工程合同法重点.docx
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工程合同法重点
案例
借条
今借到张三人民币一百万元整（将通过银行转账我账户），借款期限为一年。
借款月息为4%，预扣利息六个月24万。
该借款定于2008年5月10日归还，到期本息付清。
借款人：
李四
2006年5月10日
法律规定
合同法》第200条：
借款利息不得预先在本金中扣除。
《合同法》第210条：
自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。
《合同法》第211条：
自然人之间约定的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。
违约行为引发的合同之诉最为普遍
第一节合同的概念和法律特征
一、概念
合同是指平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。
（《合同法》第2条）
自然人-公民、外国人、无国籍人
法人-机关法人、事业单位法人、企业法人、社团法人
其他组织-分支机构（不能独立承担民事责任）分公司、经营部、合伙组织
注意执照：
《企业法人营业执照》《营业执照》
子公司与分公司的区别
协议：
即为当事人之间的“合意”
我国《合同法》1999年10月1日实施，23章428条
婚姻、收养、监护等有关身份的协议和劳动协议、行政合同不适用合同法
二、合同的法律特征
1、合同是一种民事法律行为
2、合同是以设立、变更、终止债权债务关系为目的的民事法律行为。
3、合同是以两个以上的意思表示相一致的协议。
第二节合同法的概念和性质
财产法中的两大主干
物权法--物的归属和利用----是对财产的静态调整---归属关系
合同法----财产流转和交易-----是对财产的动态调整---流转关系
一、合同法的概念
调整因合同产生的以权利义务为内容的社会关系的法律规范的总称。
合同法有广义和狭义之分。
狭义的合同法专指合同法典，在我国即《中华人民共和国合同法》。
广义的合同法除包括合同法典外，还包括调整合同关系的其他法律规范。
如《保险法》中调整保险合同的法律规范、《担保法》中调整担保合同的法律规范，等等。
第三节合同法的基本原则
一、原则是立法的指导思想，贯穿于合同法律规范之中，是制定、解释、执行和研究合同法的依据和出发点。
二、合同法原则的功能
第一，在平等的民事主体从事交易活动时，它是合同主体的行为准则，对民事行为有指导、规范作用，凡民事行为遵循合同法的基本原则，不能违背其精神及理念，则该行为应予以法律的保护，否则，不予以法律保护，甚至予以必要的制裁与惩罚。
第二，在合同内同不明或者当事人对合同内同有异议时，合同法的基本原则具有解释合同行为、说明合同内容的功能。
第三，在合同法对个案欠缺明文时，合同法的基本原则具有填补空白、补充漏洞的功能。
三、原则的内容
平等原则自愿原则诚实信用原则
公序良俗原则法律约束力原则等
（一）平等原则
“合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方”（《合同法》第3条）
1、合同当事人的法律地位一律平等
2、合同中的权利义务对等
3、合同当事人必须就合同条款充分协商，取得一致，合同才能成立
（二）自愿原则
“当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预”（《合同法》第4条）
意思自治原则——私法的基本特征，市场主体自主自愿地进行交易活动，让合同当事人根据自己的知识、认识和判断能力，以及直接所处的相关环境去自主选择自己所需要的合同，去追求自己的最大利益。
但合同自由不是绝对的，意思自治不能与强行性规范、社会公共利益和社会公德相冲突。
1、订不订合同自愿
2、与谁订合同自愿
3、合同内容由当事人在不违法的情况下自愿约订
4、在合同履行过程中，当事人可以协议补充、变更或解除合同
（三）诚实信用原则
“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则”（《合同法》第6条）
在订约、履行合同、以及合同履行终止后的全过程中，都要诚实，讲信用，相互协作。
该原则是合同法中极为重要的原则，在大陆法系，常被称为“帝王规则”。
诚实守信是一个道德原则，后来上升为一个法律原则。
以善意的心理和方式行使权利和履行义务。
讲究信用、恪守诺言、诚实不欺。
四）公平原则
“当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务”（《合同法》第5条）
具体要求：
1、在订立合同时，要根据公平原则确定双方的权利和义务，不得滥用权利，不得欺诈，不得假借订立合同恶意进行磋商。
2、确定风险的合理分配
3、根据公平责任原则确定违约者责任
（五）遵守法律、不得损害社会公共利益原则
“当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益”
（《合同法》第7条）
只要当事人的意思不与强制性规范、社会公共利益和社会公德相抵触，就承认合同的法律效力，国家及法律尽可能尊重合同当事人的意思，一般不干予，由当事人自主约定，采取自愿的原则
（五）法律约束力原则
依法成立的合同，受法律保护
法律约束力：
当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除合同
擅自变更合同、解除合同，不履行合同---承担违约责任
我国合同法鼓励交易、保护交易、国家公权一般不干预交易
第四节合同的分类
要掌握合同分类标准和据此标准所作的分类。
一、诺成合同和实践合同
根据合同的成立是否需要交付实物。
诺成合同：
买卖合同、租赁合同、承揽合同。
实践合同：
借贷合同、保管合同。
二、要式合同和不要式合同
根据合同成立是否以一定形式为要件。
要式合同：
中外合资经营企业合同、中外合作经营企业合同、技术转让合同、建筑工程合同
不要式合同
三、主合同和从合同
根据合同相互之间的主从依附关系。
如对于保证合同来讲，设立主债务的合同就是主合同，而保证合同相对于主债务合同而言为从合同。
四、单务合同和双务合同
根据当事人双方是否互负对待给付义务。
双务合同：
买卖合同、租赁合同。
单务合同：
借用合同、赠与合同
（五）、有偿合同和无偿合同
根据当事人之间的权利义务是否互为对价。
实践中，绝在多数合同为有偿合同。
一般来讲，双务合同均属有偿合同，但单务合同却并非都是无偿合同，如有偿的借用合同。
（六）、有名合同和无名合同
根据法律是否规定了一定的名称。
有名合同又称为典型合同。
如买卖合同、租赁合同、承揽合同等。
无句合同又称为非典型合同。
（七）、为本人利益的合同和为第三人利益的合同
根据订约人为谁的利益而订立合同。
|（八）、本合同和预约合同
根据订立合同是否存在事先约定的关系。
（九）、格式合同和非格式合同
根据合同条款的产生方式不同划分
格式合同如铁路公路、航空、运输、保险、银行贷款合同等。
实践中绝大多数合同为非格式合同。
格式合同要注意三个知识点：
1、规定了提供格式合同的一方的义务，确立了保护相对人的规则。
（1）应当根据公平原则确定双方之间的权利义务
（2）提示义务
（3）说明义务
2、格式条款的无效。
注意《合同法》52、53条
3、格式条款的解释。
《合同法》41条
相关法条
1、《合同法》第52条规定：
有下列情形之一的，合同无效：
（1）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（2）恶意串通、损害国家、集体或者第三人利益；（3）以合法形式掩盖非法目的；（4）损害社会公共利益；（5）违反法律、行政法规的强制性规定。
2、《合同法》第53条规定：
合同中的下列免责条款无效:
（一）造成对方人身伤害的;
（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。
3、《合同法》第41条规定：
对格式条款的理解发生争议的，应当按通常理解予以解释。
对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。
格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
在一份保险合同履行过程中，当事人就合同所规定的"意外伤害"条款的含义产生了不同理解，投保人认为其所受伤害应属于赔付范围，保险公司则认为投保人所受伤害不属于赔付范围，两种理解各有其理。
在此情形下，法官应当如何解释条款的含义？
A、按照通常含义进行解释
B、按照公平原则进行解释
C、按照法理进行解释
D、按照对保险公司不利的原则进行解释
第二章合同的订立
当事人订立合同应有相应的权利能力：
民事权利能力和民事行为能力---资格或者资质
当事人依法可以委托代理人签订合同
合同的订立是当事人协商一致的结果，合同本质上是一种“合意”，当事人对合同必备条款达成一致意见。
合同的订立过程表现为通过要约和承诺两个阶段
一、要约
要约是希望同他人订立合同的意思表示。
发出要约的人为要约人。
接受要约的人为受要约人。
要约必须同时具备两个条件，一是内容具体确定;二是表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
4、要约的构成要件
（1）.要约是由特定人所作出的意思表示
（2）.要约必须反映其订立合同的基本意图
（3）.要约须是要约人向其希望与之缔结合同的受要约人发出
（4） 要约的内容必须包括一个合同应该具备的主要条款。
二、要约邀请
又称要约引诱，指希望他人向自己发出要约的意思表示。
是当事人订立
合同的预备行为，并非必经程序。
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
要约与要约邀请的区别。
这是必须要掌握的重点。
其一，效力不同。
要约对要约人具有约束力，即：
要约送达，要约人就不得撤回，如果当事人想要撤销要约，也要符合法定的条件。
要约邀请对要约人没有在撤回上的限制，当事人可以任意撤回，要约邀请不存在撤销的问题。
其二，要约以订立合同为直接目的，受要约人承诺送达，合同即告成立。
要约邀请，则不是以订立合同为直接目的，它只是唤起别人向自己作出要约表示或使自己能向别人发出要约。
其三，要约必须包含能使合同得以成立的必要条款，或者说，要约必须能够决定合同的内容。
如对一个买卖合同要约来说，通常需要标的、数量、价金三个条款。
而要约邀请不要求包含使合同得以成立的必要条款。
要约邀请一般只是笼统地宣传自己的业务能力、产品质量、服务态度等。
案例
建华建筑有限责任公司于1993年3月承包新月小区建设工程。
当时由于钢材供应短缺，又没有存货，工程急等着施工。
为此建华建筑有限公司向河北省两家钢材公司-----前进钢材有限责任公司、清华金钢厂和外省的内蒙古大成钢厂发了通知，在通知中说明：
“我公司因为建设所需，标号为***的钢材1000吨，如贵公司有货，请速与我公司联系。
我公司希望购买此类钢材。
”建华公司于同一天收到三家钢材公司的复函，都说自己公司备有现货，并将价格一并通知了建华公司。
前进公司在发出复函的第二天，派本公司车队载运200吨钢材送往建华公司。
建华公司在收到三家公司复函后，认为内蒙古大成钢厂所提出的价格最合理，且其是老牌钢厂，产品质量信得过，所以于当天下午即去函称将各其购买1000吨钢材，请其速备货。
内蒙古大成钢厂随即复函建华公司，说其有现货并于第三天将钢材运往河北。
在建华公司收到内蒙古大成钢厂复函的第二天，前进公司的车队运送钢材到了建华公司，要求建华公司收货并支付货款。
建华公司当即函电内蒙古大成钢厂，请其仅运送800吨钢材到河北。
内蒙古大成钢厂复电说，全部1000吨钢材已经发往河北。
建华公司收到大成公司复电后，就对前进公司说，为照顾其损失，只收下其中100吨钢材，其余的不收。
前进公司对此不服，认为建华公司应当收取全部钢材。
建华公司同时再次向大成钢厂发函称，本公司将仅收其中的900吨钢材，对此造成的损失，由大成钢厂自行负责。
第三天，内蒙古大成钢厂的钢材1000吨运到建华公司，建华公司仅收取了其中的900吨，剩余的不予收货，为此发生纠纷，大成钢厂和前进公司双双向人民法院起诉，要求建华公司承担赔偿责任。
甲公司通过电视发布广告，称其有100辆某型号汽车，每辆价格15万元，广告有效期10天。
乙公司看到该则广告后于第3天自带金额为300万元的汇票去甲公司买车，但甲公司的车此时已全部售完。
无货可供。
依照法律规定，有关本案的正确表述是：
A．甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应承担违约责任
B．甲发布广告的行为构成要约，乙的行为构成承诺，甲应补偿乙实际支出的费用损失
C．甲发布广告的行为构成要约，但乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任
D．甲发布广告的行为不构成要约，乙的行为不构成承诺，甲不承担民事责任
D。
本题中广告不符合要约的条件，因为内容不够"具体确定"，根据该广告，合同的数量条款是无法确定的。
三、要约的法律效力
1、要约的生效时间
所谓到达并不要求要约一定实际到了要约人及其代理人手中，只要将要约送到了受要约人所能控制的地方，即视为送达。
2、要约的存续时间
口头要约：
对话当时有效
书面要约：
3、要约的撤回和撤销
这是经常考的知识点。
尤其要掌握要约不可撤销的情形。
4、要约的失效
根据我国合同法的有关规定，下列情形的要约不得撤销:
A．要约人确定了承诺期限
B．要约人明示要约不可撤销
C．受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作
四、承诺
承诺是受要约人同意要约的意思表示。
以明示方式作出。
1、承诺的构成条件
（１）承诺必须由受要约人作出。
（２）承诺必须向要约人作出
（３）承诺的内容须与要约的内容一致
承诺是受要约人愿意按照要约的全部内容与要约人订立合同的意思表示，所以，承诺欲取得成立合同的法律效果，就必须在内容上与要约的内容一致，舍此便不能成立合同。
如果受要约人在承诺中对要约的内容作出实质变更的，便不构成承诺，而应视为对原要约的拒绝而作出的一项新的要约，或称反要约。
有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更的。
承诺对要约作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。
在实务中，一项合同的成立，往往要经过要约、反要约、再反要约，直至承诺这样几番讨价还价的过程，而要约人与受要约人的地位也随之而数次相互颠倒。
（４）承诺应在要约有效期内作出
2、承诺的生效
承诺生效时合同成立。
3、延迟的承诺
甲商场向乙企业发出采购100台电冰箱的要约，乙于5月1日寄出承诺信件，5月8日信件寄至甲商场，时逢其总经理外出，5月9日总经理知悉了该信内容，遂于5月10日电传告知乙收到承诺。
该承诺何时生效？
A、5月1日B、5月8日C、5月9日D、5月10日
五、特殊缔约形式
1、招投标程序
招标：
要约邀请
投标：
要约
定标：
承诺
2、拍卖程序
拍卖公告：
要约邀请
竞买：
要约
拍定：
承诺
3、格式合同
又称定型化合同、标准合同、定式合同
四、合同的内容
合同条款是合同内容的表现形式。
合同内容是通过合同条款表现出来的。
《合同法》第12条对合同的条款作了规定。
在这些条款中，有的属于必备条款，如当事人条款、标的条款、数量条款，欠缺这些条件时，合同不得成立。
有的条款的欠缺并不一定影响合同的成立，当事人可达成补充协议或按交易习惯确定。
合同的条款包括：
1、当事人的名称或者姓名和住所
这一条款也称为当事人条款，其中应当载明当事人的名称和姓名，使合同的当事人得以明确。
在发生纠纷之后，当事人的住所是确定受诉法院的依据。
2、标的
标的可以是物、行为、智力成果。
3、数量
是计算和衡量合同当事人权利义务的尺度。
4、质量
要注意当事人也可以根据合同的目的约定特别的质量标准。
5、价款和报酬
价款是由受领标的物的当事人为取得标的物而应当向对方当事人支付的货币。
报酬是向提供劳务或者完成特定工作的当事人支付的货币。
6、履行期限、地点、方式
履行期限是确定当事人是否发生迟延履行的依据。
履行地点是确定验收地点、合同标的是否交付、标的所有权是否转移、标的物意外灭失风险由哪一方承担的依据。
履行方式包括了交货方式、验收方式、付款方式、结算方式。
7、违约责任
当事人不履行合同义务或履行合同义务不符合约定而应当承担的民事责任。
违约责任的形式有：
继续履行、采取补救措施、赔偿损失、违约金责任等。
8、解决争议的方法
主要包括在当事人不愿和解、调解或者和解、调解不成的情况下，通过诉讼或者仲裁定方式来解决双方的争议。
仲裁和诉讼管辖上是相互排斥的，当事人或者选择诉讼方式解决争议，或者选择仲裁的方式解决争议。
六、缔约过失责任
指在合同缔结过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应尽的义务，而致使另一方的信赖利益受损失时，所应承担的民事责任。
承担缔约过失责任有以下几种类型：
1、假借订立合同，恶意进行磋商。
如A得知B将出售其餐馆，虽然A并不想购买该餐馆，但为阻止竞争对手C购买，故意与B进行嗟商，直至C另外购买一家餐馆，才中断嗟商，而B实际出售餐馆的价格低于C所提议的价格，对此损失A应对B负责。
又如A欲从B的分支机构获得银行贷款，双方进行了冗长的磋商，直至最后一刻，该分支机构才告知A，他无权签订合同，且它的上级部门也拒绝批准该合同，而A本来在此期间可以从其他银行获得贷款，那么A在嗟商过程中支付的费用以及在此期间本可以利用贷款取得的利润可以获得赔偿。
2、故意隐瞒重大事项或提供虚假情况
可构成欺诈，可行使撤销权，使合同因撤销而归于无效，可请求相对人负担缔约过失责任。
3、泄露或不正当地使用商业秘密
如甲企业与乙企业就彩电购销协议进行洽谈，其间已采取了保密措施的市场开发计划被甲得知，甲遂推迟了与已签约，开始有针对性地吸引已潜在的客户，导致已的市场份额锐减。
甲违反了先契约义务，侵犯了商业秘密，承担缔约过失责任。
4、其他违背诚实信用的原则。
第三章合同的效力
一、合同效力的含义：
合同效力即依法成立的合同对当事人具有的法律约束力。
在合同效力制度中，一个十分重要的问题是合同成立与合同生效之间的关系。
合同成立，意味着双方当事人就合同的主要条款所要表达的意思已经达成一致。
合同生效，则意味着已经成立的合同在当事人之间产生法律拘束力，也就是通常说的法律效力。
二、合同的生效条件：
1、当事人具有相应的订立合同的能力
合同的主体种类包括：
自然人、法人和其他组织
A、自然人：
不满10周岁的未成年人和不能完全辩认自己行为的精神病人是限制行为能力人。
他们只能订立纯获利益的合同以及与其年龄、智力、精神健康状况相适应的合同。
除此之外，他们订立的合同只有经法定代理人追认后，方能生效。
年满18岁的且非精神病患者的成年人为完全民事行为能力人，在法律允许的范围内，他们可以以自己的行为独立从事民事活动，当然包括订立合同在内。
16周岁以上不满18周岁的，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。
B、法人
法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的重要条件。
法人的民事权利能力是指法人作为民事权利主体，享受民事权利和承担民事义务的资格。
法人的民事行为能力是指法人以自己的意思独立进行民事活动，取得权利并承担义务的资格。
对于企业法人来讲，其民事权利能力和民事行为能力受制于经营范围。
对于超越经营范围的合同，需要视具体情况的不同来确定合同的效力。
《合同法》解释第10条：
当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。
但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。
C、其他组织
比如私营独资企业、合伙企业、中外合作经营企业、外资企业、社会团体、商业银行分支机构、保险公司分支机构、乡镇、街道、村办企业。
2、意思表示真实
意思表示一致是合同成立的要件。
如果达成一致的意思表示不是当事人的真实意思表示，合同效力将受到影响。
意思表示不真实的一方当事人可以请求变更或者撤销合同，甚至可以请求宣告合同无效。
3、不违反法律和社会公共利益
这是对合同内容和目的的要求。
只有不违反法律和社会公共利益，即当事人以合同形式表现的个体意志与表现国家意志的法律不相冲突，合同才受法律保护。
三、附条件与附期限的合同
（一）附条件的合同
作为条件的事实必须具备以上要件：
1.必须是将来的事实
某甲某乙一同买体育彩票，已开奖，已中二等奖，甲说若我中了一百万，我送你一台宝马车。
这不是附条件的合同。
因为已经开奖，是已经发生的事实。
2、必须是不确定的事实
某甲对某乙说，“如果天下雨的话，我肯定送你一把伞。
”
这不是附条件的合同。
因为天是肯定要下雨的。
3、必须是当事人约定的事实。
法律直接规定或者按照合同性质决定的事实，不能作为条件。
4、必须是合法的事实
违法的事实不能作为条件。
下列合同所附条件无效的是：
A、甲乙房屋租赁，甲父若10日死亡，将房租给乙。
（甲父已死亡多年。
）
B、甲向乙借款，乙称若太阳从西边出来，我就借款给你
C、甲乙订立种子购销合同，约定甲的种子需鉴定后，合同才生效
D、甲乙约定，甲打死丙，已给甲20万
根据某一事实的发生对合同效力的影响的不同，可以将合同分为附生效条件的合同和附解除条件的合同。
当事人为自己利益不正当地阻碍条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。
一个人跟他爷爷约好了，今年考试，如果他门门考试都超过90分，他爷爷就给他买一辆摩托车。
他知道自己考不了90分，就考试作弊，这时他虽然超过了90分。
但他的爷爷可以拒绝向他赠与摩托车，因为他恶意促成条件成就，在法律上应视为条件不成就。
（二）附期限的合同
附期限合同中的期限，必须具备以下要件：
1、期限是当事人约定的而不是由法律规定的
2、期限是将来确定要到来的事实。
3、作为期限的将来发生的事实必须是合法的。
根据期限对合同效力所起的作用不同，可以把合同分为附生效期限的合同和附终止期限的合同。
第四节合同的无效和撤销
一、合同的无效
“无效民事行为，从行为开始时就没有法律拘束力。
”
“民事行为部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
”
合同无效的原因
1、一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益。
“国家的尊严、国家的安全、国库的财产、税款和其他国家通过其机构直接掌管的财产，都是国家利益的体现。
”
2、恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益。
如在招标投标过程中，投标人之间串通，压低标价；招标人与某一投标人串通，排挤其他投标人。
在买卖活动中，抬高或压低货价以获取贿赂等。
一方当事人向对方代理人行贿以成立合同或获得合同不公平的条件。
甲为某化肥采购员，到编织袋厂去采购，发现质量问题，但禁不住高额回扣的诱惑，签订购销合同，造成重大损失。
合同应为无效合同。
属于恶意串通，损害第三人利益。
3、以合法形式掩盖非法目的
4、损害社会公共利益
违反“公序良俗”，如“典妻协议”
5、违反法律、行政法规的强制性规定。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释》中规定：
“合同法实施后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。
”
甲村与乙村订立土地买卖合同。
因乙村未付款，现甲村起诉，并要求乙村支付违约金。
这属于无效合同案件，因违反法律规定，不属于人民法院受案范围，人民法院应裁定驳回。
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