬”理论，获得2000年度的诺贝尔经济学奖。
该理论现在被广泛应用于经济、行政、人事等各个管理领域。
本文就是借鉴这一理论，对司法活动进行分析研究。
司法资源交易市场中的司法应该是指广义上的司法，并不仅指法院的审判活动（狭义司法），其他执法权力（检察权、行政执法权等）在运用过程中的交易行为与之相类似，甚至具有更高的市场化程度。
为了论证清晰，本文仅讨论狭义司法资源的市场化配置的问题。
参考书目：
陶长琪：
《信息经济学》，经济科学出版社，2001年版。
司法资源有广义和狭义之分，广义的司法资源一般是指法院中的职位、级别、福利待遇以及案件等;狭义的司法资源是指案件本身以及与其相关的审判权、执行权、调查权、知情权和相关司法工作成果等。
本文讨论的是狭义司法资源的配置问题。
凡将法律本身及其信念视为商品进行交易活动的法律工作者皆可称为司法商人，在此主要指进行司法资源交易活动的法官，也可称为交易法官。
他们是既得利益者，有深厚的社会关系和经济基础，不希望变革，但又会利用变革。
他们是司法腐败的催化剂，只是更加巧妙、伪善。
本文仅以法院民事案例为模式进行解析。
虽然其他案件的形式、内容与之不尽相同，但它们运行模式的实质相同。
例如，似乎与市场化最不相干的杀人案件的侦查活动，犯罪嫌疑人一旦明确后，犯罪嫌疑人及其亲属在公安机关的侦查后期和预审阶段，就有可能成为司法交易市场中的买主，掌握案件事实和法律信息及知识的公安机关或办案人员就可能成为该市场中的卖主，商品就是案件的事实情况、证据材料的取舍和定性以及与案件有关的法律信息及知识等，其中法律信息的含义较为广泛。
如案件由谁承办这一信息也有可能成为司法商人手中的待售商品。
指凡是能够代表当事人的利益与案件承办人进行交易的人，包括委托代理人、诉讼代理人、介绍案件的经纪人、当事人的各种关系人等。
这里的数字是象征性的，将各种利益量化为货币形式，更为直接，易于分析说明。
欠款利息、违约金、滞纳金等法定的预得利益。
一些视法律为工具和手段的司法者，善于钻取法律漏洞，利用法律缺陷，最大限度地利用司法自由裁量权，常常把某些案件处理得不合法理、民情，但监督者又无法将这些案件定为冤假错案，因为这些案件没有明显违背法律、法规。
所以，此处称为不尽合法处理方式。
对于那些进行赤裸裸的权钱交易，明显违背法律、法规的冤假错案，本文没有涉及，因其非法性有目共睹，无须论证。
从社会现实看，法官选择折衷处理作为结案方式，已经是一个普遍的社会现象。
不可否认，以其他方式审结的案件也可能存在司法交易，甚至情况更加恶劣。
一方面，随着各项规章制度的建立健全，低劣的法官会有所收敛;另一方面，耿直的法官会因经常碰壁而逐渐变得圆滑。
因此，采用折衷方式处理案件的法官将逐渐成为法官队伍中绝大多数。
当然，由于承办人能力和水平有限，也会使非交易案件成为冤假错案，这往往不通过评价机制进行淘汰，而由监督机制予以清除。
同时，对交易本身要有全面的认识和理解，并非只有非法交易才构成司法交易，法律未禁止的交易同样可能是司法交易。
例如，本文模式中，法官A依人情做出折衷处理后，未接受当事人任何形式的好处。
人情送给了双方当事人的利益代理人B或C，B或C与法官A是同一法院的同事，这时，A由此得到的好处是在各项评比时，得到B和C的选票支持。
这种交易虽然没有非法性可言，但它潜在的危害性却悄然地侵蚀着法官的心灵和气节。
[美]史蒂文.J.伯顿：
《法律和法律推理导论》，张志铭、解兴权译，中国政法大学出版社，2000年11月版，第189页。
参见陈金钊：
《法治与法律方法》，山东人民出版社2003年4月，第198—200页。
此处承办人包括案件主审者和案件承办机关。
特别是在主审者没有独立司法权的案件中，拥有司法权的机关单位便可能成为市场的卖主。
是指从事司法资源交易行为的律师，以下律师都是交易律师之意。
2002年8月26日《人民日报》14版报道，上海市徐汇区法院在刑事审判中推出一项新举措：
量刑答辩，即将法官私下定夺的事情，由当事人根据法律的定罪量刑标准先进行公开讨论，然后再确定结果。
这样可以扩大法律信息的公开范围，保障当事人的知情权，使司法信息传播渠道畅通，减少卖方市场。
律师致富更多的是取决于职权便利和法律漏洞，而非正常的合法收费。
[美]万斯庭：
《美国法官的工作》，载宋冰编：
《程序、正义与现代化——外国法学家在华演讲录》，中国政法大学出版社1998年版，第329页。
清算人员的一般方法：
一是与破产企业的债权人进行扩大破产债务的交易;二是与破产企业的债务人进行缩小破产企业债权的交易;三是能够收回的债权不作为破产财产进行登记。
可喜的是吉林省高级法院最近推出了一项新举措：
衡量一个法院审判工作，不再以收案多少论英雄。
见2002年8月11日《人民法院报》第一版。
司法改革的成果中，源自山东潍坊的大立案制度是一项不错的制度，它对案件合理、有序的分配起到了积极的促进和保护作用。
但再好的制度也要由人来执行，对案件具有分配权的人利用案件本身的作用和价值，总是能把有限的权力发挥到最大限度。
审理案件怎能保证绝对规范毫无差错?
二审欲挑剔一审案件存在的实体或程序问题往往是“百发百中”，但这些问题是否足以改变一审裁判却是有待探讨的。
审判实践中，这种探讨是很有讲究的，绝不仅仅取决于法律本身的规定。
笔者庆幸有过在一、二审法院的工作实践，体会和认识到一些二审法官“吃法律”的内涵，如文中模式的正常、不尽合法及折衷三种处理方式，只要当事人提起了上诉或申诉，那么，该案件的审理结果就可以在三种方式之间互换，也就是说，越是精通法律的法官越能够熟练操作法律，越能够增加案件审理结果的可变性（改判性），间接或直接地增大了案件的可交易性，并且是在法律允许的范围之内。
这也是笔者曾经在拙作《法官的法治信念与法律适用》中论证的问题：
做一个合格法官首要的、先决的条件必须是崇信法律，有正义感。
另外，案件的改变，除了“权变”、“情变”的原因以外，还有一种“势变”。
“势变”是很有学问的，在现实中便有很多交易法官借用、冒用、误用、错用政治之需，行违背法律之实。
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