刑事近代学派综述.docx

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刑事近代学派综述

刑事近代学派综述

第四讲刑事近代学派

——讨论内容综述

§1概述

一、产生背景

近代学派，又称实证学派或新派，是资本主义向帝国主义转变时期反映资产阶级刑法思想和刑事政策的刑法学派，其产生于19世纪后半期，当时由于资本主义经济的进展，资本家竞相采纳新技术，提高劳动生产率，扩大生产规模，吞并中小企业，生产资料、劳动力和商品生产便日益集中于少数大企业，以致逐步形成垄断，资本主义由自由资本主义向垄断资本主义转变，在这一过程当中，人口大量流向都市，贫富差距急剧扩大，失业、贫困、卖淫、酗酒、颓废等许多社会问题接踵而至，出现家庭乃至社会环境破坏，造成社会不安。

在这种情况下，社会矛盾更加尖锐，犯罪尤其是盗窃之类的财产犯罪急剧上什，累犯、常习犯显著增多，少年犯或XX少年犯罪也呈激增趋势。

在犯罪急剧增长面前，古典学派的刑法理论表现得无能为力，社会本位的新派刑法观应运而生了。

二、代表人物

刑事近代学派又可以分成两派：

一是刑事人类学派，该派重视犯罪的生物学因素，其创始人为意大利的龙布罗梭，主要代表人物还有意大利学者菲利（后转为刑事社会学派）和加罗法洛。

二是刑事社会学派，该派重视犯罪的社会因素，其主要代表人物为德国的李斯特。

三、历史进步意义

近代学派的观点，在前XX联和我国刑法学者中过去受到许多的批判，现在看来是值得研究的。

龙布罗梭的生来犯罪人论和犯罪定型说确实是不科学的，但他从古典学派那种抽象地对犯罪的研究转向现实地对犯罪人的研究，则是应当肯定。

近代学派的犯罪原因论，从总体上看也不是科学的，承认犯罪的社会原因也只限于列举一些不良社会现象，而未触及资本主义社会犯罪的根本原因——资本

主义的剥削制度，但开展对犯罪原因的研究和揭示犯罪的社会原因，应该说也是一个进步。

近代学派的意思决定论的观点完全否认意思自由，无视人的能动作用，是机械唯物主义的、不符合实际的，但承认人的意思受存在的影响，则是可取的。

近代学派的主观主义理论忽视犯罪行为，一味强调犯罪人的人身危险性是不科学的，但重视不同犯罪人主观恶性的差异以及由此得出的刑罚个别化理论，都是值得肯定的。

他们提倡目的刑，只强调特别预防，而否定一般预防，自然失之于片面，但重视犯罪人的复归社会，并由此提出各种刑事政策，无疑是历史的进步。

他们着眼于行为人犯罪的反复性提出的保安处分理论，甚至主张废除刑罚建立保安处分一元制的制裁体系，确实可能导致侵犯人权，但作为一种预防犯罪的补充措施，不能不说它符合防卫社会的需要，因而为近代各国刑事立法所采纳。

总之，近代学派的刑法理论，虽然有其严峻的缺点，但也有不少值得肯定的见解，特别是在近代刑法进展中的作用是不可低估的。

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§2主要观点

一、犯罪论

1、犯罪原因论

如前所述，刑事近代学派可分为刑事人类学派和刑事社会学派，对于产生犯罪的原因，两派各有自己的观点。

刑事人类学派认为，犯罪主要是基于犯罪人的生物学因素，如其代表人物龙布罗梭认为，犯罪人具有生来就要犯罪的命运，是人类学上的一类变种（犯罪人类），其具有身体的与精神的特征，据此可将他们与一般人相区别，是向野蛮人返祖的人或蜕化者。

2这就是天生犯罪人论，龙布罗梭在当时通过采纳先进的临床方法得出了该理论。

菲利早期作为人类学派的代表，也坚持刑事人类学派的立场，认为人类因素依旧是犯罪的首选条件，但他反对龙布罗梭把人类因素绝对化的趋向，指出犯罪仅视作一种人类现象是非常不确切的，主张以三要素论对犯罪生物因素决定论予以修正，认为人类因素不足以孤立地解释成为犯罪原因，必须与其他因素相互联系、相互作用，才能对犯罪产生影响。

即使与其他因素相联系，人类因素只适用于惯犯和天生犯罪人，犯罪是人类学因素，自然因素和社会因素综合作用的结果，这就是著名的犯罪三元论。

犯

1马克昌主编：

《近代西方刑法学说史》，ZGRM公安大学出版社20XX年1月第1版，第166—167页

罪的人类学因素，是指犯罪人生理、心理及种族方面的个性特征；犯罪的自然因素，是指气候、土壤状况、昼夜的相对长度、四季平均温度和气象情况及农业情况；犯罪的社会因素，按照菲利的观点，是指能够促使人类生活不诚实、不完满的社会环境。

包括人口密集、公共舆论、公共态度、宗教、家庭情况、教育制度、工业状况、酗酒情况、经济和政策状况、公共治理、司法、JC、一般立法情况、民事和刑事法律制度等。

3刑事社会学派则将犯罪原因主要归咎于社会因素，如其代表人物李斯特，批判了菲利的犯罪原因三元论，认为菲利所说的自然因素只是社会因素的一种，犯罪是个人因素和社会因素综合作用的结果，即著名的犯罪二元论。

李斯特在承认生物学因素对人的行为重要影响的同时，断言在犯罪形成过程中还是社会因素具有决定作用，如失业，恶劣的居住条件、低工资、生活必需品价格高昂、酗酒等。

他认为，大众的贫困是培养犯罪的最大基础，也是遗传素养所以变质的培养液。

改善劳动阶级境况是最好和最有效的刑事政策。

从这一点可以看出，李斯特强调了社会因素在犯罪原因中的特别重要性。

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2、意思必至论或决定论

旧派理论认为，人都是具有理性的，可以任意地将某种引诱力作为行为的动机或者不作为的动机，提出了绝对的自由意志论，即所有的人都不受素养、环境的影响，能够理性地选择行为，并且这种选择是不受因果法则所支配的。

近代学派反对古典学派意思自由的观点，主张世界上任何事物都受因果法则的支配，犯罪现象也不例外。

认为“我们的行为”依我们身体上的要素与我们的环境的要素的竞合而左右，而我们绝没有成为意思自由之物。

5这就是决定论或意思必至论。

如龙布罗梭认为，由于行为人先天的身体构成异于常人，因而决定他必定犯罪。

菲利则明确指出：

“犯罪自有其自然的原因，与犯罪人的自由意志毫无关系。

”认为人们可以对行为做出自由选择，纯属幻想。

3、犯罪分类及对策

近代学派以犯罪人为标准，将犯罪进行分类，并认为对于不同的犯罪人，要采纳不同的犯罪对策。

龙布罗梭将犯罪人分为生而有犯罪性的人、疯狂的犯罪人、情欲的犯罪人和偶然的犯罪人，在犯罪人分类基础上，龙布罗梭提出了相应的救

3马克昌主编：

《近代西方刑法学说史》，ZGRM公安大学出版社20XX年1月第1版，第206页

4马克昌主编：

《近代西方刑法学说史》，ZGRM公安大学出版社20XX年1月第1版，第228—229页

治措施，尤其是主张对生来犯罪人，应该根据不同的情形，分别采取以下措施：

对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分，即预先使之与社会相隔离；对于具有犯罪生理特征者予以生理矫治，即通过医疗措施如切除前额、剥夺生殖机能等来消除犯罪的动因；对于危险性很大的人流放荒岛、终身监禁乃至处死。

6加罗法洛提出了自然犯罪观，认为犯罪并不完全是一种法律概念，刑法的犯罪定义是一种形式主义的定义，按照该种定义，犯罪不是别的东西，仅仅是对刑法规范的违反。

而每一个GJ的具体的刑法规范总是随着立法者的意志，及该GJ特定时期内的社会形势的变化而变化，因此，刑法的犯罪概念也必定因时因地而异。

所以，他强调要建立新的犯罪概念，并指出确立社会学的犯罪概念是十分必要的，否则自然主义者对犯罪的研究将会成为孤立的东西而与立法相脱节。

7基于此，加罗法洛将犯罪定义为一种损害被通称为全人类的道德感的行为，即“自然犯罪”的概念。

在此基础上，他将犯罪人分为自然犯和自然犯以外的犯人，认为自然犯才是真正的犯罪人，是缺乏正常进展的道德情操之人，是心理异常之人。

对于自然犯，加罗法洛根据罪犯所缺乏的道德情感和能力以及支配他本能的程度，又将其分为四类：

谋杀犯、暴力犯、缺乏正直感的罪犯以及色情犯。

根据罪犯心理异常所导致的危害社会的程度，社会对罪犯所作出的反应包括绝对消除、相对消除和强制赔偿。

所谓消除，是指将罪犯排斥出社会生活圈之外，消除的方法包括死刑、流放与监禁。

所谓赔偿，是指强迫罪犯赔偿其犯罪所导致的物质上和精神上的损失。

在消除方法与赔偿方法的选择问题上，如果损害是可以补偿的，而且罪犯也情愿赔偿，那么，消除就是不必要的方法，而且是残酷的方法。

菲利在龙布罗梭犯罪人分类的基础上，将犯罪人分为五类：

天生犯罪人、精神病犯罪人、习惯性犯罪人、机会性犯罪人和激情犯罪人。

在其犯罪原因“三元论”的基础上，提出犯罪饱和理论，主张针对犯罪原因采取预防对策，责备对刑罚的盲目崇拜，十分强调利用刑罚的替代措施预防犯罪，主张对不同犯罪人施以不同的对策。

李斯特将犯罪人分为三类：

机会犯人、可能改善的状态犯人和不能改善的状态犯人。

他指出，对于机会犯人，应当进行威吓，对于可能改善的状态犯人进行改善，对不能改善的状态犯人进行隔离。

在李斯特看来，犯罪的原因包括社会原因和个人原因两个方面，其中，社会原因起决定作用，因而指出要预防犯罪、消灭犯罪，

6陈兴良著：

《刑法的启蒙》，法律出版社20XX年12月版，第222页

应当注意社会政策的研究，提出“最好的社会政策就是最好的刑事政策”。

二、刑罚论

1、社会责任论

旧派刑法理论认为，犯罪是基于人的自由意志实施的行为，具有责任能力的人，均具有自由意志；有意、过失实际上对基于自由的意志活动所实施的犯罪的认识要件；基于这种自由意志活动而实施犯罪行为时，才能受到伦理上的非难，对行为人处以作为报应的刑罚才是正当的，这就是建立在犯罪人意志自由基础上的道义责任论。

而新派刑法理论则认为，犯罪人之所以要负担刑事责任，不是由于道义上对他应加以责备，而是为了防卫社会的需要。

所谓责任，是对社会有危险的人，被社会科处作为社会防卫手段的刑罚的法律地位；犯罪是人的素养与环境的产物，犯罪人并不具有选择犯罪行为与适法行为的自由，因此就犯罪行为对犯罪人进行非难是不可能的；刑法是对犯罪人将来再犯罪的可能性即性格的危险性，进行社会防卫的手段；正因为犯罪人在性格上具有危险性，所以处于承受社会的地位，这就是责任。

8因此，新派建立的是以社会防卫为中心的刑罚理论。

基于此，新派学者对旧派的道义责任论展开了批判，如龙布罗梭认为，犯罪是现实社会不可幸免的现象，同样的，为了保护社会，刑罚也是不可幸免的，刑罚存在的唯一根据就是防卫社会；加罗法洛认为，道义责任论不能解决以下问题：

如果犯罪行为是永久病态或内心冲动的结果，如果犯罪行为是由暴力引起的，或者甚至是不可抗力的，而这种情况有可能再次发生在同一人身上，那么有什么理由来废除社会防卫呢？

相反，为了反对那些因明显完全缺乏自由意志而不能操纵自己或者抵制邪恶冲动的人，社会需要增加防卫而不是放松防卫。

他得出的结论是：

道义责任的原理只能导致刑事遏制的目的失败；菲利则认为：

刑事责任的根据是行为人反社会的危险性格，应受到社会防卫处分的是行为者，而不是行为。

犯罪者一般是对社会实施有害行为的具有危险性格的人，为了保卫社会，社会必须摆脱这种具有危险性格的人的侵害，对具有危险性格者加以防卫处分。

刑罚即为防卫而对具有反社会性格的人所采取的必要处分，这种必须承受处分的地位，就是刑事责任；李斯特也认为，责任的本质是防卫社会，责任的基础是行为人的社会危险性或反社会性，与人的自由意志无关，彻底否定了道义责任论所主张的犯罪

是因为具有意志自由的人基于自由推断而造成的观点。

2、刑罚的目的

就刑罚的目的而言，近代学派反对古典学派的报应刑主义，认为刑罚不是对犯罪的报应，而是追求一定的目的，刑罚的正当化根据在于目的的正当性。

如龙布罗梭否定了古典学派提出的刑罚与已然的犯罪相适应（报应主义），排斥一般预防的传统观点，而代之以刑罚与个别预防的需要相适应，强调特别预防的观点。

他认为，根据社会责任论，刑罚不再是应付犯罪的唯一手段，刑罚不可能对“生来犯罪人”产生威吓作用，它只能是改造或消灭犯罪人身体的手段。

防卫社会是刑罚的第一目的，而改善犯罪人则是刑罚的第二目的，他强调应该研究和治理具体的犯罪人，而不是抽象的犯罪，并且提出要废除传统的镇压性刑罚体系而代之以纯粹预防性质的刑罚体系，对传统的刑罚制度进行根本性变革。

加罗法洛也重视刑罚的特别预防功能，并把它作为刑罚的直接目的，认为一般预防只是刑罚的偶然结果，刑罚的公正性在于刑罚适合于罪犯的个性。

菲利则否定刑罚的一般预防主义，主张个别预防论，其目的在于对犯罪人进行改造，使其人身危险性逐渐消逝，从而不至于危害社会，并且根据其“犯罪饱和法则”，认为刑罚未必是有效的，有必要建立刑罚之外的补充策略，这种补充策略被他称作“刑罚的替代物”。

李斯特并不排斥刑罚自身的应有价值，但他也反对刑事古典学派的意志自由论和刑罚报应主义，认为刑罚不是对犯罪行为的事后报复，也不是对其他人的恐吓，而是对那些“危险状态的体现者”采取的预防措施，即防止具有社会危险性的人危害社会。

刑罚应当由本能的报应转向GJ意志的裁判刑，而且报应观念应被所说的社会防卫的目的刑思想所代替，这就是所谓的保护刑论。

他还认为，刑罚的另一个目的在于改造和教育犯人，消除其危险性，使之重返一般市民生活之中。

个别预防的重点不是预防不特定的可能犯罪的人，而是预防已处罚的人再次犯罪。

3、保安处分论

如前所述，新派学者建立的是一种以社会防卫为中心的刑罚理论，特别强调犯罪人的人身危险性，因此在强调刑罚的特别预防的功能的同时，针对犯罪人的人身危险性，新派学者提出了保安处分论。

所谓保安处分，指以犯罪反复的危险

性为基础，为了社会的保安，作为对刑罚的补足由法院宣告的强制处分。

9作为近代学派的先驱，龙布罗梭首先提出了保安处分，其认为应当根据犯罪人的不同情形采取不同的措施，对尚未犯罪但有犯罪倾向的人实行保安处分。

菲利则认为，社会存在着不可幸免的最小限度的犯罪，因此，刑罚未必是有效的，必须建立刑罚之外的补充策略，这种策略被他称为“刑罚的替代物”，也就是保安处分。

李斯特则特别强调保安处分在刑法中的地位，认为对于“遗传之负担”，须以某种作用使之消灭，但不必求之于刑罚本身，与刑罚之外，还有种种方法足以达到同一目的。

对于保安处分与刑罚的关系，李斯特承认，他在事实上虽然追随着所谓刑罚同保安处分要加以区别的二元论，但是，刑罚和保安处分作为对犯罪人教育、改造的一个手段来说，其性质是相同的，两者之间具有当然的可替代性，而且作为将来的进展方一直说，应该是转向两者不加区分的一元论。

§3小结

产生于资本主义由自由资本主义向垄断资本主义过渡时期的刑事近代学派，首次将科学实证的方法引入刑法学领域，在方法论上对后来者给予了很大的启发，其否认没有原因的自由意志，认为犯罪都是基于某种原因产生的，因此，只是对已经发生的行为进行非难、追究责任就不能防止犯罪，为了防止犯罪就必须研究犯罪原因，而犯罪的原因是多种多样的，其中人的性格是一个重要因素，故犯罪的防止有赖于消除行为人的性格危险性，刑罚是改善性格的一种手段，刑罚的主要目的是预防犯罪人重新犯罪，对于有危险性格的人，不管其有无道义上的责任，基于社会生活的必要，必须令其承担责任，这就是社会的责任。

因此，概括起来说，新派主张决定论、行为人主义、社会的责任、改善刑和特别预防的。

可以明显的感觉到，新派一系列理论的产生，都离不开当时特别的社会环境，在资本主义向垄断资本主义过渡时期，累犯、常习犯等逐渐增多，这就迫使人们不得不去寻求新的对策，以人身危险性为研究重点的近代学派理论恰好有力的解决了这一问题，在当时来说应当是具有进步意义的，但是，不可否认，近代学派的理论也存在着很多缺陷，这在前面关于近代学派的历史进步意义当中已经有所论及，在此就不做赘述。

最后得出的结论乃是，理论的产生，离不开特定的历史环境，没有亘古不变的真理。