外资在华国民待遇问题.docx

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外资在华国民待遇问题

外资在华国民待遇问题

摘要

我国入世后，随着经济全球化、投资自由化过程的不断发展，我国作为WTO成员、国际多边和双边协定的缔约国，在履行权利的同时，也承担了相应的义务。

国民待遇与主权国家对外国人的待遇直接相关。

在国际投资方面，国民待遇原则主要是针对投资东道国府的法律、行政规章和其他措施。

对外国投资的国民待遇的相关概念、本质属性、特点以及对体现在各种双边投资条约、区域性投资条约和全球性投资立法中的外资国民待遇这一问题的探讨，有助于我们理清国际投资立法中国民待遇的相关规定，为我国如何给予外资国民待遇提供导向。

关键词：

国民待遇；外商投资超国民待遇；国际投资法；外国直接投资世界贸易组织

国务院曾发布通知,决定自2010年12月1日起统一内外资企业和个人城市维护建设税和教育费附加制度。

此项通知的发布引起了外资在华投资国民待遇问题的讨论，对于外资在华是否应该享受超国民待遇及其利弊各方都有自己的看法。

据了解,我国在1985年和1986年先后出台了征收城建税和教育费附加的暂行条例。

但两项税费开征20多年来,一直仅对中国公民和内资企业征收。

为了鼓励外商在中国投资,1994年国家税务总局出台了《关于外商投资企业和外国企业暂不征收城市维护建设税和教育费附加的通知》,在通知中规定,在国务院没有明确之前,对外商投资企业和外国企业暂不征收城市维护建设税和教育费附加。

对外经贸大学FDI研究中心主任卢进勇教授指出,

“两税合一”的变化,实质是外资企业的优惠待遇变为平等待遇,从超国民待遇变为国民待遇。

本文由国民待遇这一问题展开，结合我国投资环境现状，浅谈外资在华国民待遇的情况及发展的个人意见。

首先说的是国民待遇制度原则和特征。

国民待遇是有关外国人民商事法律中比较古老的一项待遇制度，是国家属地优越权所派生出来确定外国人地位的一种待遇准则。

其通行的基本涵义是，外国人同内国人在享受权利和承担义务方面，享有同等的法律地位，即东道国通过国内立法授予或签订国际条约（双边或多边）承担义务承诺给予外国人所享有的民商事权利，不得低于本国国民所享有的同等权利。

这一制度已为各国所普遍确认与采用。

国民待遇有两种特征

1国民待遇的实行一般均依互惠原则，不存在无条件的国民待遇。

互惠本身并非是一种权利，而是一项国际法原则，它不能单独使用，必须要与其他特定的权利或制度结合起来，才能发挥其法律效果。

互惠原则所确定的具体权利，应以国内立法和国际条约的规定为依据。

2国民待遇的授予一般均有特定的范围。

国民待遇制度所确立的是内外国人同等的权利，而不是同样的权利。

虽然人类社会发展至今其文明程度已使各国充分认识到在外国人的人身权和私法上的权利方面适用国民待遇是理所当然之理念。

但是，国民待遇制度在原则上不适用于政治活动方面，以及相关涉及国家重大利害关系的公共事业和某些特定行业，此乃国际社会的共识。

因为，"外国人不是构成一个民族的国家的社会总体的组成部分。

外国人通常都是受其本国利益的驱使的。

"（亨利巴蒂福尔《国际私法总论》中国对外翻译出版公司1989年版）

国民待遇适用对象

外国人，区分标志就是国籍。

作为自然人的外国投资者，其国籍的取得通常依据其属人法。

我国法律规定，我国香港澳门台湾地区的公民以及侨居国外的中国国民，赴中国大陆投资者，不论其为自然人，法人，抑或是非法人经济组织，均以外国投资者相对待，享受外国投资者所享有的待遇。

——为了广泛吸引外资，鼓励其在海外的侨民回国投资，将这类本国人也认定为受法律保护的外国投资者，他们同外国投资者一样也享受国民待遇。

通观各国实践，有关外国投资的国民待遇制度的适用范围主要涉及两个领域，即在外资准入与外资在东道国营运方面，外国投资活动在多大程度上享有国民待遇的问题。

当今世界，几乎所有的国家均允许或鼓励外国投资者到本国投资设立企业。

但是对于与这种具有"外控"因素的企业，在设立条件与设立范围上都有着程度不同的限制。

在外国投资者的市场准入方面，特别是在设立范围上，各国基本上尚未实施完全的国民待遇。

例如，根据经济合作与发展组织的调查，加拿大法律要求，石油，天然气行业的公司，至少50％的股份由加拿大人拥有；对于来自美国以外的外国银行的分支机构只能占到全国银行总资产的12％；航空运输的航线织批准给75％的股份由加拿大人拥有或者加拿大人实际控制的加拿大公司。

在外资准入问题上，各国之所以采取一系列的限制措施，主要是基于国家安全与公共利益的考虑。

同时，也是出于对市场的宏观调控的需要，因为，市场并非万能，相反，它常常也会失灵，需要政府的干预，才能使市场健康地发展。

在外资准入方面，引起广泛关注的是发展中国家就外资准入所设置的各种履行要求（performancerequirements）条件。

它是东道国要求外国投资者必须允诺承担某项或某些特定的义务，如当地成分要求，出口实绩要求，当地股权要求等，将其作为外资准入的前提条件。

从理论上讲，东道国对外资进入本国市场所设置的凡此种种履行要求是不符合国民待遇原则的。

他与前述的国民待遇制度所允许的合理例外在性质上是不一样的。

履行要求的实施目的不是对本国安全与公共利益的保护，而是出于对外资的一种期望：

或是期望它能带动本国的出口，扩大本国经济在国际市场的占有率；或是期望它既能促进本国经济的发展，而本国经济又不控制于外国人手中，排除给本国经济带来不利影响的可能性。

譬如，我国《中外合资经营企业法》第三条规定：

"在中国境内的合资经营企业，应能促进中国经济的发展和科学技术水平的提高，有利于社会主义现代化建设。

"总之，东道国对外国资本较之对国内资本赋予了较高的期望值。

而这则加重了外国资本的经营难度与经营成本，使内外资本处于一种不平等的竞争环境之中，形成对外资的歧视。

我国国民待遇现状

为了确保外国人能在中国正常地生活或开展事业，我国法律如《宪法》、《民法通则》、《对外贸易法》、诉讼法及我国缔结或参加的国际条约对国民待遇作了原则性的规定，涉及到投资权、一般民事权利、对外贸易、税收（流转税）、知识产权及法律诉讼等多方面。

但在实践中，普遍存在着“超国民待遇”和“次国民待遇”。

超国民待遇指的是外资在东道主国所享有的待遇高于东道主本国资本是一种优惠待遇。

尽管外资在资金短缺的特殊历史时期发挥了重要作用,但外资长期享受“超国民待遇”负面效应越来越突出:

因为外资优先,某些领域被外资控制或垄断,例如,东南沿海一线城市大卖场业态已经被外资占领了90%;外资长期享受特殊待遇,对国内企业而言极其不公平,抑制了企业竞争力,破坏了市场环境;而且,某些内资企业利用税收政策双轨制漏洞变脸外资,导致“假外资现象”,国家税款因此流失不少.据悉,外资企业由于享受优于国内企业的“超国民待遇”,在盈利水平上远远超过国内企业,比如医药产品,一些外资企业在定价方面不受政策性限价的限制,同样疗效的药品价格远远超出国内企业。

比如,在国内卡托普利不仅过了专利期,也过了原研药保护期,疗效并不比国产药好多少,但是价格却高了好多倍,按照《国家药典》标准进行生产,同样的药,外资企业生产的却比国产的贵十几倍。

据不完全统计,外资药平均价格相当于国产药的1311%。

我国经济体制正处于转型阶段的特殊时期，市场经济尚在发育之中。

现阶段，不但内资企业之间不公正不合理的待遇差别尚未消除，而且外商投资企业同内资企业相比较也存在着大量的“超国民待遇”和“次国民待遇”的事实。

中国实行对外开放以来，为了吸引外资发展国民经济，对外商投资企业实行了较多的超国民待遇，这使得内资企业在市场经济竞争中处于不利地位的重要原因，集中体现在投资领域中大量存在的各种差别待遇。

同时，在有些情况下，为了保护不适应市场经济竞争的国有企业利益，借维护国民经济和民族产业之名，国家又在市场准入、审批条件、产品销售等方面，对外商投资企业做出了种种限制，使其负载“次国民待遇”之事实。

这些既违背了社会主义市场经济条件下公平竞争的基本要求，也与国际投资领域国民待遇基本精神相抵触。

允许外国投资者在内国享有国民待遇乃是一种发展趋势。

我国立法者应该根据经济全球化,全球法治化的大趋势,以及资本自由流动的现实,完善我国投资领域的国民待遇问题。

鉴于公司法具有的国际性特点,应该给予外国投资者在公司法律框架下的市场方面的国民待遇。

从企业类型来看,允许外国投资者在公司准入中享有国民待遇中国存在多种企业形态,但是这些企业形态错综复杂,相互交叉,很难适应现代企业的发展。

目前,中国普遍采用的企业形态是以出资者责任作为划分依据的公司、合伙企业、个人独资企业。

在这些法定企业形态中,公司作为交易成本节约的结果,在投资领域显得举足轻重。

中国最早的公司企业制度就体现在《中外合资经营企业法》中,这也足以显示公司制度在国际投资领域中的作用。

同时由于公司主要采用以资本作为对外责任的形态特别是股份有限责任公司设立的基础在于资本信用,对于投资者是谁,为何国国籍并没有严格的要求。

因此应该给予包括外商投资的股份有限责任公司在内的公司国民待遇。

2005年10月27日通过的《中华人民共和国公司法》第218条从法律角度明确肯定了中外投资者在设立公司方面享有国民待遇。

至于合伙企业和个人独资企业,由于企业本身具有很强的人合色彩。

投资者责任的无限性等原因,一旦允许外国投资者进人,一旦外国投资者投资设立的企业对公众和社会存在风险。

无论是在东道国诉讼还是跨国诉讼都非常艰难。

因此在跨国信用合作尚未建立起来的时候,一般不允许外国投资者在选择企业形态上给予国民待遇。

根据服务领域投资与货物领域投资的差异,制定严格的市场准入条件对于服务贸易而言,各国一般根据本国实际情况和条约的承诺进行规范。

我国作为世界贸易组织的成员,应该在不违反条约义务和人世承诺的基础上,结合我国实际情况和具体的服务贸易减让表的要求,给予外国投资者一定的国民待遇。

具体来讲：

首先,结合服务领域投资的特点,确定严格的但不违反国际准则的市场准人标准。

对于服务领域的投资问题,尚无明确的国际条约进行规定。

在服务投资领域,主要根据中国对世界贸易组织的承诺,在条约承诺的范畴内,有限的给予外国投资者国民待遇。

因此我们在服务领域投资立法中,应充分考虑中国在人世时的承诺和巧、玲协定。

其次,在服务贸易中,根据中国人世服务业减让表的要求,对服务业进行立法规范。

在我国服务领域的投资不属于狭义公司法、企业法的范畴,一般是由特别法的规定。

如商业银行、城市信用社等机构的设立不仅要符合《中华人民共和国公司法》的规定,同时还要符合《中华人民共和国商业银行法》的规定保险公司的设立也是如此。

这些法律对特殊领域的市场准人非常严格,但并没有资本国籍和投资者国籍性差异,因此并不违反国民待遇原则和中国作为世界贸易组织成员的义务。

再次,我国服务贸易还不十分成熟,充分利用规则,维护中国投资者的利益。

根据服务贸易总协定,各成员国有义务给予其他成员同等待遇,即无论相关的银行和金融公司来自何方均应受到相同的待遇。

在此情况下,来自于监管较宽松的地区的银行和金融公司便会给准许其他进人市场的成员带来更大的风险。

为避免风险需要在制度设计上应考虑如何投资领域中的国民待遇。

通过对以上双边投资条约、区域性投资条约和WTO国际投资立法的简要分析，可以看到国民待遇已随着投资自由化的浪潮得到了很大程度的发展。

整体而言，作为国际投资法的原则，国民待遇还主要是条约规范，而非习惯国际法的一部分。

简言之，每个条约的规定应仅适用于相关的缔约国。

其一，在外资准入阶段实行国民待遇只是以美国为首的一小部分国家的做法，并没有得到世界上绝大多数国家的认可。

其二，国民待遇在许多国际投资立法中还处于

“软法义务”地位，缔约国可以就是否接受国民待遇展开谈判，也可以利用例外条款对国民待遇实行实质性限制。

其三，尽管WTO框架下的国际投资法制使国民待遇具有了多边约束力，但其适用领域仍是有限的，并没有覆盖国际投资的各个领域。

但从长远看，在市场经济一统天下的背景下，国民待遇的推行是有强大动力的。

无论发达国家还是发展中国家都要努力顺应这一趋势。

发展中国家应根据对外开放的需要和本国的经济实力，渐进地实现外资国民待遇；同时高度重视国际立法的效力和影响，作为最大的发展中国家的中国在注重与世界接轨的同时更应该灵活利用条约的例外条款维护本国经济主权。

参考文献

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[7]单文华，《外资国民待遇基本理论问题研究》，《国际经济法论丛》第一卷，1998

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（注：

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