第四节建设工程监理法律制1.docx
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第四节建设工程监理法律制1
第四节建设工程监理法律制度
一、建设工程监理制度的推行
“监理”是一个外来词汇，它具有监督、管理的意思，带有管理职能，即从计划、组织、指挥、协调、控制等方面，进行管理，以实现既定目标。
建设监理是我国特有的叫法。
建设监理萌芽起源于16世纪前的欧洲，发展于英国的18世纪中叶。
于第二次世界大战以后，即20世纪年60年代初开始，建设监理工作便贯穿于建设活动的全过程，进入70年代以后，欧、美、日等西方发达国家的建设监理，开始向法律化、制度化方向发展。
至80年代，建设监理制度在国际上得到了较大发展，一些发展中国家也开始效仿发达国家的做法。
结合本国实际，建立或引进社会监理机 构。
80年代以后，我国的世界贷款项目，也开始实行监理制度，最早采用这一制度的就是1982年我国利用世界银行贷款建设的一系列大型项目，其中包括鲁布格水电站、小浪底工程和二滩水电站工程。
鲁布革水电站引水工程（世界银行贷款的项目世界银行要求进行国际招标并实行建设监理制），大家习惯称作为“鲁布革冲击波”。
由于世行贷款项目国际招标合同大多以FIDIC合同为蓝本，而FIDIC合同对业主、咨询工程师和承包商三角关系的要求和其工程咨询体系客观上催生了我国的工程建设监理制度。
1988年7月，建设部颁发了“关于开展建设监理工作的通知”，它标志着我国建立建设监理制度的开始。
在此之前，我国建筑市场上没有一家国内的监理机构，也没有监理工程师这样的职称。
1988年11月28日，建设部又印发了《关于开展建设监理试点工作的若干意见》，确定北京、上海、天津、南京、宁波、沈阳、哈尔滨、深圳八市和能源、交通两部的水电和公路系统作为全国开展建设监理工作的试点单位，又在征求有关部门和专家意见的基础上，颁发了一系列有关工程建设监理的法规,1989年7月28日颁发了《建设监理试行规定》，这是我国开展建设监理工作以来第一个法规性文件，它比较全面系统地规范了建设监理各方面的行为。
直至1992年实施监理工程项目发展到1600多项。
----------插入FIDIC简介
1993年5月，根据全国建设监理发展的需要，在天津召开了第5次全国建设监理工作会议。
会议总结了我国4年多来监理试点的工作经验，宣布结束试点工作，标志着我国建设监理制度走向稳步发展的新阶段。
会议提出新的发展的目标：
从1993年起，用3年左右的时间完成稳步发展阶段的各项任务；1995年12月15日，原建设部和原国家计委印发《工程建设监理规定》的通知，自1996年1月1日起实施。
同时废止原建设部1989年7月28日发布的《建设监理试行规定》。
自96年起，我国监理行业开始了快速成长历程。
到96年底，全国有两千多家监理公司成立并开展业务。
到99年底，全国注册的监理公司已达四千多家，获得注册资格证书的监理工程师3.3万人，监理从业人员18万人，全国约有60%的项目实行监理。
之后，建设部于2001年颁布《建设工程监理范围和规模标准规定》，2006年颁布《注册监理工程师管理规定》，2007年颁布《工程监理企业资质管理规定》，监理法规进一步健全完善，大中城市和新开工的大中型工程都逐步实行建设监理，监理工作逐步达到规范化，监理队伍的总量逐渐满足监理业务总量的需要，而且形成了一定规模的产业化队伍。
二、建设工程监理合同
《合同法》第二百六十七条规定：
“建设工程实行监理的，发包人应当与监理人采取书面形式订立委托监理合同。
监理人与发包人的权利和义务及法律责任，应当依照本法委托合同以及其他有关法律、行政法规的规定。
”《建筑法》第三十一条也规定：
“实行监理的建设工程，由建设单位委托具有相应资质条件的工程监理单位监理。
建设单位与其委托的工程监理单位应当订立书面委托监理合同。
”
（一）建设工程监理合同概念
建设工程监理合同是指建设单位（业主）与监理单位为完成某项建设监理任务签订的，旨在明确双方权利和义务的有法律效力的协议。
监理合同是一种委托合同，委托方为建设单位（业主），受托方为具有相应资质条件的工程监理单位。
（二）建设工程监理合同形式
根据相关法律规定，建设工程监理合同必须采用书面形式，其具体形式如下：
1.简单的信件式合同。
该合同文本通常由监理单位制定，由委托方签署备案，交给咨询监理单位执行。
2.委托通知单。
这是由委托方发出的执行任务的委托通知单，委托方通过通知单的形式，把监理单位在争取委托合同时提出的建议中所列出的工作内容委托给对方，成为对方所接受的协议。
3.监理委托合同示范文本。
1995年10月建设部、国家工商行政管理局联合制定颁布了《工程建设监理合同示范文本》，后又于2000年2月17日颁布了新的《建设工程委托监理合同》示范文本（代号为GF－2000－0202），这就进一步使合同文本符合中国实际情况和有利于与国际通行的FIDIC合同文件《业主／咨询工程师标准服务协议书》接轨。
4.国际标准委托合同格式。
通常采用国际咨询工程师联合会（FIDIC）颁布的《雇主与咨询工程师项目管理协议书国际范本与国际通用规则》，是国际上普遍采用的一种标准委托合同格式，受到了世界银行等国际金融组织机构和许多国家有关部门认可，值得我国研究借鉴。
（三）建设工程监理单位的权利和义务
1.监理单位的权利
根据我国《工程建设监理合同示范文本》的规定，监理单位享有的权利主要有三大权：
1）在业主委托的工程范围内，监理单位应有以下监理权；
2）在业主授权下，可对任何第三方合同规定的义务提出变更权；
3）在委托工程范围内的调解与作证权。
其中监理权主要有十项：
（1）选择工程总设计单位和施工总承包单位的建议权。
（2）选择工程分包设计单位和施工分包单位的确定权与否定权。
（3）工程建设有关事项包括工程规模、设计标准、规划设计、生产工艺设计和使用功能要求，向业主的建议权。
（4）工程结构设计和其他专业设计中的技术问题，按照安全和优化的原则，自主向设计单位提出建议，并向业主提出书面报告；如果由于拟提出的建议会提高工程造价，或延长工期，应当事先取得业主的同意。
发现工程设计不符合建设工程质量标准或者合同约定的质量要求的，有权报告建设单位要求设计单位改正。
（5）工程施工组织设计和技术方案，按照保质量、保工期和降低成本的原则，自主向承包商提出建议，并向业主提出书面报告；如果由于拟提出的建议会提高工程造价，或延长工期，应当事先取得业主的同意。
（6）工程建设有关的协作单位的组织协调的主持权，重要协调事项应当事先向业主报告。
（7）报经业主同意后，发布开工令、停工令、复工令。
（8）工程上使用的材料和施工质量的检验权。
对于不符合设计要求及国家质量标准的材料设备，有权通知承包商停止使用；不符合规范和质量标准的工序、分部分项工程和不安全的施工作业，有权通知承包商停工整改、返工。
承包商取得监理机构复工令后才能复工。
发布停、复工令应当事先向业主报告，如在紧急情况下未能事先报告时，则应在24小时内向业主作出书面报告。
（9）工程施工进度的检查、监督权，以及工程实际竣工日期提前或超过工程承包合同规定的竣工期限的签认权。
（10）在工程承包合同约定的工程价格范围内，工程款支付的审核和签认权，以及结算工程款的复核确认权与否定权。
未经监理机构签字确认，业主不支付工程款。
2）在业主授权下，可对任何第三方合同规定的义务提出变更权。
如果由此严重影响了工程费用，或质量、进度，则这种变更须经业主事先批准。
在紧急情况下未能事先报业主批准时，监理机构所作的变更也应尽快通知业主。
在监理过程中如发现承包商工作不力，监理机构可提出调换有关人员的建议。
3）在委托工程范围内的调解与作证权。
在委托的工程范围内，业主或第三方对对方的任何意见和要求（包括索赔要求），均必须首先向监理机构提出，由监理机构研究处置意见，再同双方协商确定。
当业主和第三方发生争议时，监理机构应根据自己的职能，以独立的身份判断，公正地进行调解。
当其双方的争议由政府建设行政主管部门或仲裁机关进行调解和仲裁时，监理单位有提供事实材料的作证权。
2.监理单位的义务
根据《工程建设监理合同》示范文本，监理单位应承担的义务如下：
1）向业主报送委派的总监理工程师及其监理机构主要成员名单、监理规划，完成监理合同专用条件中约定的监理工程范围内的监理业务。
2）监理机构在履行本合同的义务期间，应运用合理的技能，为业主提供与其监理机构水平相适应的咨询意见，认真、勤奋地工作。
帮助业主实现合同预定的目标，公正地维护各方的合法权益。
3）监理机构使用业主提供的设施和物品属于业主的财产。
在监理工作完成或中止时，应将其设施和剩余的物品库存清单提交给业主，并按合同约定的时间和方式移交此类设施和物品。
4）在本合同期内或合同终止后，未征得有关方同意，不得泄露与本工程、本合同业务活动有关的保密资料。
5）监理单位不得转让该合同约定的权利和义务。
6）除业主书面同意外，监理单位及职员不应接受监理合同约定以外的与监理工程项目有关的报酬。
监理单位不能参与可能与合同规定的与业主的利益相冲突的任何活动。
7）工程监理单位应当在其资质等级许可的监理范围内，承担工程监理业务。
8）工程监理单位与被监理工程的承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系。
三、建设工程监理范围、依据和内容
（一）建设工程监理范围
我国《建筑法》规定：
实行强制监理的建筑工程的范围由国务院规定。
国务院于2000年1月30日颁发的《建设工程质量管理条例》。
《建设工程质量管理条例》第十二条规定：
实行监理的建设工程，建设单位应当委托具有相应资质等级的工程监理单位进行监理，也可以委托具有工程监理相应资质等级并与监理工程的施工承包单位没有隶属关系或者其他利害关系的该工程的设计单位进行监理。
下列建设工程必须实行监理：
（一）国家重点建设工程；
（二）大中型公用事业工程；
（三）成片开发建设的住宅小区工程；
（四）利用外国政府或者国际组织贷款，援助资金的工程；
（五）国家规定必须实行监理的其他工程。
注意：
1．国家重点建设工程
国家重点建设工程是指依据《国家重点建设项目管理办法》所确定的对国民经济和社会发展有重大影响的骨干项目。
如：
奥运工程、三峡工程、西气东输、南水北调、青藏铁路等国家重点工程。
2.大、中型公用事业工程（记忆）
具体包括项目总投资额在3000万元以上的下列工程项目：
1）供水、供电、供气、供热等市政工程项目；
2）科技、教育、文化等项目；
3）体育、旅游、商业等项目；
4）卫生、社会福利等项目；
5）其他公用事业项目。
3.成片开发建设的住宅小区工程
（1）建筑面积在5万平方米以上的住宅建设工程必须实行监理；
（2）建筑面积在5万平方米以下的住宅建设工程，可以实行监理，具体范围和规模标准，由省、自治区、直辖市人民政府建设行政主管部门规定。
（3）对高层住宅及地基、结构复杂的多层住宅应当实行监理。
4.利用外国政府或者国际组织贷款、援助资金的工程具体包括：
1）使用世界银行、亚洲开发银行等国际组织贷款资金的项目；
世界银行建于1946年，设立的目的在于帮助二战后国家的重建，后致力于全球的贫困事业。
世界银行有五个组织机构组成：
国际复兴开发银行（简称IBRD）、国际开发协会（简称：
IDA）、国际金融公司（简称IFC）、多边投资担保机构（简称MIGA）和解决投资争端国际中心（简称ICSID）。
世界银行的五个机构担任不同而互补的角色。
这里所说的世界银行是指国际复兴开发银行和国际开发协会。
世界银行在中国情况简介：
1980年4月，邓小平会见世界银行行长麦克讷马拉，向其解释我国的改革开放政策，欢迎世界银行开展同我国的合作。
从此世界银行同我国开始了合作。
我国利用世界银行项目始于1981年签约的大学发展项目。
该项目的实施揭开了我国利用世界银行贷款的序幕。
自1981~2009年，我国利用世界银行贷款的实施项目数超过300个，贷款承诺额近450亿美元。
而2010年：
世界银行贷款1亿美元支持我国安徽、河北、辽宁、山西、浙江五省综合林业发展；世界银行向重庆提供8400万美元贷款,协助重庆市改善部分区县的包括道路、供水、就业培训、基本医疗卫生等公共服务。
世界银行贷款1.5亿美元支持太原城市交通建设；---------
再如：
1998年到2002年5年间,亚行对华的贷款额年均约10亿美元。
国家利用亚洲开发银行贷款2006～2008年备选项目规划共安排项目33个,贷款额45.3亿美元。
2）使用国外政府及其机构贷款资金的项目；
外国政府贷款-----是指一国政府向另一国政府提供的，具有一定赠与性质的优惠贷款。
它具有政府间开发援助或部分赠与的性质，在国际统计上又叫双边贷款，与多边贷款共同组成官方信贷。
其资金来源一般分两部分：
软贷款和出口信贷。
软贷款部分多为政府财政预算内资金；出口信贷部分为信贷金融资金。
双边政府贷款是政府之间的信贷关系，由两国政府机构或政府代理机构出面谈判，签署贷款协议，确定具有契约性偿还义务的外币债务。
中国利用外国政府贷款始于1979年。
目前中国同日本、德国、法国、西班牙、意大利、加拿大、英国、奥地利、澳大利亚、瑞典、科威特、荷兰、芬兰、丹麦、挪威、瑞士、比利时、韩国、以色列、波兰、俄罗斯、卢森堡及北欧投资银行、北欧发展基金共24个国家及机构建立了政府（双边）贷款关系。
除英国、澳大利亚、俄罗斯三国外，其余上述国家及金融机构目前均有贷款余额。
奥地利、荷兰、法国、意大利、芬兰、丹麦、西班牙、加拿大、韩国、以色列、科威特、北欧投资银行和北欧发展基金等国家和组织均支持农业及农产品加工项目。
如：
1979年我国实行对外开放政策以来，我国和日本的经济贸易往来和金融业务活动日益频繁，特别是借用日本政府和民间贷款有较大的增长。
近几年来，我国利用日元贷款占借用外国贷款总额的30％左右，相对于其他外国政府双边贷款，日本政府的贷款占的比重最大。
3）使用国际组织或者国外政府援助资金的项目。
如：
国际货币基金组织（InternationalMonetaryFund--IMF）是世界银行巨头们私有的欧美中央银行以及其它一些掌控了世界经济命脉的银行家们所掌握的（欧美中央银行一般是私有的，这些国际银行家们掌握了货币发行权，也就是这些政府真正的幕后之手）国际金融组织。
1946年3月正式成立。
1947年3月1日开始工作，1947年11月15日成为联合国的专门机构，在经营上有其独立性。
总部设在华盛顿。
5.国家规定必须实行监理的其他工程
包括项目总投资额在3000万元以上关系社会公共利益、公众安全的下列基础设施项目：
1）煤炭、石油、化工、天然气、电力、新能源等项目；
2）铁路、公路、管道、水运、民航以及其他交通运输业等项目；
3）邮政、电信枢纽、通信、信息网络等项目；
4）防洪、灌溉、排涝、发电、引（供）水、滩涂治理、水资源保护、水土保持等水利建设项目；
5）道路、桥梁、地铁和轻轨交通、污水排放及处理、垃圾处理、地下管道、公共停车场等城市基础设施项目；
6）生态环境保护项目；
7）其他基础设施项目。
至于学校、影剧院、体育场馆项目，不管总投资额多少，都必须实行监理。
（二）建设工程监理依据
1.国家或部门制定颁布的法律、法规、规章
目前有关工程监理方面的法律法规主要有：
《建筑法》、《建设工程质量管理条例》、《建设工程安全生产管理条例》、《工程建设监理规定》、《工程监理企业资质管理规定》、《注册监理工程师管理规定》等。
2.国家现行的技术规范、技术标准、规程和工程质量验评标准
2001年5月1日开始实施的《建设工程监理规范》是监理单位和监理工作人员进行监理工作的行为规范。
技术标准是工程建设标准的一种。
工程建设标准可分为强制性标准和推荐性标准。
强制性标准是必须执行的标准。
推荐性标准是自愿采用的标准，经过双方签订合同予以确认。
经合同确认的推荐性标准也必须严格执行。
3.经审查批准的建设文件、设计文件和设计图纸
设计文件和设计图纸是施工的依据，同时也是监理的依据。
施工单位应该按设计文件和图纸进行施工。
监理单位应按照设计文件和设计图纸对施工活动进行监督管理。
4.依法签订的各类工程合同文件等
工程合同是建设单位和施工单位根据国家规定的程序、批准的投资计划以及有关设计文件，为完成商定的某项建筑工程，明确相互权利和义务关系的协议。
工程合同依法订立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。
监理单位应当依据工程承包合同监督施工单位是否全面履行建筑工程承包合同规定的义务。
（三）建设工程监理内容
监理工作的任务按照工程建设的先后程序可划分为四个阶段，即：
建设前期阶段；设计阶段；施工阶段；交付使用后的保修阶段。
每个阶段、各个环节都有具体的“三控制”、“三管理”、“一协调”的内容。
各阶段的监理内容有所不同。
1.建设前期阶段监理内容
该阶段的监理内容是：
1）建设项目的可行性研究；2）参与设计任务书的编制。
2.设计阶段监理内容
该阶段的监理内容是：
1）提出设计要求，组织评选设计方案；2）协助选择勘察、设计单位，商签勘察设计合同文件，并组织实施；3）审查设计和概（预）算。
3.施工阶段监理内容
该阶段的监理内容是：
1）协助建设单位与承建单位编写开工报告，确认承建单位选择的分包单位；2）审查承建单位提出的施工组织设计，施工技术方案和施工进度计划，提出改进意见；3）审查承建单位提出的材料和设备清单及其所列的规格与质量；4）督促、检查承建单位严格执行工程承包合同和工程技术标准；5）调解建设单位与承建单位之间的争议；6）检查工程使用的材料、构件和设备的质量，检查安全防护措施；7）检查工程进度和施工质量，验收分部分项工程，签署工程付款凭证；8）督促整理合同文件和技术档案资料；9）组织设计单位和施工单位进行工程竣工的初步验收，写出竣工验收报告；10）审查工程结算。
4.保修阶段监理内容
该阶段的监理内容是：
在规定的保修期限内，负责检查工程质量状况，鉴定质量问题责任，督促责任单位修理。
我国的建设监理制尚处于初级阶段，目前所进行的建设监理主要是施工阶段的监理，因此我国建设监理的法律制度也是先从施工监理法律规范入手，今后将逐步走向完善，做到对建设工程项目真正意义的全过程、全方位的监理。
四、建设工程监理单位的法律要求
为了保证建筑工程质量和安全,强化监理责任，《建筑法》对监理单位作了如下规定:
1.工程监理单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承担工程监理业务。
2.禁止工程监理单位超越本单位资质等级许可的范围或者以其他工程监理单位的名义承担工程监理业务。
禁止工程监理单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承担工程监理业务。
3.工程监理单位不得转让工程监理业务。
4.工程监理单位与被监理工程的施工承包单位以及建筑材料、建筑构配件和设备供应单位不得有隶属关系或者其他利害关系的，不得承担该项建设工程的监理业务。
5.工程监理单位应当依照法律、法规以及有关技术标准、设计文件和建设工程承包合同，代表建设单位对施工质量实施监理，并对施工质量承担监理责任。
6.工程监理单位应当选派具备相应资格的总监理工程师和监理工程师进驻施工现场。
7.未经监理工程师签字，建筑材料、建筑构配件和设备不得在工程上使用或者安装，施工单位不得进行下一道工序的施工。
未经总监理工程师签字，建设单位不拨付工程款，不进行竣工验收。
8.监理工程师应当按照工程监理规范的要求，采取旁站、巡视和平行检验等形式，对建设工程实施监理。
五、建设工程监理单位违反监理合同的法律责任
根据我国《工程建设监理合同》示范文本，建设工程监理单位违反监理合同的责任有：
1.监理单位在责任期内，应当履行监理合同中约定的义务。
如果因监理单位过失而造成了经济损失，应当承担相应的赔偿责任。
工程监理单位与承包商串通，为承包单位谋取非法利益，给建设单位造成损失的，应当与承包单位承担连带赔偿责任。
2.监理单位如须另聘专家咨询或协助，在监理业务范围内其费用由监理单位承担，其他费用由业主承担。
3.监理单位向业主提出赔偿要求不能成立时，监理单位应当补偿由于该索赔所导致业主的各种费用支出。
监理单位对第三方违反合同规定的质量要求和完工（交图、交货）时限，不承担责任。
因不可抗力导致监理合同不能全部或部分履行，监理单位不承担责任。
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