董事勤勉义务的实务探讨.docx

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董事勤勉义务的实务探讨

董事勤勉义务的实务探讨

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立董事8、会计师、资产评估人员9、证券商10的要求、中国人民银行对股份制商业银行中董事11、高级管理人员12、独立董事和外部监事13的要求以及上海和深圳两个证券交易所对上市公司的董事、董事会秘书、监事、恢复上市推荐人的要求14等。

公司法修订草案中，曾经规定过“董事、高级管理人员必须遵循诚信原则，真诚地执行职务，谨慎、认真、勤勉地在其职权范围内行使职权”15。

公司法修订以后，与其密切相关的法律中，证券法和企业破产法也都对证券公司的董事和破产管理人16提出了勤勉的要求。

显然，在实务中，不同的部门针对不同的人群所颁布的不同的文件中，把“勤勉”作为对执业职责的要求却是一致的。

上述诸文件在使用“勤勉”时，除个别文件提到“认真”17和“技能”18外，“勤勉”均与“谨慎”和“尽职”相连。

这些邻接词的使用，表明立法者虽然为了保护立法的连续性和稳定性，一直使用“勤勉”的字眼，但对于“勤勉”的要求却往往是与谨慎、尽职等相联系的，。

显然，立法者并不认为董事只负勤奋工作的普通人的义务，还需要董事具备一定的技能、判断能力和全力履行职责的素质。

因此，就这个角度而言，公司法中的勤勉义务与学界所探讨的注意义务的含义基本上是一致的，强调的都是董事的专业水准和敬业精神。

当然，这里的注意义务是广义的注意义务，包括了技能、谨慎与专注。

公司法之所以没有采用“注意义务”这种提法，除了考虑到立法的实践与传统外，还因为在中文语境下，普通民众无法将“注意”的含义与其在英美法下“注意义务”的含义联系起来。

《现代汉语词典》中，“注意”的含义是“把意志放到某一方面”。

“注意义务”则是源于对dutyofcare的翻译，而care这个单词本身既有“密切注意”的意思，又有“小心谨慎”的意思19。

因此，中文语境下的“注意”显然并不能完全解释dutyofcare20真实含义，也不符合大众的言辞习惯。

二、判断董事是否违反勤勉义务的标准

如果董事因某一行为违反了勤勉义务的规定而给公司造成损害，根据公司法第150的规定，董事应当承担赔偿责任。

问题是，勤勉义务涉及到的是董事的经营能力，而每个人的经营能力是各不相同的，它不可能像忠实义务那样易于从伦理价值的角度来进行判断。

因此，设定一个大体的容易执行的标准就应该是实务工作者在处理此类法律纠纷时首先应当考虑的问题。

学术界根据英美的判例、学理或实践，提出了“主观标准”说、“客观标准”说和“以客观为主的综合标准”说。

其中，“主观标准”说认为，董事应依诚实信用原则竭力处理公司事务，只有在其尽了自己最大努力时方被视为履行了勤勉义务。

这种标准并不考虑董事是否具有某种专业资格和经验，强调的是其是否竭力，参照的是一个普通同类人的能力。

“客观标准”说强调董事的某种专业资格和经验，认为只有在其履行了具有同类专业水平或者经验的专业人员应履行的注意程度时，才被视为尽到了勤勉的义务。

它并考虑董事是否竭尽全力，而只是将其资格与经验作为简单的衡量尺度。

“综合标准”说以客观为主，即以普通谨慎的董事在同类公司、同类职务、同类相关情形中所应具有的注意、知识和经验程度作为衡量标准，但若有某一董事的经验知识和资格明显高于此种标准的证明时，应当以该董事是不是诚实地贡献了他实际拥有的全部能力作为衡量标准。

21

上述标准在理论界已经得到了认同，这可以从各种类似的文章与论述中得出结论。

但是，对于从事实务工作的人来说，这样的标准仍然是原则性的，缺乏可操作性。

虽然，“制定出一种无需法院行使自由裁量权即能直接适用于任何案件的万能标准是不可能的22”，但考虑到实务工作的需要，笔者还是试图根据自己的理解，提出一些具体的判断标准。

考虑到对于以不作为的形式违反勤勉义务较好判断，因此本文在论述有关勤勉义务的判断标准时只考虑作为的形式。

1、是否存在违反章程规定的行为

公司章程是体现公司自治精神的法律文件，对董事有约束力。

除非公司章程与公司立法相抵触，否则应当以章程的约定为准。

章程规定的越明确，作为裁判依据的作用也就越明显。

因此，为避免放纵追究失职董事的责任，有必要像公司法对忠实义务的列举一样，预先设定董事勤勉义务的要求。

判断董事是否违反勤勉义务，首先就应当看董事有无违反章程中规定的行为。

就现有的学术著作或公布的指引来看，对董事勤勉义务的要求大体可在章程中作如下规定：

董事应当在法律、公司章程允许的公司目的范围之内和其应有的权限内行事；应当出席或列席董事会的各种会议，应当熟悉公司会计提供的财务会计报表和律师提供的法律咨询；在发现董事会聘任的经营管理人员不能胜任时，应当及时建议董事会将其解聘；董事就董事会决议的事项有异议时应当将异议记入董事会会议记录；当其不能履行勤勉义务时，应当及时辞任23；应公平对待所有股东；应当对公司定期报告签署书面确认意见；保证公司所披露的信息真实、准确、完整；应当如实向监事会提供有关情况和资料，不得妨碍监事会或者监事行使职权24。

独立董事应当确保一定的工作时间25。

在此之中，最详细地莫过于深圳证券交易所的《中小企业板块上市公司董事行为指引》。

上述对勤勉义务的要求均可以根据公司的具体情况写入到章程中去。

一旦章程生效，即对董事产生约束力。

董事违反规定的，将被视为违反勤勉义务。

2、是否尽职。

与职位有关的法律要求包括职权、职责和职业道德。

从职权的角度来说，尽职要求董事不得超越职权或者不得滥用职权；从职责的角度来看，尽职要求董事应当完整、全面地履行职位所要求承担的责任与义务；从职业道德的角度而言，尽职要求董事应当恪尽职守、遵守章程和国家法律法规的规定。

职权、职责和职业道德的具体要求仍然需要在章程中进行细化，同时与此相关的股东会决议或董事会决议的内容也将构成对董事职权、职责和职业道德进行约束的渊源。

与尽职相对应的是失职。

判断其是尽职还是失职必须结合其他标准尤其是其本身的技能与经验来综合进行考虑。

前文提到的邻接词“认真”似乎应当归入到尽职的范围，因为“认真”作为一种主观心态外人无法直接判断，也不能通过客观结果就必然推断出失职董事行事时没有做到“认真”。

3、是否保持足够的谨慎与充分的注意

谨慎意味着小心行事，意味着行为做出前已充分考虑到法律、政策的规定和行为可能产生的风险与后果，意味着行为做出前已经充分前置了公司内部所设计的所有相应的程序。

注意意味着关注，并且与当事人的自我注意不同，应当是密切的关注。

在不同的场合，对注意的程度与要求会有不同的理解。

作为医生，对病人的病情发展有注意义务；作为驾驶员，对同路的行车人以及路人的行动有注意义务；而对于董事，则应当对公司经营所依赖的国家政策法规的变化、市场行情与交易环境的变化、公司经营业绩与股东投资策略的变化等给予充分的关注。

足够的谨慎与充分的注意是董事做出决策行为的前提。

它们要求董事在行使权利时必须做到慎重考虑和充分调研，既要合乎公司的经营目的，追求公司的利润最大化，又要考虑到各种外部环境、内部程序以及所信赖的信息的准确性。

4、是否充分发挥自己的技能或经验

董事拿着较高的薪水，掌握着公司的经营决策大权，受托管理公司的资产，维护公司与股东的利益。

对于董事的要求，显然不能对其以普通人的能力来予以要求。

公司在选择董事时，一般考虑多的是董事的技能或者经验。

董事不是各方面的通家，但却有可能是某一方向的专家，或者拥有参与公司经营管理的足够经验。

董事处理具体事务时应当充分发挥其技能与经验。

但这一标准的缺陷在于无法量化，必须在个案中结合具体的情况做出判断。

香港的一个案例中，具有会计专业知识和执业经验的两名非执行董事签发空白支票交由执行董事加签处理，为其亏空公款提供方便，最终被法庭判定未能利用自己的学识来完成作为董事的职责，违反了董事的合理注意义务，须赔偿公司的损失26。

三、对违反勤勉义务指控的抗辩

董事在受到公司提出的违反勤勉义务的指控时，根据具体的情况，可以就其是否应当免除或减轻责任提出抗辩。

1、是否符合经营判断原则

在学界有关勤勉义务的论述中，都提出导入美国法下的“经营判断原则”。

经营判断原则的提出使法庭可以避免就公司的经营情况进行无休止的审查，可以避免以司法权来代替经营权的弊端。

该原则要求，董事只有在下列情况下做出商业判断才可以视为履行了其职责：

1、与商业判断事项没有利害关系；2、对有关商业判断的事项了解的程度达到董事、经理在相同情况下会合理地相信为适当的程度；3合理地相信此项商业判断符合公司的最佳利益27。

有学者将其归纳为1、董事的行为只限于经营判断的场合；2、遵守了忠实义务，不含有个人利益与公司利益的冲突；3、获取的信息当时有理由认为是充分和准确的；4、有理由相信是符合公司利益；5不存有重大过失28。

需要说明的是，经营判断原则解决的只是董事做出经营判断这种情况，而对于其他违反勤勉义务的行为，如不作为等并不当然适用。

2、是否与承担公司法所规定的社会责任相冲突

修订后的公司法第5条规定公司应当承担社会责任；第17条规定公司应当“保护职工的合法权益”；第20条规定公司“不得滥用公司法人独立地位和股东有限责任损害公司债权人的利益”。

这些规定被视为是公司承担社会责任的依据。

现代法制认为，公司不应只是经济性机构，而且也应是社会性单位；公司追求经济目标的同时，必须兼顾社会使命。

美国法制中甚至提出“得将伦理因素纳入营业行为之考量；得为公共福利、人道关怀、教育与慈善之目的，捐献合理数目的公司资源”29。

董事以其行为的做出是基于公司承担的社会责任为由来提出抗辩时，必须考虑到社会责任与公司利润最大化目标的冲突，必须根据具体的情况进行利益的衡量和价值的取向，同时应当穷尽公司相应的内部程序。

3、是否与保障股东的知情权相冲突

《上市公司章程指引》中倡导，董事应当“保证公司所披露的信息真实、准确、完整”；证券法第68条规定上市公司董事应当对公司定期报告签署书面确认意见，应当保证所披露的信息真实、准确与完整；同时，为了保障股东的知情权，根据公司法、会计法和其他相应法律的要求，公司有义务保存好相应的账簿，因为这是股东行使查阅账簿权的基础，违反此规定的董事和其他人员会受到相应的制裁30。

这些规定的设置都是为了保障股东的合法权益，而与此相冲突的，是董事的商业秘密保护义务。

董事擅自披露商业秘密虽然违反的是其对公司所负的忠实义务，但披露的行为本身受到勤勉义务的约束。

董事虽然有竞业限制的义务，但股东的投资行为是出于利益最大化，所以公司法并没有禁止股东不能投资相同产业。

某个股东可能会在同一区域投资同一产业并设立两个以上公司，当股东询问公司的经营信息时，如何做到既不侵犯股东的知情权又不违反商业秘密的保护义务，对于董事而言，是个两难选择。

董事在披露信息时，必须对该信息的披露对公司可能产生的影响进行充分评估，并应当采取多种形式来合理约束股东直接控制的其他同类公司的竞争行为。

4、公司利益的损失是否不可避免

董事即使存在违反勤勉义务的行为，如果需要对公司做出赔偿，不管是基于违约还是侵权，尚需要有公司利益遭受损失的事实发生，并且这种损失的发生尚需与董事勤勉义务的违反存在着因果关系。

如果损失的发生是不可避免的，尽管董事可能会有违反勤勉义务的情况，但应当考虑到董事的实际能力。

如果其已经竭尽了能力，穷尽了所有的救济程序，仍然不能避免损失的发生，则这种情况下董事可以以损失不可避免为由做出抗辩；但董事须举出足够的证据证明损失的不可避免和程序的穷尽。

四、结语

公司法的修订，降低了公司准入和上市的门槛，完善了退出机制，必然会导致社会投资行为的大幅度增加。

同时，经营实践中股东会中心主义向董事会中心主义转移已成为公司治理的趋势，董事在公司中的地位、权限与作用急剧膨胀。

如何让董事在行使手中显赫权利的同时受到一定的约束并确保公司与股东的权益不受到损害，是摆在实务工作者面前的的一个重要课题。

在最高立法机关或司法机关对如何判断董事违反勤勉义务做出有权解释之前，作为实务工作者，应当尽量地根据公司的具体情况来设计和完善公司的章程，尽量将对董事、监事以及高管人员的勤勉要求予以细化。

1范健、王建文：

《公司法》，法律出版社，2006年版，第356页。

刘俊海：

《新公司法的制度创新：

立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第405页。

2刘俊海：

《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第140页。

3梅慎实：

《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，2000年版，第372页。

42003年10月28日，《中华人民共和国证券投资基金法》，第九条，“基金管理人、基金托管人管理、运用基金财产，应当恪尽职守，履行诚实信用、谨慎勤勉的义务”。

52003年12月5日，《股票发行审核委员会暂行办法》，第九条，“未按照中国证监会的有关规定勤勉尽职的”。

61998年7月3日，《关于加强律师从事证券法律业务管理的通知》，第六条，“律师从事证券法律业务应当按照本行业公认的业务标准和道德规范，遵循独立、合法、勤勉尽责的原则……”。

71997年12月16日，《上市公司章程指引》，第81条，“董事应当谨慎、认真、勤勉地行使公司所赋予的权利，以保证……”。

82001年8月16日，《关于在上市公司建立独立董事制度的指导意见》，第一条第

（二）项，“独立董事对上市公司及全体股东负有诚信与勤勉义务”。

91997年3月27日，《关于进一步做好上市公司年度报告工作的通知》，第二条，“会计师事务所和注册会计师、资产评估机构和资产评估人员在执业时，应当诚实信用，勤勉尽责……”。

101996年7月26日，《关于加强股票发行市场监管工作的通知》，第三条，“对在承销过程未能勤勉尽责，发行工作发生事故或违反“三公”原则，出现弄虚作假等问题的证券商……”。

11、2002年6月4日，《股份制商业银行公司治理指引》，第27条，“董事对商业银行及全体股东负有诚信与勤勉义务”。

12、2002年6月4日，《股份制商业银行公司治理指引》，第49条，“高级管理层成员应当遵循诚信原则，谨慎、勤勉地在其职权范围内行使职权……”。

132002年6月4日，《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》，第十条，“独立董事、外部监事在就职前应当向董事会或监事会发表申明，保证其具有足够的时间和精力履行职责，并承诺勤勉尽职”。

14详见《上海证券交易所股票上市规则》中对董事、监事、恢复上市推荐人的要求以及《深圳证券交易所股票上市规则》对董事、董事会秘书、监事的要求。

15国务院法制办公室主任曹康泰：

《关于中华人民共和国公司法（修订草案）的说明》，2005年2月25日，十届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议。

16详见证券法第152条和企业破产法第130条。

17见《上市公司章程指引》1997年和2006年版。

18、1994年8月27日，国务院证券委员会、国家经济体制改革委员，《到境外上市公司章程必备条款》，第115条，“公司董事、监事、经理和其他高级管理人员都有责任在行使其权利或者履行其义务时，以一个合理的谨慎的人在相似情形下所应表现的谨慎、勤勉和技能为其所应为的行为”。

19《牛津高阶英汉双解词典》，商务印书馆、牛津大学出版社，1997年第四版，第203页。

20、DutyofCare:

Thelegalobligationtotakereasonablecaretoavoidcausingdamage.见《OxfordDictionaryOfLaw》，牛津大学出版社，2002年版，第165页。

21参见范健、王建文：

《公司法》，法律出版社，2006年版，第356页。

刘俊海：

《新公司法的制度创新：

立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第405页。

刘俊海：

《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第146页。

梅慎实：

《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，2000年版，第374页。

22刘俊海：

《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第142页。

23参见范健、王建文：

《公司法》，法律出版社，2006年版，第357页。

刘俊海：

《新公司法的制度创新：

立法争点与解释难点》，法律出版社2006年版，第405页。

刘俊海：

《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第147页。

24《上市公司章程指引》2006年修订本第91条。

25《股份制商业银行独立董事和外部监事制度指引》第12条。

26梅慎实：

《现代公司机关权力构造论》，中国政法大学出版社，2000年版，第373页。

27范健、王建文：

《公司法》，法律出版社，2006年版，第357页。

28刘俊海：

《股东权法律保护概论》，人民法院出版社，1995年版，第151页。

29王文宇，《公司法论》，中国政法大学出版社，2004年版，第29页。

30蓝寿荣：

《上市公司股东知情权研究》，中国检察出版社，2006年版，第169页。

本文原载于法学教育2007第8期，原创文章，转载请注明。