挪用公款罪疑难问题再探.docx

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挪用公款罪疑难问题再探

挪用公款罪疑难问题再探

挪用公款罪是司法实践中的常见罪，疑难问题层出不穷，理论上对其研究已较深切，本文立足实践中的认定疑难，对该罪的假设干问题予以归纳，希望对实际工作有所裨益。

　　一、公款的界定

　　由于我国刑法中多个条文对挪用公款予以了规定，使本罪的对象显现了必然的复杂性，仅从条文上看，刑法第384条的挪用公款罪的行为客体是“公款”和“特定款物”；刑法第185条第2款的挪用公款罪的行为客体是金融机构的资金和客户资金；刑法第272条第2款的挪用公款罪的行为客体是行为人所在单位的单位资金；这些不同条款中的“公款、资金和客户资金等”在字面意思上并非统一，需要做一番说明。

严格说来，资金的范围要大于公款的范围，一切货币金钱都能够说是资金，公款是以货币形式表现出来的公共财产，是公共货币资金。

对照刑法第91条对公共财产的说明，公款应当包括：

国家所有的公款、劳动群众集体所有的公款、在国有单位治理、利用和运输的私人所有的款项、用于扶贫或其他公益事业的社会捐助的款项或专项资金。

这些是公款的典型部份，应当是刑法第384条中的公款。

由于刑法第185条第2款规定的国有金融机构工作人员和国有金融机构委派到非国有金融机构从事公事的人员有利用职务上的便利，挪用本单位资金或客户资金的，以挪用公款罪定罪惩罚；刑法第272条第2款规定的国有公司、企业或其他国有单位中从事公事的人员和国有公司、企业或其他国有单位委派到非国有公司、企业和其他单位从事公事的人员挪用单位资金的，以挪用公款罪定罪惩罚。

这两款的规定，扩大了挪用公款罪的对象范围。

从传统的典型公款扩展到非典型的单位资金等，因此在说明挪用公款罪中的公款时，咱们必需进行扩张说明，不能再以所有制的性质即传统的公有制性质来认定公款。

在所有制性质方面，公款可具体界定为：

国有公司、企业或其他国有单位的公款；非国有公司、企业或其他单位中的国家所有的公款和非国有公司、企业或其他单位中的集体所有的公款。

在表现形式上，公款一样表现为货币，包括人民币和外币、支票、股票、国库券、债券等，有价证券是货币的另一种表现形式，其可通过兑换、贴现变成现金，因此，也应视为货币。

最高人民检察院1997年10月13日的批复中明确指出：

“国家工作人员利用职务上的便利，挪用公有或本单位的国库券的行为以挪用公款论；符合刑法第384条、第272条第2款规定的情形组成犯法的，依照挪用公款罪追究刑事责任。

”

　　二、数额的认定

　　对公款本身的计算并非成为问题，成为问题的是在多次挪用公款时的数额计算，本文在此予以详述。

依照多次挪用公款对公款的退还情形，可分为以下几种具体情形：

其一，多次挪用公款归个人利用，在案发前一次也未还；其二，多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款；其三，多次挪用公款，但每后次挪历时，前次挪用的已归还；最后，多次挪用公款，后次挪历时前次挪用的部份归还，部份未还。

　　关于多次挪用公款时挪用数额的确信，实践中的做法不一，大体有以下几种：

第一种，累计计算多次挪用公款的数额，不考虑是不是归还，以累计的数额作为行为人的挪用数额。

这种做法简单明了，易于操作，但不考虑具体情形，难以表现罪刑相适应。

第二种，以案发时未还的数额作为认定数额，即关于多次挪用公款的，不论其挪用次数多少，挪用数额大小，以案发时实际未还的数额作为挪用公款的认定数额。

这种做法不考察多次挪用的实际情形，只以案发时的情形为依照，着眼实际未还的结果，似有结果归罪之嫌。

第三种，以多次挪用公款中的最大数额作为认定数额。

即不管挪用次数多少，仅以其挪用公款数额中最大的一次作为挪用公款的认定数额，其余数额不作为认定数额，仅作为挪用公款的情节予以考虑。

这种计算方式，只挑最大数额，没有任何依照。

由于挪用公款中数额的认定直接决定行为人的罪责，因此最高人民法院1998年做出的关于挪用公款罪的司法说明中规定了多次挪用公款的数额计算方式：

多次挪用公款不还，挪用公款数额累计计算；多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定。

该说明事实上只解决了两种情形。

至于本文前述的其余情形的计算方式并未提及。

关于多次挪用，每次挪用数额较大，利用期限均超过三个月，但在后次挪历时均在前次挪用的三个月后归还了，尔后再挪用的情形和多次挪用公款，后次挪历时前次的只有部份归还的情形，如何计算其挪用数额，司法说明并未作规定。

司法说明所规定的“多次挪用公款，并以后次挪用的公款归还前次挪用的公款，挪用公款数额以案发时未还的实际数额认定”，受到理论界强烈质疑，因为按此规定认定的数额将致使罪刑失衡，容易放纵很多挪用犯法行为。

例如，某甲在四年内每一年挪用公款10万元，每次均是归还后再挪用，至案发前尚有最后一次的10万元未还，此案依照有关司法说明和司法实践应当认定其挪用40万元。

而某乙，一样是挪用公款10万元后持续三次挪用别离用于归还前次的挪用，至案发前有10万元未还，此案的挪用数额却只能认定为10万元，就社会危害性而言，从一样人的观念动身，某乙行为的社会危害性绝不小于某甲的行为，可是处置结果却截然相反，如此足见司法说明中数额认定原那么是有悖罪刑相适应原那么和刑法的公正性的。

　　笔者以为，挪用的公款数额反映挪用公款行为的社会危害性，挪用公款罪的犯法组成的复杂性要紧表此刻犯法组成的类型上，因此咱们在数额认按时必需结合挪用公款的犯法组成，同时又要兼顾到几种具体组成类型，挪用数额的认定应区别对待。

第一，非法活动型挪用公款不要求数额限制，即挪用数额不是此种类型挪用公款的组成要素，只作为事实上组成阻碍刑事责任的因素。

因此，多次挪用公款于非法活动时，行为人挪用公款的数额的大小和挪历时刻均不阻碍犯法的成立，多次挪用公款后公款是不是归还和是不是以后次的归还前次等案发前的归还情形，站在法益侵害的立场上，公款的利用权和该罪的其他爱惜法益均已被实质侵害，基于此，咱们主张将数额累计计算，累计的数额充分表现了法益的被侵害程度，也表现了行为人的社会危害性。

至于归还与否的事实能够作为量刑的酌定情节。

第二，营利活动型的挪用公款罪，要求数额较大才能组成犯法，实践中，行为人多次挪用公款，每次的数额均未达到较大的标准，每次挪用行为单独不组成犯法，但由于是多次挪用，其行为的社会危害性较大，咱们以为应当将其数额累计计算，以避免行为人以此来逃避法律的制裁，再者从刑法规定的字面说明，刑法尽管规定了“数额较大”，可是并非要求每次挪用的数额都必需达到较大的标准，因此那个地址的数额也能够明白得成是累计的数额。

当行为人多次挪用的数额达到较大的标准时，类似于非法活动型的挪用，不管是多次挪用不归还，仍是以后次挪用归还前次挪用，法益侵害的实质体此刻数额的累计上，因此，咱们主张累计计算，而不是以案发时实际未还的数额为准。

第三，超期未还型的挪用公款，要求每次挪用的时刻必需是超过三个月未还方可组成犯法。

因此，关于超期未还型的多次挪用的行为，必需是挪用公款超过三个月未还的行为的数额认定。

若是是多次挪用公款用于非法活动和营利活动之外的个人一辈子活消费，后次挪用的公款在前次尚未超过三个月即归还的，前次不组成犯法；后次在案发后若是超过三个月的，以案发后实际未还的数额认定；若是挪用在案发时尚未超过三个月的，全案无罪；若是每次挪用均符合法定条件超过三个月未还，尽管是以后次挪用的公款归还前次，咱们以为每次挪用均是对法益的实质侵害，一样以累计计算。

最后，需要补充说明的是，一次挪用公款数额较大，别离用于两种或三种用途，即一次挪用包括非法活动型和营利活动型和超期未还型，而且每一种活动所利用的公款数额都未达到立案的标准，如何处置？

咱们以为，应该整体评判，不能分割认定，挪用的数额反映着行为的社会危害性，公款所表现的法益是被挪用行为侵害的，具体的用途只是对社会危害性的区别，若是将一次挪用公款用于各类用途别离评判时，可能致使犯法行为子虚乌有，放纵了犯法分子，无益于惩处和预防挪用公款的犯法行为。

　　三、挪用公款担保的定性

　　挪用公款归个人利用的典型形态是将公款转移到用意中的用途，通过现金转移、银行划拨等方式来改变公款的原有的状态归个人利用，侵犯了公款的利用权等权能，或是为了非法活动，或是为了投资营利活动，或是为了个人一辈子活消费，一起特点是公款的利用价值得以实现，表现为直接进入流通领域。

但在实践中，有些对公款享有治理职权的国家工作人员，为了私利利用职务上的便利，擅自以公款为标的物为他人的经济活动设定担保。

这种利用形式对单位公款利益存在侵犯，实践中致使大量的公款受损，对此种行为可否以挪用公款罪进行评判，需要深切分析。

　　第一需要明确的是，作为民商经济领域中重要制度的担保的大体内容，我国担保法规定了五种担保形式，即保证、抵押、质押、定金和留置。

其中由第三人提供的担保只有保证、抵押和质押三种，国家工作人员以公款为标的为他人担保通常确实是第三人为他人的担保。

　　涉及到公款担保的可能存在如下两种形式：

第一，行为人挪用公款后，为私利将公款以个人名义为他人担保；第二，行为人直接以单位名义将公款为他人设定担保。

因为第一种情形事实上确实是行为人挪用后，变公款为自己占有再为私利对公款用途的处置，仍然是行为人个人挪用公款的行为，因此咱们那个地址所要探讨的是第二种情形。

行为人以单位名义将公款为他人设立担保，由于借助挪用行为人个人名义，只是单位与他人之间担保的法律关系，这就致使了对该类犯法行为认定上的困难，因为在行为表现上，并非符合上述的将公款进入流通领域的典型形态。

但这不是全然否定一切公款担保行为组成挪用公款罪的可能，因为将公款进入流通领域并非是挪用中归个人利用的全数内容，“利用”的方式应该是多种多样的，依照担保法的规定，保证是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人依照约定履行债务或承担责任的行为。

保证的特点是以保证人的信誉提供担保，属于人保，因此国家工作人员以单位名义担保的情形，有人以为，公款作保证只有在债务人不履行约定债务的情形下，才可承担连带责任，才能以保证人的资金适当抵偿债权人，因此，以保证方式为他人提供担保的行为是不是属于挪用公款行为，关键是担保行为是不是造成公款的损失。

若是保证人为担保行为以公款实际承担担保责任的，应以为是挪用公款行为。

若是担保人虽提供了保证，但没有实际承担连带责任，公款的占有权、利用权、收益权并无因保证而有所改变，就不能认定为挪用公款行为。

笔者以为，关于以单位公款作担保的行为，不能成立挪用公款罪。

上述观点没有法律依照，刑法对挪用公款罪的规定并非以公款的损失为构罪条件，因此以担保后是不是造成公款损失为标准来认定行为成罪与否，没有依照。

再者，公款的保证并无转移公款的占有，公款的利用权和收益权仍然归属于原单位所有，以公款作保证的只是对公款的权利设立了限制和承担连带责任的风险，单位对公款的权利并未受到现实的损害，从这一角度来看，它不符合挪用公款罪的大体特点。

国有公司、企业的工作人员和国家机关的工作人员擅自以单位公款设立保证造成公款损失的，可依刑法第168条国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪或刑法第397条滥用职权罪来定罪惩罚。

至于公款抵押问题，由于抵押权的特殊性，其实质是抵押不转移占有，依照担保法的规定，公款不能成为抵押物，公款作为货币是一样等价物，不具有特定性，一样以为不能成为抵押物，若是以为能够作为抵押的话，那就变成了保证的变通形式，因此不存在公款被抵押是不是组成挪用公款罪的问题。

至于质押，它是指债务人或第三人将其动产交债权人占有，将该动产作为债权的担保，债务人不履行债务时，债权人有权以该动产折价或拍卖、变卖该动产的价款优先受偿。

基于此概念，民法理论通行观点都否定公款能成为质押物。

因此，实践中也可不能显现以公款现金作为质押物为他人担保的情形。

可是，以表现公款权利的汇单、支票、本票、存款单、股票等权利质押的那么是法律许诺的。

当以这些权利凭证作为质押时，汇票、存单等本身就成了公款的替代物，当被转移占有被质押的，实质确实是公款被转移占有，被挪用了，因此完全能够组成挪用公款罪。

　　关于挪用特定款物归个人利用，为他人设定担保时，其中除款项之外的特定物资能够作为抵押权和质押权的标的物，当特定物资被抵押时，一样仍是不转移占有，只有权利被限制，财物本身的利用权和收益权并非受到侵犯，不组成挪用公款罪。

关于特定物资被质押的，与公款权利质押同理，能够组成挪用公款罪。

　　四、挪用不退还的明白得

　　挪用公款不退还最先规定在1988年全国人大常委会制定的《关于惩处贪污行贿罪的补充规定》中，那时规定对挪用公款不退还的以贪污论处。

1989年“两高”的说明中将挪用公款不退还的说明为“既包括主观上不想还，也包括客观上不能还”，这一规定及司法说明公布后，引发了理论界的普遍讨论，对其持否定意见的占多数，许多学者以为，把主观上想还但客观上因意志之外的缘故造成的无归还能力而不能还的情形，仅以客观后果定为贪污罪，不符合刑法上的主客观相统一原那么，有客观归罪的嫌疑。

　　97刑法修订进程中，立法者也意识到该问题，为了幸免上述矛盾，在新刑法第384条的规定中取消了挪用公款不退还以贪污论处的规定，并将原先的数额较大修订为数额庞大，数额庞大不退还的作为挪用公款罪的情节加重犯的加重情节。

将挪用公款数额庞大不退还的仅仅作为挪用公款罪的加重情节，毕竟不如以贪污罪论处来得痛快，对那些挪用公款后不想退还致使公款灭失的仅以挪用公款罪惩罚不解心头之恨，在如此的观念指导下，《98说明》规定了“挪用公款数额庞大不退还的，是指挪用公款数额庞大，因客观缘故在一审宣判前不能退还的。

挪用公款潜逃的，依贪污罪定罪惩罚。

”这一说明将不退还限定在因客观缘故不退还，言外之意是因主观缘故不想退还的那么另当别论，因为这时行为人客观上有能力还，主观上不想还，就能够够推定为对公款主观上产生了非法占有目的，符合了贪污罪的犯法组成，对其行为应以贪污罪定罪惩罚。

　　挪用公款不退还的，只有在因客观缘故致使不能退还时，才能够作为挪用公款罪的加重情节，若是涉及到主观上不想退还的，便存在犯法转化的问题，即由临时挪用取得公款的利用权转化为对公款的永久占有，朝着贪污罪的方向进展，这实质是此罪与彼罪间的转化问题，这种转化需要立法的明确，司法说明中将挪用公款罪说明成贪污罪免不了有逾越立法权之虞。