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中国古代类法治文化及其现代意义
by周永坤﹡
内容摘要：
中国古代法律文化是人治型文化，但是在人治文化中却蕴含着丰富的类法治文化——它不是法治的，但却与法治存在类似之处。
类法治文化大都以次文化型态存在，成为主流人治文化的纠偏力量。
这种类法治文化主要有：
倡导规范的权威、贬抑权力主体的任意，寻找法上权威确保立法优良，在法律和个案公正间寻求平衡的智慧和制度以及相应的原则。
由于中国古代类法治文化存在根本缺陷及其他社会原因，它在历史发展进程中未能发展成法治文化，相反却逐步萎缩。
尽管如此，它对当今工具理性泛滥的西方、特别是对推进法治建设的中国，仍具有重要的实践价值。
关键词：
中国、古代、类法治、意义
Abstract:
InancientChina,thelawcultureismainlyrulebymenculture.However,itcontainsquasi-ruleoflawculture,whichisnotthesameasruleoflaw,butsimilartoit.Thequasi-ruleoflawcultureexistsintheformofsubcultureandbecomesarectifyingforceforthemainstreamcultureofrulebymen.Itchieflyhasthefunctionsofattachingvitalimportancetotherules,ofresistingthearbitrarinessofthesovereignty,ofensuringthebestlegislationandofseekingafterthebalancebetweenlawandcaseandtheircorrespondingsystemsandprinciples.Owingtoitslimitationandsocialcausesofthetime,thequasi-ruleoflawdidnotdevelopintotheruleoflawculture.Instead,itdeclinedgradually.Inspiteofthat,ithasgreatsignificanceandpracticalvaluetothosewesterncountriespayingtoomuchattentiontotechnologyandtoChinapromotingherconstructionofruleoflaw.Keywords:
China,ancient,quasi-ruleoflaw,significance
一、问题与方法
走向法治已经成为21世纪不可逆转的全球性大趋势。
这一全球性法治浪潮不仅在国家层面，而且在超国家层面（例如欧盟）和全球大社会层面涌动。
在历时半个多世纪的人治回潮以后，法治在中国再次取得合法性。
[1]在实践层面，清末变法就呈现出明显的法治导向。
辛亥革命后，法治更成为实在的制度上的追求。
时任司法总长的伍廷芳就申言“国家之强弱全视乎法制之精神……荀子曰，有治人，无治法。
今倒其词，可谓有治法，无治人。
盖专制时代之魔力，以人为扩张，故注重人，共和时代之治机，以法为活动，故注重法”，“廷只知公平执法，不识其他”。
他以法治、司法独立为武器与各类强人展开斗争。
[2]后来虽然国民党一党独裁（实施宪政前）使法治成泡影，但是法治作为价值取向却连独裁者也不敢否认。
1949年以后一度将法治作为资产阶级货色，将法治妖魔化。
迟至1999年方有修宪确认法治，其时正好50年唉!
建设法治首先碰到的问题就是如何看待我们的出发点——如何认识和利用所谓本土资源问题。
论者对这一问题的回答可分为两种：
一是被称为“法治保守主义”的“本土资源论”，[3]他的方法论基础是“地方性知识”。
另一是崇尚法治普适性价值、主张学习西方为主的有“西化”之嫌的“法治激进主义”。
坦率地说，我的法治观是属于“激进主义”的。
依愚见，法治得以建立的前提是承认法治的基本的普适性理念与制度，不承认普适性的价值与制度就谈不上法治。
要在一个千年人治之国中建立法治国而又拒绝接受法治的普适性价值，拒绝接受最基本的法治制度，拒绝法律移植，其结果只能是徒具法治外表的人治王国。
时下的许多坚持“特色”的理论与做法具有明显的反法治倾向。
那么，法治有哪些普适性的价值?
论者虽然众说纷纭，然而万变不离其宗：
那就是法治论的始祖亚里士多德的不刊之论——法律得到普遍的服从，而大家服从的法律又是制定得良好的法律。
[4]
人治与法治的对立在我国古代并不存在，我国古代所谓法治与德治、礼治的对立是帝王统治方法之争。
以西方法治概念或现代法治概念观之，两者均为人治。
真正意义上的法治与人治的对立是西学东渐的结果。
西方法治文化的最大功绩之一是给我们提供了一个认识自身的参照物，正是在西方的“法治之镜”中，我们才看到了自身的“人治之像”。
[5]中国古代社会是重权力主义和社会稳定的君主个人之治，而非重规则权威和个人人格的法律之治，这似乎难以否认。
就连对西方法治持严格批判否认态度的昂格尔也将中国作为西方以“法律秩序”为基础的社会的反例而加以研究就足资证明。
[6]
然而，正像一切理解都难免片面性一样，将中国社会看作人治社会，将西方主流社会看作法治社会的理解也必然会遗漏掉许多重要的知识，尤其是我们抱着某种情感的时候（这又是难免的）。
当鸦片战争以后，在与洋人的物质与文化交流中几乎是屡战屡败的惨痛经历，迫使国人逐渐由文化自大而转向文化自卑（排外也是一种自卑），中国古代的优秀文化渐渐被淡忘。
经过阶级斗争为纲和历史虚无主义思潮的浩劫，历史就成了封建反动的代名词。
现在，我们已经逐渐与这段可悲的历史拉开了距离，我们应当可以冷静地观照我国古代传统中的“类法治”文化及其现代意义了。
我所说的“类法治”，其中心词“法治”的概念是亚里士多德传统的。
说其“类”，是因为我国古代没有亚氏意义的法治，法治是舶来品；说其“类”，也因人类社会均有其共性，社会与规则不可分离，故在中国古代社会仍然存在类似于西方法治的重规则的文化传统。
类法治文化是指在中国古代社会人治文化中存在的类似和接近于西方法治精神的文化。
类法治文化与法治文化的不同点在于，类法治文化的最终价值取向是一人之治，是人治文化体系的组成部分。
若单个地看类法治文化的某一成分，其法治倾向很明显，但因其散存于不同时代、不同人物的思想中，是作为弥补人治文化的不足而存在的，故未能、也不可能系统化，因而最终不能形成法治文化。
基于此，我们的方法只能是比较的，以亚氏法治精神为标尺，寻找我国古代社会与法治的基本精神相类似的文化传统，以为建设法治国家所用。
对这一问题用比较方法有独到研究的是美国学者高道蕴（KarenTurher），他在《中国早期的法治思想?
》一文中将问题分为法律在政府管理中的效用、法律与命令的区别、具有普遍性和明确性的指导君主准则的必要性、有原则的和可预见的适用刑罚的重要性以及谨慎改变法律的必要性等几类，从中找出中国古代思想与西方法治的共通之处。
这是很有见地的。
[7]但高道蕴的研究限于公元前三世纪中国中央集权国家的形成时期，且其定位在“法治”。
本文则将视野向前延伸至中国文明的爆发时期：
公元前六世纪，并兼及整个中国封建社会中的思想与制度，定位在“类法治”。
在我看来，将公元前三世纪的上述思想定性为法治思想是有失偏颇的。
因为他没有遵守整体性阐释的原则，离开人物的整体思想倾向而依片言只语下结论。
不过，从他在书名后所加的问号中，我们还是看出他的些许困惑。
本文的研究集中于法治的基本价值领域：
首先是强调规范的权威即形式法治问题，其次是法治的实质内容即良法或法上之法问题，再次是形式和内容的平衡即行权者的自由裁量权及其限制问题，特别是对王权任意性的限制。
二、强调规范的权威与作用
西方的法治（ruleoflaw）即法律之治、规范之治，在统治者与法的关系上强调法的权威。
在我们将中国古代法文化与西方法治文化进行比较时，首先要辨析东西方法概念的不同外延。
西方的法包括了法律的各种渊源与形态，而中国古代的法主要指刑法甚至刑罚，这从“法”、“刑”互训、从“出礼入刑”、从李悝法经六篇的篇目（盗、贼、囚、捕、杂、具）中都可以清楚地看出。
法治之“法”概念外延遵循西方传统。
用法治之法观照中国古代法文化，纳入“法”之外延的显然包括礼，甚至主要是礼。
因为用规范分析的眼光来看，礼为行为模式，法为惩罚性法律后果。
这样，我国古代强调法律作用以及权威的思想就显得丰富多彩，包含在各家学说之中。
1、儒家提倡依规则统治的思想 儒家思想是中国古代社会的正统思想。
虽然在“君主制是人治”的意义上，儒家思想是人治的，但是在强调官员特别是最高统治者应当依规则（包括基本道德规范、礼、法）而治的意义上，儒家思想是倾向于“形式法治”的。
这从儒家经典中可以清楚地感受到。
《尚书》是儒家五经之一，主要内容是论述政治统治的规则、原则和方法。
今文《尚书》凡28篇，其中从正面和反面谈及依规范治理必要性的起码有12篇。
[8]
在所有的社会规范中，儒家特别偏爱“礼”。
“道之以德齐之以礼”为世所传诵，一部论语“礼”出现74次。
礼的法治意义不仅在一般行为规范意义上，而且在于控制或起码是指导权力正当行使的意义。
据胡适考证，最初的礼是祭祀规范；因其所具有的神圣性，后来人们将重要的习惯规范也纳入其中，以增强习惯权威；再后将部分制定法也纳入其中。
[9]祭祀规范和习惯规范类似于柏拉图笔下的自然法。
就其规范的领域来说，礼的相当一部分内容为行政法甚至是宪法。
一部《周礼》，其内容为各种官职的设置及其员额、职责。
[10]被尊为五经之一的礼记，许多内容均与规范国家权力之行使有关。
其《王制》篇实为王权行为规范，其主要内容包括：
行政区划、官吏的考评任用、官吏赏罚、监察制度、税收制度、基层教育制度、选举、审判（决疑犯）原则、罪刑相当、刑事立法的“轻无赦”原则、尊老养老制度等等。
关于礼的作用，则《礼记·礼运》篇说得明白：
“礼义以为纪，以正君臣……以设制度。
”
儒家在强调为政以礼的同时，并不反对法（刑）的作用，他们反对的只是一味追求“刑治”。
孔子就说过：
“听讼吾犹人也”，他自己也做过几个月的鲁司寇。
《尚书·大传》说：
“孔子曰：
凡人之智能，见已然不能见将然，礼者禁于将然之前，而法者禁于已然之后。
”亚圣孟子则比孔子更重规范的作用，他在《离娄章句上》中说：
“离娄之明、公输子之巧，不以规矩，不能成方圆，师旷之聪，不以六律，不能正五音……诗云，‘不愆不忘，率由旧章’。
”其意旨在教导统治者应当遵守规范，以规范行事，不可任意妄为。
值得称道的是，孟子所讲的规矩绳墨是“先王之法”，是先于统治者存在的，对统治者（王权）具有规范意义。
孟子说：
“遵先王之法而过者，未之有也。
圣人既竭目力焉，继之以规矩准绳，以为方圆平直，不可以胜用也，既竭耳力焉，继之以六律正五音，不可胜用也……上无道揆也，下无法守也，朝不信道，己不信度，君子犯义，小人犯刑，国之所存者幸也。
”
荀子是儒家中兼有法家思想的学者，他的隆礼重法思想可谓儒家思想中推崇规范之治的最好表述。
他说：
“隆礼至法则国有常，尚贤使能则民知方”，[11]“其有法者以法行，无法者以类举，所之尽也。
偏党而无经，听之辟也。
”[12]
2、法家的缘法而治思想 中国历史上最强调法律作用的自然当属法家。
管子为法家之创始人。
在管子那里，刑、政、德、道、法五者是治理天下的五种规范，缺一不可。
[13]管子的法治许多内容是针对君王的。
他的《明法》篇坦言以法治国的道理。
他认为灭、侵、害、拥等各种弊害之所以生，是“从法之不立”引起的，“是故先王之治国也，不淫意于法之外，不为惠于法之内也，动无非法者所以禁过而外私也。
威不两错，政不二门，以法治国则举措而已。
是故有法度之制者，不可巧以诈伪；有权衡之称者，不可欺以轻重，有寻丈之数者，不可差以长短。
”[14]《管子·法法》篇说：
规矩者，方圆之正也，虽有巧目利手，不如拙规矩之正方圆也，……虽圣人所生法，不能废法而治国。
故虽有明智高行，背法而治，是废规矩而正方圆也。
”真可谓一语中的。
类似强调法治（统治者以法治人）、特别是强调治人者要守法的思想在《管子》中不胜枚举。
商鞅从性恶论出发而视民为役使的工具，并由此而走向重刑，主张对外攻战，常为后人所诟病，但商鞅变法以图强的行为足以证明他看重法的作用。
他把法作为治民之具，他说：
“圣王者不贵义而贵法，法必明，令必行，则已矣，”“故明主慎法制，言不中法者不听也，行不中法者不高也，事不中法者不为也。
”[15]
韩非可谓法家之集大成者，在《韩子·有度》里他不但强调“能去私曲就公法者，民安而国治，能去私行而行公法者，则兵强而敌弱”，而且强调管理国家各项政务都应依法。
首先是选拔考核官吏要依法：
“明主使法择人，而不自举也，使法量功，不自度也”；其次强调官吏的行为要依法；再次，强调依法考核官吏；最后，依法赏罚臣下。
3、道家由无为而治转向强调帝王守法 老庄的无为而治理论通常被认为是反对法治的，其实，老庄的无为而治恰恰有要求统治者要遵守习惯法（因老庄时制定法不发达，尤其是老子时代）的意蕴。
到汉以后，随着制定法的发达，道家强调守法。
《抱朴子》外篇为讲国家治理之术的作品。
《抱朴子·外篇》云：
“君人者必修诸己以先四海，去偏党以平王道，遗私情以标至公……使规尽其圆，矩尽其方，绳肆其直……恕不越法以加虐，喜不逾宪以厚遗。
”在《抱朴子·外篇·用刑卷第十四》葛弘谓“夫法不立则庶事汨（ɡǔ，乱也——引者注）”。
[16]此足见道家之无为而治到魏晋转向不可无法乱为，而非不为也。
4、墨家一统天下之义 墨家的“义”是大经大法的意思。
墨子认为，早期社会一人一义，因而相争。
后来选君，君有一统天下之义的责任，此“一统天下之义”者，实为制定与遵守法律之谓也。
[17]
5、崇尚法的形式化和法的稳定 我国古代的法律，特别是刑法和官法形式化较早、且其程度也是相当高的。
公元前536年郑子产铸刑鼎，比罗马法成文化还早近百年，至秦代，国家生活的各方面均有法式。
唐律这一传世法典的形式化程度在全世界同时代的法典中无有比肩者。
唐以后，除少数例外（例如元代前期），各朝各代的法律都是高度形式化的，比之西方法律形式化运动起码要早近千年。
维护形式化法律权威的重要制度主要有两项：
（1）皇帝的特旨不得作法引用。
中国古代信奉极端王权主义，王权任意对形式的法构成冲击。
作为平衡，一方面强调帝皇是立法者，另一方面又区分皇帝颁布的作为常典的法律与“特旨”，特旨不得作为法律引用，以防止帝王任意对法的破坏。
例如，《大清律例·刑律·断狱下》之“断罪引律令”条规定，“凡断罪，皆须具引律例，违者，笞三十……其特旨断罪，临时处治，不为定律者，不得引以为律。
若辄引致罪有出入者，以故失论”。
（2）禁止引用成案（条例）。
上引清律同条所附之条例规定：
“除正律、正例而外，凡属成案，未经通行著为定例，一概严禁，毋得混行牵引，致罪有出入。
”
三、丰富的良法观念
法治的要义之一是良法，法治不是一般意义的依法而治，以法而治，或以法治人，而是良法之治，即在强调形式法治的同时追求规范之善，以为评价实在法，指导实在法、限制实在法、纠正实在法之圭臬，在西方，最典型的理论形态是各种形态的自然法理论。
在现代，这个理论群中又加入了狄骥的重经验的客观法理论——实在法源于客观法且客观法高于实在法理论、英美的正当程序理论、哈贝马斯的交往行动理论、哈耶克的“自生自发秩序”理论、富勒的程序自然法理论、庞德的法律理想理论、哈特的最低限度的自然法理论等等，不一而足。
从这些理论的最终价值来源及论证方法来看，主要有：
神学的、哲学的、科学的。
神学方法虽然权威极大，但是神的真实性令人生疑，哲学上寻找逻辑起点及“客观规律”的方法也因文化多元与自由主义的存在，使人们对一个共同的演绎起点的存在表示怀疑，而经验科学论证最终价值的做法则至今难以回答“事实和价值两分”的休谟难题。
对中国古代社会寻找良法思想的研究长期以来陷入“中国古代有无自然法”的争论，这一试图用西方概念理解中国古代思想的努力自有其比较文化的意义，但由于中外概念的难以通译以及理解者的“成见”与视角不同而难免产生分歧。
笔者无意卷入这场论争。
自然法观念是西人崇尚法的权威和灵肉两分的观念与社会生活的产物，在他们看来，法是神圣的，人为法是法的不完善的表现，所以才有最高的法——自然法。
而在国人生活和观念里，法只是“小康之世”不得已的产物，“大道之行也，天下为公”是不要法的，只是现实世界因“大道既隐，天下为家”，才以“礼义为纪”，即才要法律一类东西。
[18]特别是中国之法是和刑等值的，是和暴力相通的。
这样，中国人就只能到法之外去寻找终极权威和正义，所以汉语里最好的规范不叫法，而以别的东西名之。
硬要把中国古代类似自然法之思想纳入自然法框架，难免有圆凿方枘之叹。
中国人对法上的神圣追求自有其方法，其理论无非是两类：
哲理的和经验的。
重经验的论证依据又可分为三种：
历史的、传统的和人本的。
1、高于实在法的超验实体——理、道、义 理是贯彻于中国古代哲学始终的最重要、最基本的范畴之一，理在中国不仅有本体意义，而且有规范意义，由本体意义而转化为具有本体和规范双重意义。
据张立文考证，中国古代之理的含义有8：
（1）理为治理，引伸为规律；
（2）理为义、为礼；（3）理为名理；（4）礼为无或有；（5）理为空理；（6）理为天理；（7）理为心；（8）理为气。
[19]又据张氏考证，理最初出现在周初典籍中，《诗经》中理四见，《左传》中理五见，《国语》中理三见。
[20]传说中国古代第一个大法官称“理官”，可以想见，理字和理的概念在中国古代出现极早。
古代之理最初的含义当为作为名词的玉石纹理之理，它本有事物性质之义，由此转化为指称人的行为的经理、整理、条理之意，以及从事此类行为的人的名称：
官职。
到《易傅》，理逐渐成为一个哲学上的范畴，并具备了规范人类行为的意义。
在众多的理的含义中，具有规范人类行为意义的含义有：
事物本身的性质（伦理、事理）、万物的规律（道理、万物之理）、人际关系之理（礼、义），具有伦理属性的天理。
这些理具有一个共性：
它是外在于行为主体而存在的，行为人只能认识他、遵从他，而无从改变它。
在儒家思想里，理同时具备了伦理意义，人有“性命之理”，从性命之理的假设而将理转化为一个道德概念，成为类似康德的“绝对命令”之类的东西。
例如《系辞上传》云：
“乾知大始，坤作成物……易简而天下之理得矣，天下之理得，而成位乎其中矣”。
在作者看来，“易”乃天下之规律，而“易简之善配至德”。
又例，孟子认为，人之为人皆有相同的方面，人心相同的是什么?
“谓理也，义也”，这里理就有了“仁”、“善”的伦理含义。
[21]
中国古代之法观念（含礼）具有人为性，人为性之法与不可变易、外在于人的理的关系如何?
首先，理是立法之源。
法律是立法者“揆诸天理，准诸人情，一本于至公、而归于至当”的结果。
[22]其次，法律又不完全是理，在历史发展过程中，理是决定法律存亡的决定力量。
合乎理的就能长久，不合乎理的，人为的内容，就会被剔除。
例如，明代帝王在颁布法律时就常常说：
“自古帝王君临天下必有一代之典，以成四海之治，虽其间损益沿革未免或异，要之不越乎一天理之所寓也。
纯乎天理，则垂之万世而无弊，杂以人为，虽施之一时而有违。
盖有不可易焉者……纯乎理则固。
”[23]
以理相通的另一范畴为道。
道是道家哲学的核心概念，然而不为道家所独享，它渗透到各家思想中，被接受为关于外部世界的规律、道理和人的行为规范的概念。
我们从“人法地、地法天、天法道、道法自然”的名句中可以清楚看到道的规范意义。
法家的管子也以道作为法的价值导向，他说：
“宪律制度必法道……此正民之经也”，“明主在上，道法行于国”。
[24]
墨家的“天志”也是居于法之上的大经、大法。
墨家认为，早期社会一人一义，相互争战而无序，因此选出来的各地统治者就有义务统一“义”，天子应当统一天下之义，天下才能治。
这还不够，圣王应当明“天鬼”之所欲，而避“天鬼”之所憎，因此，“同义”最后要同到“天志”，“子墨子置天志以为仪法。
”[25]墨家之天是“类人”的天，有好恶，要吃喝。
天的欲望是什么呢?
“天欲义而恶不义”，天爱人。
总之，墨家认为“一同天下之义”是统治者必须遵守的原则或价值导向，强调天志是高于统治者的大经大法。
2、以历史为评价标准 中国古代的思想几乎都是“向古看”的，在中国先民看来，古代是完美无缺的，他们描绘（杜撰?
）出一些完美的古人形象、完美的古代社会图景，以为今人效法之榜样，并用来批评、要求现时的为政者。
最典型的要数儒家。
儒家的共同点是“祖述尧舜、宪章文武”，孟子的“法先王”思想是明白无误的陈述。
荀子虽曰法后王，但他反对“古今异情，其以治乱者异道”的说法，认为“古今一度”，只要“类不悖，则“虽久同理”——古今治乱一个理。
[26]
3、以习惯为标准 习惯、传统是中国古代社会的重要行为规范，这固然有其保守的一面，但是，传统、习惯同时也成为牵制任意立法的重要力量。
最典型的是道家的“道法自然”思想，以及无为而治思想。
老子的道是自然而然，反对人为。
道法自然之于规范领域并非不要规范，而是以习惯（自然产生）之规范为规范。
无为而治并非“不为”，而是不可任意乱为，顺其自然（习惯）耳!
在这个意义上，道家的治理理念与哈耶克的自生自发秩序崇拜非常相似。
就儒家而言，儒家强调的礼治之“礼”，实在也是习惯规范，这从前述胡适对礼的发展过程就可清楚地看到：
祭祀规范为习惯无疑，而礼的第二个重要内容便是习惯。
就礼对法的规范意义来说，重要的礼实为法的上位规范。
儒家一方面用礼来规范立法者，一方面又将以习惯形式出现的礼附会于“天理”，使礼具有超人的权威。
所谓：
“夫礼，先王以承天道以治人之情”，[27]“夫礼者，天之经也，地之义也。
”[28]
四、良法的原则
上述对法律来自哲理和经验两方面的限制是抽象的，将上述抽象的哲理与理想具体化为法律原则才足以保证立法的优良品格。
正是在这一方面，中国古代法文化存在根本的缺陷，自始至终未能形成一以贯之的立法原则。
尽管如此，还是有许多思想家作出了虽则零星但却有益的探索。
下述原则并不形成一个体系，而是不同的思想家据不同的假设演绎而来或来自经验的呼声。
1、以民为本 民本主义是中国古代自始至终存在的一股思潮。
据杨奕华先生研究，中国的人本（民本）主义经历了孕育（孔子以前）、奠定（春秋战国）、拓展（汉元明）、停滞（清）等四个阶段。
[29]民本主义作为法律原则起码有两方面意义：
一是君与民相较，民为本，君为民之用，这从墨家君主产生的假设中可以清楚地看出；二是君在立法时应当以民为本，不可以自身私利为本，不可虐民，而应爱民、护民。
可归入民本主义的学说有：
（1）管子的“道出自民心说”。
管子以为，立法必依道而行，而“道之在天者日也，其在人者，心也”，所以，顺民心就是顺从道。
“政之所生，在顺民心，政之所废，在逆民心”，要使立法如处于流水之源那样易行，必须“令顺民心”。
即立法要照顾百姓的利益，使人民佚乐、富贵、安定、生育。
立法必须利民之利、禁民之害，立法不能令不能为之事，立法应当老实、忠诚、宽容、施舍、容让，立法应当听取人民意见，“发于众心所聚”。
[30]当齐桓公问得天下之“本”时，管子明确告诉他：
“齐国百姓，公之本也”。
[31]在《管子·五辅》篇中，管子直言：
“民伤而身不危者，未之尝闻也。
”
（2）孟子的民贵君轻说。
孟子的民本源自儒家对民的关怀。
《尚书·皋陶谟》即言“天聪明，自我民聪明。
天明畏，自我民明威”，将民与天意连接起来，视民意为天意之源。
儒学的核心概念之一是仁，就其本意是对人
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