司考民法重点难点知识归纳及解析.docx
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司考民法重点难点知识归纳及解析
20XX年司考民法重点难点知识归纳及解析（15个）
1.支配权、请求权、形成权、抗辩权
根据民事权利的作用的不同，民事权利可划分为支配权、请求权、形成权、抗辩权。
支配权是指权利人可以直接支配权利客体、排除他人干涉的权利。
财产权中的物权、知识产权均为支配权，人身权无论是人格权还是身份权均是支配权。
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N;T&c+T2u#R8b&e6R6m 请求权是指权利人可以要求他人为特定行为（包括作为、不作为）的权利。
请求权又可以分为债权性请求权和物权性请求权。
债权本身即为请求权；物权本身为支配权但是物权受到侵害后，权利人所享有的反还标的物、停止侵害、防止损害的发生等项救济权利乃是请求权，学理上称之为物权性请求权。
形成权指权利人通过其单方的行为就可以使一定的民事法律关系发生变动的权利。
形成权的主要作用是使权利人可以依其单方意思表示（构成单方法律行为），就可以使民事法律关系发生、变更、消灭。
民法上的形成权主要包括撤销权、追认权、抵销权、解除权。
0g0u4G2f0J+I2L%K6y'W2X）i5K8C 抗辩权是指否认请求权、阻止请求权效力的权利。
抗辩权有一时性抗辩权和永久性抗辩权之分。
一时性抗辩权是仅能暂时阻止请求权效力的抗辩权，永久性抗辩权是可以永远阻止请求权效力的抗辩权。
前者如双务合同中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权以及一般保证中保证人的先诉抗辩权；后者主要是诉讼时效已过的抗辩权。
区别主要意义：
（1）首先诉讼时效仅适用于请求权，而且仅限于债权性请求权，支配权、抗辩权与形成权都不适用诉讼时效。
也就是说除了债权性请求权之外的其他权利都不会因为诉讼时效经过而不受法律保护。
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（2）支配权权利之权利人利益的直接实现性无需义务人的协助，因此义务人的义务只是消极的不作为，而不是积极的作为。
相反请求权之权利人利益的实现必须有义务人的积极配合，即义务人的履行行为。
3l;w,q3I0\,A4P （3）形成权适用除斥期间，主要是撤销权。
历年真题中的考查：
这一考点主要是通过客观题的方式考查，考生需要掌握民事权利这一分类，并能将相应的权利与之对应，如物权属于支配权，债权是典型的请求权，追认权、抵销权、解除权是典型的形成权，合同履行中的同时履行抗辩权、不安抗辩权、后履行抗辩权属于抗辩权。
如如08延考卷三1题，08卷三51题，04卷三1，96年卷二8题。
对形成权的类型和性质要有更精准的把握，真题有时会专门考查形成权，如05卷三58题和03卷三34题。
2.物的分类
主物与从物
主物和从物是同属于一人所有的两个以上的在使用上有关联的物，起主要作用的是主物，起配合作用的是从物。
电视机与遥控器、汽车与备用轮胎等是主物与从物的关系。
从物可以是一个，也可以是两个或两个以上。
如游船与左右两个船桨，是主物与从物的关系。
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[#].T 主物和从物虽然是两个独立的物，但是从物附着于主物，即主物和从物必须发生空间上的联系。
从物附着于主物，两物也要有可分性，否则就变成一物了。
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g5O7A'e6q）W 区分的意义，对考生来说，就是要掌握从物随主物处分的原则：
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（1）在买卖中：
①交付主物，应当随同交付从物（《物权法》第115条）。
②解除主物，解除的效力及于从物；解除从物不及于主物（《合同法》第164条）。
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（2）在抵押中，从物应当随同主物抵押。
7Q2c7p9K8W,}#p/C5I6R3N0l/P5a y.K9P;D （3）在分割财产（如分家析产）时，从物随同主物分割。
原物与孳息
这是依产生收益的物与所生收益之间的关系而对物作的区分。
原物是指依自然属性或法律的规定，能够产生收益的物。
基于自然属性能产生收益的物，如能结果实的果树、生幼畜的母畜等；基于法律规定产生收益的物，如能收租金的出租屋、生息的本金等。
孳息物是原物产生之物。
依自然属性产生的孳息称天然孳息，依法律规定产生的孳息称法定孳息。
区分的法律意义：
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（1）对于买卖来说，原物交付之前的孳息，归出卖人所有，交付之后的孳息归买受人所有（《合同法》第163条）。
（2）对于质押来说，质物的孳息，由质权人收取。
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"J5F V （3）对于抵押来说，抵押物被法院扣押时起，由抵押权人收取孳息。
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T （4）对于所有权人来说，孳息是他的收益。
特定物与种类物
特定物具有特殊的质量、构造、性能或者外部特点，这些特点使其能够与其他物区别开来。
特定物具有不可替代性、独一无二性。
特定物可以是不动产，也可以是动产。
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e 种类物是指具有某种物的共同属性，可以通过数量、度量、重量决定其共同属性之物。
种类物是可替代之物，如大米、正在出售的汽车等。
种类物一般是动产。
（N3L,u-@）e 种类物特定化以后，成为特定物。
（a5E%D'{9X6R"T*g&z0[,x2k7W"M 区分的意义：
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（1）由于合同的性质，某些合同的标的物只能是特定物，如租赁合同、借用合同等。
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（2）合同订立后，特定的标的物在交付前灭失的，由于其不可替代性，对出卖人无法强制履行（事实不能）；在交付前第三人取得所有权的，由于其不可替代性，对出卖人无法强制履行（法律不能）。
对种类物，不存在强制实际履行的法律不能和事实不能。
历年真题中的考查：
关于物的分类有的考题直接要求考生判断选项两种物的关系是否构成原物与孳息，或者主物与从物，如05卷三52题何97卷二46题；也有在案例中需要根据物的种类判断债的种类，或者孳息的所有权归属，如09卷三9题何08延考卷三14题。
3.宣告失踪与宣告死亡
宣告失踪，是指法院根据利害关系人的神情，依法宣告下落不明满一定期限的自然人为失踪人，以确定其财产关系的一种制度。
宣告死亡，又称推定死亡，是指自然人失踪达到一定期限后，由利害关系人申请，法院宣告该自然人死亡，以便结束以其生前住所地为中心的民事法律关系的制度。
-k#B%X O B（}"V 二者的区别：
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V 首先，二者设立宗旨不同。
宣告失踪只是为失踪人指定财产代管人，终止不确定的财产关系。
宣告死亡，结束被宣告死亡人生前住所地为中心的民事法律关系。
其次，宣告失踪不是宣告死亡的前置程序。
既符合宣告死亡的，又符合宣告失踪的，由申请人选择。
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S7E 其次，宣告失踪的申请人没有顺序限制，而宣告死亡的申请人有顺序性。
所谓顺序性，是指前一顺序申请人没有申请的，后顺序人无权申请。
如，配偶宣告失踪，父母宣告死亡的，法院应该宣告失踪，不能宣告死亡。
同一顺序人有申请宣告死亡的，有申请宣告失踪的，宣告死亡。
3g+_（W2}/_）A G 最后，法律后果不同。
宣告失踪，法院指定财产代管人，财产代管人有顺序性，而且财产代管人具有诉讼主体资格。
宣告死亡，终止被宣告死亡的自然人民事权利能力，财产依法继承，婚姻关系归于消灭，其子女可被他人依法收养。
被宣告死亡的人与配偶的婚姻关系，自死亡宣告之日起消灭。
需要注意的是死亡宣告被撤销的法律后果：
婚姻关系和财产关系。
1）婚姻关系：
死亡宣告被人民法院撤销，如果其配偶尚未再婚的，夫妻关系从撤销死亡宣告之日起自行恢复；如果其配偶再婚后又离婚或者再婚后配偶又死亡的，则不得认定夫妻关系自行恢复。
2）收养关系。
被宣告死亡的人在被宣告死亡期间,其子女被他人依法收养,被宣告死亡的人在死亡宣告被撤销后,仅以未经本人同意而主张收养关系无效的,一般不应准许,但收养人和被收养人同意的除外｡3）财产关系：
被撤销死亡宣告的人有权请求返还财产，依照继承法取得他的财产的公民或者组织，应当返还原物；原物不存在的，给予适当补偿。
原物被第三人合法取得的，第三人可不予返还。
历年真题中的考查：
司考真题中对宣告死亡的考查次数较多，包括宣告死亡的申请人和公告时间等，死亡宣告被撤销后婚姻关系、财产关系的处理的考查最为频繁，如09卷三51题，08延考卷三93题，06卷三20，03卷三9题，00卷二59题，99卷二2题，94卷二18题；也有考查宣告失踪财产代管人的确定的问题，如98卷二4题。
另外，考生还要掌握宣告失踪与宣告死亡的关系，前者不是后者的必经程序，申请人有无顺序，存在争议时的处理等。
4.意思表示
意思表示是行为能力适格者将意欲实现的私法效果发表的行为，是民事法律行为的核心要素。
明示和默示
明示是使用直接语汇实施的表示行为，除常见的口头语言、文字、表情语汇外，还包括依习惯使用的特定形体语汇，如举手招呼出租汽车，即表示有租用该车之意，但其主要方式还是口头形式或书面形式。
默示形式是含蓄或者间接表达意思的方式。
默示所包含的意思，他人不能直接把握，而要通过推理手段才能理解。
因此，默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用。
按默示时的作为和不作为又可划分为：
推定，即行为人用语言外的可推知含义的作为间接表达内心意思的默示行为，例如租赁合同届满，承租人继续交付租金并为出租人接受，便可推知其表示要延展租赁期间。
沉默，即行为人依法或者依约以不作为间接表达内心意思的默示行为。
民法通则第66条规定的本人知道他人以本人名义实施民事行为而不作否认表示的，视为同意。
合同法第47条第2款规定的法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。
继承法第25条第2款规定受遗赠人到期没有表示的，视为放弃受遗赠等，都属法定沉默形式。
此外，当事人可以约定以沉默作为意思表示。
有相对人的意思表示与无相对人的意思表示
意思表示，依其是否以向相对人实施为要件，划分为有相对人的表示与无相对人的表示。
向相对当事人作的意思表示，为有相对人的意思表示，如要约与承诺、债务免除、合同解除、授予代理权等。
意思表示有相对人时，如果意思表示到达相对人有传递的在途时间，则该意思表示以到达相对人时生效。
为无相对人的意思表示，如遗嘱、捐助行为等，类似“自说自话”，该意思表示自完成时生效。
有相对人的意思表示还可以作进一步的划分：
1．对特定人的表示和对不特定人的表示。
须以特定人为相对人的意思表示是对特定人的表示，例如承诺、允许、撤销等；无需向特定人实施的意思表示是对不特定人的表示，例如悬赏广告等。
区分的意义在于须以特定人为相对人的意思表示，对于非特定人不生效。
2．对话表示和非对话表示。
有相对人的双方表示，依其相对人是否处于可同步受领和直接交换意思表示的状态，而划分为对话表示和非对话表示。
口头或者打电话直接订立合同是对话表示；相反，通过信函交往或者经使者传达而订立合同，则属非对话表示。
区分的意义在于，非对话表示，意思表示有在途时间，而对话意思表示则无，法律对两者何时生效、撤回的规定不一样。
历年真题中的考查：
意思表示是民事法律行为的核心要素，有时需要结合意思表示判断是否构成民事法律行为或者合同是否成立，如05卷三1题。
也有的题目单纯考查是否构成意思表示，考生就要仔细掌握意思表示的构成要件即目的意思和表示行为，如07卷三51题。
需要注意的是默示形式只有在有法律规定或交易习惯允许时才被使用，如04卷三18题遗赠的默示放弃，96卷一48题考查默示形式。
5.可撤销民事行为与无效民事行为
无效民事行为指欠缺法律行为根本生效要件，自始、确定和当然不发生行为人意思之预期效力的民事行为。
民法通则第58条第2款规定：
无效的民事行为，从行为开始起就没有法律约束力。
I l"s N.D,z6p可变更、可撤销民事行为，简称可撤销行为，是因行为有法定的重大瑕疵而须以诉变更或者撤销的民事行为。
*v5H&m5`+M%p-C2S）Q U2f E5l）\9M 可撤销民事行为与无效民事行为不同：
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（1）可撤销行为大多属于意思表示瑕疵，无效民事行为，既有意思瑕疵的，也有主体不合格的，还有违法的；
（2）可撤销民事行为之撤销，须以诉为之，无效民事行为前已述及，是当然确定的无效，无须宣告；
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X8m,P）\/b/s （3）效力不同。
无效的民事行为属于自始当然和绝对无效行为，不论表意人或利害关系人是否主张，都从行为开始就确定地不能发生法律行为的固有效力。
法院或仲裁庭发现民事行为属无效时，可以不经当事人请求，径行认定无效。
而可撤销民事行为却只有经过审判或者仲裁程序确定之后，才属无效，在当事人不申请变更撤销，或者虽然申请，但审判或者仲裁机关尚未作出撤销判决时，则还具有其效力。
因此，它不是当然和绝对无效，而是相对无效行为。
历年真题中的考查：
民事法律行为的效力很少单独考查，双方民事法律行为的效力主要就是合同效力的认定问题了，单独考查民事法律行为效力的有02卷三36题，02卷三15题，考生需要注意无效民事法律行为的效力是自始确定当然无效。
6.无权代理与表见代理
无权代理包括狭义的无权代理和表见代理。
狭义的无权代理，是指行为人没有代理权而以他人名义实施的代理行为。
表见代理，是指代理人虽不具备代理权，但因某种表象，足以使善意第三人相信代理人对本人有代理权而与代理人为法律行为，由此产生的法律效果依法直接归本人承担的代理。
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s 两者的相同点：
首先，行为人都没有本人的授权，不具有代理权。
其次，行为人实施的都是民事行为。
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T8c 两者的不同点：
首先，构成要件不同。
无权代理，客观上没有足以使人相信行为人有代理权的事由。
表见代理，客观上具有足以使第三人相信行为人有代理权的事由。
其次，狭义的无权代理立足于保护被代理人的利益;表见代理立足于保护善意第三人的利益。
最后，法律后果不同。
无权代理属效力待定的民事行为，被代理人追认而确定有效，被代理人的拒绝而绝对无效。
表见代理的法律后果直接归属于被代理人。
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~/I%e7e 历年真题中的考查：
表见代理及其法律效果是司考的重点，如07卷三3、04卷三3、03卷三85、02卷三13。
也有真题要求考生判断是否属于无权代理及无权代理双方当事人的权利，如09卷三4题、05卷三53题。
7.诉讼时效的相关问题
诉讼时效与除斥期间的区别
诉讼时效，是指权利人不行使权利的事实状态，持续经过法定期间届满，丧失其请求法院依诉讼程序强制义务人履行义务的权利的失效制度。
除斥期间，是指法定的权利的存续期间，因该期间的经过发生权利消灭的法律效果。
我们要注意：
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V）X7T l,N9J6Z首先，适用对象不同。
诉讼时效适用于请求权，除斥期间适用于形成权。
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i其次，期间性质不同。
诉讼时效的法定失效期间是可变期间，可以中止、中断、延长，除斥期间为不变期间，不能中止、中断、延长。
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\-Z+v1N%C&b8r"z'e \;]+Z2]5{ 最后，法律后果不同。
诉讼时效消灭不行使的权利的胜诉权，即实体意义上的诉权，而不消灭不行使的实体权利本身，除斥期间则消灭实体权利本身。
注意：
保证期间与诉讼时效。
保证期间是典型的除斥期间。
一般保证，债权人向债务人行使了权利，如诉讼或者仲裁，等于向保证人主张了保证责任，此时，保证期间只能行使一次，一经行使，保证期间归于消灭。
从而使得保证债务适用诉讼时效保护。
诉讼时效中断与诉讼时效中止
诉讼时效中断，是指权利人怠于行使权利相反的事实，使已经过的时效期间失去效力，而须重新起算时效期间的制度。
诉讼时效中止，是指诉讼时效期间的最后六个月内，因法定事由而使人不能行使请求权的，诉讼时效期间的计算暂时停止。
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诉讼时效中断与中止的区别体现在三个方面：
首先，发生事由不同。
诉讼时效中断的事由可由当事人主观意志决定，包括：
权利人请求、义务人的同意、提起诉讼或者仲裁。
诉讼时效中止的事由则不能由当事人决定，包括：
不可抗力、法定代理人未确定或者丧失民事行为、其他。
5F"n6M.K+a 其次，发生时间不同。
中断发生于诉讼时效开始后的任何时间内。
中止只能发生在诉讼时效期间的最后6个月内，或者法定事由虽发生于6个月前但持续至最后六个月内的。
注意：
法定事由发生在最后6个月内，如法定事由消除后，剩下时效期间不足6个月，通说认为，应该补足6个月。
2A${.O$p0Q9l2O 最后，发生后果不同。
中断是使已经过的时效期间归于无效，重新计算诉讼时效期间。
中止则只是使时效期间暂停计算，中止事由消除后继续计算时效期间。
历年真题中的考查：
考生需要明确诉讼时效和除斥期间各自的适用对象，如
09卷三1题，08卷三52题C项就是对诉讼时效的适用对象的考查，还要知道诉讼时效期间的起算和经过的法律效果，如06卷三6题。
而除斥期间则主要是与保证或者债权人撤销权结合考查，考生要明确保证期间的计算和除斥期间经过的法律效果，如09卷三56题，05卷三57题，02卷三6题。
关于诉讼时效的中断和中止的情形，要有明确的区分，司考也会考查诉讼时效中断的事由，如09卷三5题。
8.共同共有和按份共有
共同共有，是两个以上的权利主体，对同一财产不分份额地共同享有同一所有权。
按份共有，是指数人对同一财产按各自确定的份额共同享有所有权的共有形态。
二者的区别：
（1）二者成立的原因不同。
共同共有的成立，须以存在共同关系为前提，按份共有则没有此限制，因此，按份共有人之间不存在共有人的结合关系，而共同共有人则存在这种关系。
（2）共有人内部关系不同。
除共有人另有约定外，按份共有人按照份额享有债权承担债务，共同共有人共同享有债权承担债务。
（3）分割的限制不同。
在按份共有中，共有人除了因共有物的使用目的不能分割或契约约定不能分割的期限之外，随时可要求分割共有物。
在共同共有关系中，在共有人没有预先限制不可分割或者约定不明确的情况下，共同共有人在共有的基础丧失或者有重大理由需要分割时可以请求分割。
（4）对共有物的管理不同。
在按份共有中，共有人除另有约定之外，对共有物的处分、改良行为需获得占份额2/3以上的共有人同意，而对共有物的一般保存行为，则可以单独进行。
在共同共有中，除当事人另有约定之外，对共有物的管理应获得全体共有人的同意。
（5）共有关系的存续期间不同。
按份共有就其性质而言，共有人之间不存在婚姻家庭等共同关系，因此其共有关系具有短暂性；而共同共有人之间关系相对比较稳定，因此存续期间较长。
历年真题中的考查：
关于共有问题，考生要能够判断题中的共有属于共同共有还是按份共有，明确不同情形下对共有物管理的不同，如03卷三1题；共有人的优先购买权也是考查的重点，而且共有人的优先购买权要优于承租人的优先购买权，如05卷三12题、02卷三3题；另外，还要注意共有人对内对外的责任承担问题，如09卷三54题。
9.保证责任的相关问题
一般保证与连带责任保证
这是依保证人在保证关系中所处地位的不同所做的分类。
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C 所谓一般保证，是指当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的保证。
所谓连带责任保证，是指当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的保证。
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f$]1S 这两种保证之间最大的区别在于保证人是否享有先诉抗辩权。
在一般保证情况下，保证人享有先诉抗辩权，即“一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任”。
而在连带责任保证的情况下，保证人不享有先诉抗辩权，即“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”。
需要注意一般保证先诉抗辩权的例外情形。
《担保法》第17条规定的丧失先诉抗辩权的情形有：
债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；人民法院受理债务人破产案件，中止执行程序的；保证人以书面形式放弃先诉抗辩权的。
单独保证与共同保证
以保证人的人数为标准，保证可分为单独保证和共同保证。
@9u&N3U1y$a"]$B 单独保证是指由一个保证人担保同一债权的保证。
除非另有指明，通常所说的保证是指单独保证。
;n8O&~"h.Z/s 共同保证是指由数个保证人担保同一债权的保证。
具体而言，一是保证人必须二人以上，至于是公民还是法人抑或法律认可的其他组织，在所不问；二是数个保证人担保同一债务，如果数个保证人分别保证各自的债务，彼此之间无关联，仍为单独保证，而非共同保证。
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C,G/N"h（Q
担保法第12条规定：
同一债务有两个以上保证人的，保证人应当按照保证合同约定的保证份额，承担保证责任。
没有约定保证份额的，保证人承担连带责任，债权人可以要求任何一个保证人承担全部保证责任，保证人都负有担保全部债权实现的义务。
已经承担保证责任的保证人，有权向债务人追偿，或者要求承担连带责任的其他保证人清偿其应当承担的份额。
本条规定了共同保证的两种基本形态：
按份共同保证和连带共同保证，及其不同效力。
最高人民法院《担保法解释》第19、20、21条对共同保证做了如下规定：
（1）两个以上保证人对同一债务同时或分别提供保证时，各保证人与债权人没有约定保证份额的，应当认定为连带共同保证。
连带共同保证的保证人以其相互之间约定各自承担的份额对抗债权人的，人民法院不予支持。
（2）连带共同保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满时没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求任何一个保证人承担全部保证责任。
连带共同保证的保证人承担保证责任后，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担；没有约定的平均分担。
（3）按份共同保证的保证人按照保证合同约定的保证份额承担保证责任后，在其履行保证责任的范围内可对债务人行使追偿权。
保证期间的相关问题
保证期间为保证责任的存续期间，保证合同应当约定，没有约定的，在一般保证场合，保证期间为主债务履行期届满之日起6个月；在连带责任保证的情况下，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。
《担保法解释》第31-33条还有如下规定：
第一，保证期间不因任何事由发生中断、终止、延长的法律效果；其二，保证合同约定的保证期间早于或者等于主债务履行期间的视为没有约定，保证期间自主债务履行期届满之日起6个月；其三，保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起2年；其四，主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起算。
历年真题中的考查：
对保证责任考查最多的还是一般保证与连带保证的判断，及不同情形下保证责任的区别，如08延考卷三5
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