在进化中的自然法.docx
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在进化中的自然法
在进化中的自然法
我的法律哲学，主要不外乎二点。
第一点是：
自然法是一切法律之基础；第二点是：
自然法不是死殭殭地一成不变的东西，而是与时俱进的有机体。
因此，我的法律哲学，可以用一个标题来概括：
在进化中的自然法。
在本世纪的二十年代初期，我曾留学德国，从当代最享盛名的法学家斯丹木拉先生，研究法律哲学。
斯氏是一位新康德派的领袖，他曾用过“具有变化内容的自然法”这句话。
就表面上看，“具有变化内容的自然法”和我现在所讲的“在进化中的自然法”意义似乎相同。
然而二者的含义，实有一根本的不同点。
事实上，斯氏并不相信自然法，因为他认为自然法是一种形上的观念。
虽然在他1896年出版的巨作-《经济学与法律》-的第三十三节中，曾用“具有变化内容的自然法”一词，但这只不过是一种假借性的用法而已。
然而在该书1906年再版时，他却把“具有变化内容的自然法”一词，更改为“一个客观的公道法律之可能性”。
因为他是一位新康德派的领袖，所以他是一位批判的理性主义者，他希望把所有形上和本体上的假想和难题，一概避而不谈。
虽然他主张法律的概念和理想，是具有普遍有效性的，可是他只论到人类思维所及的范围，而不能替形上的世界讲话。
斯氏对法律的概念所探讨的问题是：
法律一词的普遍意义是什么？
为了解决这一问题，斯氏将法律的概念，逐步演绎
一切人类经验的各种不同形式，不是印象，便是意志。
法律很显然地是属于意志的领域。
因此，无论什么法律都是意志。
人类的意志不是与个人的生活有关，便是与社会共同生活有关。
法律很显然地是与社会共同生活有关。
因此无论什么法律，都是有关社会共同生活的意志。
社会共同生活的意志，有二类可能的方式：
一类是可以自由服从或不服从，不受拘束的任意性规范；另一类则是受外在权威的制裁，而具有强制性的规范。
法律显然是属于后者。
因此，所有法律都是一种具有强制性的、关于社会共同生活的意志。
然而仅仅具有强制性的，关于社会共同生活的意志，尚不能称为法律。
为了被称为法律，那规范不能是一种擅断的命令，即使是一个主权者的擅断命令也不能称为法律。
申言之，法律不能由于一个主权者逞一时之好恶，任意加以违背或修正，法律一经公布施行，连同主权者在内，一体均受其拘束。
所以斯氏获得一个结论：
法律是不能任意改变的，具有强制性的，关于社会共同生活的意志。
斯氏以为，法律的理想在于公道，他对公道所下的定义是：
“各个法律意志的指南。
是根据自由意志人的纯粹群体之概念而定的。
”从这一极度抽象的理念，斯氏对公道的法律推演出四条普通的原则，并将它们分成二类：
第一类是两条互敬的原则，第二类是两条分享的原则。
互敬的原则便是：
任何人的意志，均不应被制于他人武断意志的支配。
任何法律的要求，仅能以对方负义务者仍能有同为人的生存为限度。
分享的原则便是：
一个法律社会的成员，既受该社会法律的支配，即不能任意被摒除于该法律社会之外。
法律赋予一个人处分权时，其排除性只能以被排除的人，仍能有同为人的生存为限度。
这里应该特别指出，由上述第一类的上下文我们可以得知，“仍能有同为人的生存”的意思，就是“仍能维持他的人格尊严”；而由第二类的上下文观之，“仍能有同为人的生存”的意思，便系“仍能够维持他做人的起码生活。
”
这些原则诚具有强烈人道主义的意味；它们同是植根于人类的尊严，和其生活之所需上面的。
然而就我个人而言，斯氏似乎不需要运用其所偏爱的逻辑来获得它们，以致使他的哲学治丝愈纷，而且过分的人为化。
我并不明白，这些原则何以渊源于“自由意志人的纯粹群体”。
我宁愿认为，斯氏在生活和法律方面，所表现的强烈道德观念和基督教的正义感，使他对这些原则，义不容辞地作有系统的排列。
我个人则毫不犹疑地将它们并入为自然法的原则。
我目下对斯氏法律和公道哲学的态度，很像奇儿孙对康德学派的批评，他说：
“或许康德的伦理学只是一种基督教的伦理，但与使它合理化的基督教形上学截断关系了，虽然仍是一座堂皇的朝宇，只可惜它的根基已被破坏！
”
当我正在斯氏门下受业时，我与美国联邦最高法院的法官荷尔姆斯先生仍不断保持连系。
虽然我对他们二人均甚尊敬，可是没有其他两个人的思想，比他们两人更为歧异的了！
斯氏说：
“法律是不能任意改变的，具有强制性的，关于社会生活的意志”；荷氏则说：
“法律不过是测度法庭在事实上将作如何判决的一种预言，如此而已。
”斯氏在法律的探讨上，常不停地说：
“逻辑第一”，荷氏则声称：
“法律的生命不在逻辑，而在经验。
”斯氏甚为强调“形式”和“内容”的对立，他说：
“当为正规的思维方法，形式独能顾及问题的各面；而内容则无能为力”；另一方面，荷氏则不喜欢“形式”，在他1923年9月20日给我的信中说：
“刚寄出前信后，关于思维的形式，我有更进一步的看法。
不论形式观念有无价值，形式的唯一用处，只在保存内容。
如同一支啤酒瓶的唯一用途，只装置啤酒。
若是一支空瓶的话，即使对它作无限的冥想，也无从产生啤酒。
”
我以为他们二者的观察，在各自的立场上，都是正确的。
在1923年3月号的《密西根法律评论》中，登载我一篇题为《荷尔姆斯法官的法律哲学》的文章。
文中我称斯氏的法律定义为“法律的概观”。
我主张合概观与个观的知识，来充分理解法律。
事实上，法律的本质，必须从整个知觉中探求，法律哲学的目标应为完整的知识。
我以为，不论法律的概观和个观，均假定法律系自己存在的东西。
因此他们二者是“从不同的立场指向同一个目标：
就是那存在着的法律。
”我们若运用逻辑的推理，便可获得法律的概观；若运用经验和心理学的知识，则可得到法律的个观；如果应用直觉的方法，便可在本体和整体方面理解法律。
换言之，为了调和斯氏和荷氏两相对立的立场，我们被迫提升到另一较高的观点，这便是拙文的要旨。
拙文事后获得双方的赞同，你们也许觉得惊奇吧！
荷氏在给我的信中说：
“你那篇文章的第二部分，获得我的共鸣。
我很高兴看到你亦帮着‘自己存在的东西’这一边。
这似乎使我猛然领悟到，我们都承认世界并非一场梦。
然而我就不太明白，何以无一点看到或想到的素材，而仍能有一个观或概观的出现。
这难到不是在作梦中才会发生的吗？
”
信中荷氏又说：
“你对法律喜爱得像情人般的情绪，着实令我高兴。
我只担心，当你步入生活现状的生硬一面，你的热忱可能渐趋暗淡。
然而如同我所希望和你的文章所显示的，你的腹中自有一团灵火，生硬的事实将会变作燃烧，使你灵火生焰发旺。
”。
斯氏对于我这篇文章，则特别着文详加讨论，刊登于1923年5月号的《密西根法律评论》。
他赞成我以“法律的存在”问题，作为我的法律哲学的出发点。
我主张法律的本质，必须从我们整个知觉中探求，斯氏完全赞同；而且他也同意心理学和认识论，必须相辅相成，不可偏废。
他虽然仍旧坚持逻辑和纯粹形式的优先，但同时他亦承认概观和个观，或者先天与后天之间，作一综合的重要性。
他在该文的结论中总括的说：
“为了学理上清晰之便，我们不能不用批判的眼光，来分析我们日常生活中的各种复杂观念。
我们必须在各种要素互相协和方面公开综合
，同时必须分辨出不受制于条件的逻辑观念，我们称其为纯粹的形式。
”
“为了实用上的方便，我们需要形式和内容的合一。
形式是以主妇的姿态而进入属于现象界的内容。
形式是具有制约作用的，内容如果没有形式，就没有意义了。
在实用上，我们并不注重对比，我们所注重的应是一个圆满而和谐的整体。
”
斯氏能承认这一点，已足使我们喜出望外了！
我基本的和持久不变的心向，一直是想超越一切相反相成的观点，在认识论方面，我曾企图超越并综合概观和个观。
同样，在自然法的问题上，我曾企图超越并综合恒常和无常，固定与变迁。
当我开始研究法律的时候，美国有两派不同见解的法学家。
一派是非常保守的，他们相信自然法和自然权利；另一派则否定自然法和自然权利，主张所有的法律和权利，均源于国家或人民，它们是有变化的，而且是与社会环境、国家政策或公共舆论相对的。
二十世纪初叶，美国联邦最高法院大多数的法官，均因袭纯粹个人主义的法律哲学，在他们看来，这种哲学就是自然法。
他们借这种哲学解释宪法，誓死反对一切比较进步的法案，诸如工人赔偿法、最低工资法和最高工作时间法等等的社会立法。
他们以为，使雇用人负担不可避免而发生的意外事件的赔偿责任，无异令雇用人“无过而受责”。
在他们的心目中，“无过而受责”是违背自然法的，同时也是侵犯了天赋人权，因此是违宪的。
同样，规定最低工资和最高工作时间，系与订约的神圣自由相悖的。
劳工毕竟不是国家的保护人，他们既已成年，便具有选择接受雇用条件与否的自由，政府并无越俎代谋妄加干预的权力。
因此，这些法官将所有这类法案均宣告违宪。
荷氏当时乃美国联邦最高法院的法官，常是唯一持反对意见者。
不久后，布朗得斯法官亦常加入他的反对行列。
在1905年，所发生的Lochnerv.NewYork一案中，荷氏发表了最有名的反对意见。
他说：
“光靠抽象的命题不能判决具体的案子。
判决有赖于判断力或直觉。
那判断力或直觉，是比任何的大前提微妙得多了。
”
我深信，当时压倒性多数的青年法律学生，都同情荷氏在各案判决中，所发表的反对意见，如此说法并未过分夸张。
就我个人来说，我对于法律哲学之研究是很有兴趣的。
我以为，荷氏之所言，暗合自然法的精神，而站在多数一边的法官，则把他们不合理的看法，认为合乎自然法的原则，这真是滥用自然法的名称。
而荷氏本人，对于自然法也有一种误解。
他把多数派法官对自然法的错误观点，当作自然法的正诠，因此他对自然法居然也发生了强烈的反感。
在以“自然法”为题的一篇文章中，荷氏讽刺他说：
“对于一个诗歌中浪漫的骑士来说，虽然你已承认他的恋人是美丽宜人的，可是这仍旧不能令他十分满意-如果你不承认她是上帝所造之空前绝后的天生丽质，那骑士必不干与你罢休。
任何人均想‘希求’第一，即使一个毫无长处的家伙，没有别的东西足以自豪，只得借狂饮沉醉来表示自己的优异。
我以为这一‘希求’，便是哲学家倾其全力，企图证明绝对真理的主因；这也是为什么一般的法学家，在自然法的名下，聚集了种种所谓‘普遍有效性的标准。
’”
关于这一点，我写信给他说：
“大作‘自然法’一文中，你论及‘深信自然法的法学家，他们的心理状态是天真的，他们把本身和别人所习知的观念，当为放诸四海皆准，而为人人所当接受的。
’诚乎哉斯言也。
然而你并未暗示，使法学家和其他任何人深信这些观念为自然法者，也是一个自然的心理倾向，这种倾向可名之曰”心理学上的自然法“。
当然这是低级的自然法。
我以为较高级的自然法是真有哲学意义的。
当法学家-我的意思是指社会法学派而言-说：
普天之下没有永恒不变的原则，但在他们作此言的同时，他们已不知不觉地在宣布了一条原则，它本身便是在任何时、空均具有效力的。
换言之，他们否认冒牌自然法存在的言论，便系真正地建立起正宗的自然法，不过这正宗的自然法，要求在人为制度上，具有变化和成长，而且使人类的演进-有意识的演进-成为可能。
你后来又说：
‘我们只知道某种力量集合起来，便会摇动它的尾儿；另一种力量的集合便会从事于思维’这句话跟我的意思相近。
你又说：
‘我们怎可以用宇宙赋予我们的力量来跟宇宙对抗，这岂不是等于挥着我们的拳头打击青天吗？
’你这句话之所指，正与我的意思不谋而合。
不过在我的心目中，你所谓‘宇宙’或所谓‘青天’，就是我之所谓自然法。
既然我们的意思相同，那么我为什么还要这样琐碎地来分析这些名词呢？
简单的理由就是，一般法学家对于习用的名词是很保守的，并且不会容易放弃他们的‘自然法’，除非我们指出，他们只看到自然法的背部-好像摩西只看到上帝的背部一样-而我们对自然法的看法，就好像上帝的面孔一样，是永远生辉的，开朗的，能表达内部情感的；对外面之适应非常灵敏的，并且常以人类的幸福为怀的，这才是一种比较真实的自然法。
法律实务家的习惯，喜欢在变更内容的同时，保存形式。
”
目前我的看法虽然有些不同，可是在自然法的观念上，融通“恒常”和“无常”二成分的愿望，在我初步法学生涯时，已清楚地显露出来了。
然而若论两种成分间的比率，我不得不承认在我那早期的见解中，的确是强烈地倾向于变化和成长这边，几乎要主张：
法律的生命中，唯一永恒不变的原则就是变化！
我现在的看法可用数言加以表达。
虽然自然法是导源于永恒法，但是它绝不能与永恒法混为一谈，否则将重蹈十七、八世纪所有自然法学派的覆辙。
因为永恒法是“神的睿智”的另一名称，所以它该是绝对完全而不容任何变更，也谈不到什么成长。
就另一方面说，自然法只是神的睿智在人性上的烙印，若以多默士。
亚奎那斯的话来说便是：
“自然法是人类理性对于永恒法的参与”。
多氏更进一步地说：
“人类经由其理性，并不能对于神的睿智的启示完全参与，只能作局部而有瑕疵的参与”。
多氏又认为：
“人类的理性，自然而然地在逐渐地从比较不完善的，进化到比较完善的程度”。
因此，人类理性参与永恒法的能力，也在逐渐成长。
关于这一点，可以从基督教神学里借一个比喻来说明。
我们都知道，在基督教的神学里，耶苏基督降生以前是与天主圣父自始相偕的“道”，在降生时，这“道”就成了人身。
未降生前，“道”在本质上原是永恒不变的，但既成人身，就受时间的支配了。
所以圣经上说，它的“聪明睿智，与年俱长；天主圣宠，蕴中发外。
”同样地，永恒法本身是超越成长和变化之外的；但当它寓于人性和人类制度中时，它的存在是有时间性的，而且它必会有深度和广度方面演进。
换言之，自然法有一不变的核心，它的最根本原则-为善避恶-不应有任何变化。
而一切比较具体的规律，在消极方面，像“己所不欲，勿施于人”；在积极方面，像“己之所欲，亦施于人”，和“己欲立而立人，己欲达而达人”，都是上述核心原则的直接结论。
这些直接结论与核心原则似有同样的效力。
在法学的范围里面，我们可以拿罗马法学家乌尔宾所提出的三句格言，作为自然法具体化的例证。
那三句格言就是：
诚诚实实的做人。
不得损害任何人。
务使人人各得其所应得。
然而人类文明愈进，人类的理性也随着更加微妙纯粹。
基于诚诚实实做人的观
念，损害的种类和等级及观念，以及人人各得其所应得的范围和内容，在人类进化的教程中，必然会得到更充实和更有深度的内容，在这方面，自然法可以说是环绕着自己的“核心”而成长，而其边缘则与人定法密接。
这便是多氏明白晓畅地说的：
“自然法可经由‘加增’的一途而发生变化。
”多氏甚至以为在某些少数的情况下，自然法可经由“删减”的一途而发生变化。
西洋法学家有一格言说：
“有原则必有例外”，这是指自然法的次等结论而言的。
只有第一等的原则，是没有例外的，如“诸善奉行，万恶莫作”是没有例外的，至于何者为善，何者为恶，与善恶的程度，要看情形而定。
目前由于各国司法方面，对于过去所未尝考虑到的各类新的自然权利和新的侵权行为，诚为我们提供不少足以确证自然法可以成长的例子。
如秘密权、出生前损害赔偿请求权、第三人利益契约、不当得利和恢复原状的法律，以及关于权利滥用的种种案件，都是经由司法机关，不待立法的手续，而迳自加以确认的。
法院固然是人定法的制度，然而在所有这类案件中，自然法透过人定的制度，确有极大的进展。
这些都是多氏所说的，自然法可经由“加增”一途，而发生变化的例证。
至于经由“删减”一途，而使自然法的内容发生变化的一端，我在前面已经谈过的，关于社会立法方面的法案，便是最佳的适例。
无疑地，“无过失无责任”的原则，在一般情形之下仍是合乎公道的，因此可以把它当为自然法的次等原则。
惟现代工商企业发达，情况特殊，此一原则已有例外出现；同时这一个例外，已经成为自然法的一颗新芽，在最近几十年中，已发荣滋长，而吐放出社会正义的花朵。
总之，我以为永恒法，自然法和人定法是一贯的。
自然法譬如一座桥梁，其一端架设于人定法的这一边，而另一端则植根于永恒法的彼岸。
若从人定法这边看自然法，自然法可变的一面，清晰可变；然而若从永恒法的彼岸看自然法，则自然法不变的一面，亦甚了然。
以前抱独断论的自然法学者，似乎只看到自然法植根于永恒法的彼岸，而认为自然法的整体是具有不变的倾向，甚至连同它的微末细节亦包括在内。
就另一方面看，抱怀疑论者，完全把注意力贯注于自然法在人定法的彼岸，否认自然法的不变性，甚至于它的最根本原则-为善避恶-亦不例外。
研究法律哲学惟有以足够开广的胸襟，来观赏自然法的全部美景，在这个美景中，有屹立不移的山岳，也有流动不息的江河，我们优游其中，乐此不倦，才能使我们的心境，臻乎仁知兼修的最高境界。
孔子曾说：
“仁者乐山，知者乐水”。
我们也可以说，一个法学者必须仁知兼修，才能懂得法律的三昧。
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