北京大学第二学期法律导论复习提纲.docx
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北京大学第二学期法律导论复习提纲
北京大学2012-2013学年第二学期法律导论期末考试复习提纲
一、期末考试安排及注意事项
（一）考试安排：
1、考试时间：
2013年6月5日周三晚18：
30-20：
30
2、考试地点：
请大家根据选课名单上的序号查阅确认考场。
理教108（1-196号），理教402（197-280号），理教403（281-356号），理教406（357-421号）
3、考试方式：
开卷
4、试卷总分：
70分
5、考试题型：
单项选择题（10*1）、多项选择题（10*1）、简答题（2道共20分）、论述题（2道共30分）
（二）注意事项
1、务必将包括选择题在内在所有答案写在答题纸上，写在试卷上无效，答题纸正面不够可以用背面。
2、考试结束后，试卷需署名，同答题纸一并上交，只提交答题纸未提交试卷者成绩计0分。
3、答题纸右上角务必写清自己在选课名单上的序号。
二、期末复习提纲
（一）复习材料
1、经典蓝皮书：
《法理学》，周旺生教授著
2、法律导论课堂笔记
（二）复习提纲
目录
第一讲如何认知法律2
一、认知法律的基本方法2
（一）真实的法和理想的法两者间的统一2
（二）具体的法和抽象的法律的统一2
（三）本质意义上的法和形式意义上的法的统一2
（四）关于法是什么，为什么古往今来争论不断？
3
二、法律的基本特征（法的界说）3
（一）法律是调整主体行为的社会规范3
（二）法律由国家政权制定和认可的，体现国家政权意志的社会规范3
（三）法是以国家强制力保证实行的社会规范3
（四）法律是以权利和义务为主要内容的社会规范4
（五）法律是能够作为司法机关办案主要根据的社会规范4
三、法的本质5
四、法律的基本要素5
（一）法律规范（规则）5
（二）法律原则6
（三）概念6
第二讲中国法治问题7
一、法治问题的中国视角7
（一）从法治实际情况出发7
（二）从中国国情出发7
二、法治政府的基本标识7
三、澄清中国人的法治理念误区8
四、中国法律制度的规模8
五、中国法律制度的质量状况8
六、中国法律制度的实行状况9
第三讲中国法的形式、体系和渊源10
一、当代中国法的形式10
二、当代中国法的体系14
第一讲如何认知法律
一、认知法律的基本方法
（一）真实的法和理想的法两者间的统一
我们认为法是公正的，美好的，这些就是关于法的理想观念的体现，但是，古往今来有好多法律并不是公平的象征、正义的体现，甚至是扼杀正义、泯灭公正的。
在认知法律时，上述两种极端都不可取。
法是用制度的形式对实际生活所作的一种有选择的固化。
实际生活是什么样的情况，法就是什么样的情况。
有什么样的普遍实际生活，就有什么样的法。
（二）具体的法和抽象的法律的统一
当我们讲未成年人保护法、宪法、婚姻法等，这些就是具体的法。
我们认识法律要从这些具体的法出发，具体的法一般都是真实的法。
法也有抽象的，比如我们的观念中的法，书本中的法，再如我们《法律导论》课程名称中的法律、“法律和道德有什么不同”、“法律面前人人平等”这些类似的说法中，法律指的是抽象的、整体意义上的法。
（三）本质意义上的法和形式意义上的法的统一
事物都有其根本属性，这些属性反应了事物的本质，但是事物都有自己的表现形态，也就是我们所说的形式，我们认知法律要注意这两种区别。
法律是统治阶段意志的体现，这里说的就是法律的本质，是法律的一个本质属性。
尽管这种说法的准确性还有待考察。
事物都有自己的表现形态，以宪法的形式，以法律的形式，以地方性法规的形式表现出来。
（四）关于法是什么，为什么古往今来争论不断？
其一，法是我们生活中极为重要的一种社会现象，同国家政权，社会实际生活，同我们每个人的命运都直接关联。
法是如此重要，古往今来，人们对法都十分关切，因而，关于法是什么，必然会出现数不清的说法。
在认知法律问题上出现纷繁复杂的局面，是由法律本身的重要性内在规定的。
其二，尽管法具有统一性，但是法也是一个历史的范畴、空间的概念。
不同时期的法就是有许多差异。
由于法是一个历史的范畴，空间的概念，就是不同地区的法律有很大差异，这样法就以极为复杂的面貌呈现。
其三，认知主体在认知法律时运用的方法有很大的差别，得出的关于法律的结论也相应有差别。
比如学过法律导论并且认真复习了法律导论的同学，对法律的认知当然就与没学过和没有复习过的同学有很大不同；再如，受过法律保护的人与受过法律制裁的人对法律的认知和态度也有区别。
二、法律的基本特征（法的界说）
（一）法律是调整主体行为的社会规范
1、法是一种规范，规范就是摆在我们面前的标准，准则，是我们需要遵循的，规范和意识和观念的不同；
2、法律是专门解决行为问题的规范，法律和道德不同。
3、法律解决有可能对社会产生某些影响的问题。
法律是解决一部分同社会发生关系的问题。
（二）法律由国家政权制定和认可的，体现国家政权意志的社会规范
1、只有国家政权才能产生法，法是由有权国家机关制定或认可的社会规范。
2、法律的产生有多种形式，最基本的形式有两种，制定和认可。
（1）制定就是生活中没有这种规范，国家政权把它制定出来了。
如反分裂法，以前没有，现在制定了。
（2）认可是社会中已经有了某些法律规则，但还没有法律效力，有权的国家机关赋予其法律效力。
比如我国1950年婚姻法规定：
三代以内旁系血亲关系能否结婚，从习惯。
无论是制定还是认可，都有体现国家政权意志。
法的这个特征，同其他规范划清了界限，好多规范之所以不是法律，原因就在于它不体现国家意志，比如学校的制度，如果不是根据法律制定的，无论这个制度多好，都不能体现国家意志。
（三）法是以国家强制力保证实行的社会规范
1、所有的社会规范都有强制力
即是否有强制力不是判断一个社会规范是否为法律的唯一标准。
比如学校规章也有强制力。
如果在考场上作弊，就会受到处分。
2、法或者法律的强制力是以国家强力为背景、为后盾的强制力
以军队、警察、法庭、监狱等为物质设施的一种强制力量。
这是其他所有社会规范通常不具备的。
3、国家强制力的实现不以被强制者的意愿为转移
其他社会规范的强制力往往取决于被强制者的认同程度。
比如道德只对有道德意识的人才有强制力。
但是，违反了法律就要受到法律的制裁，轻则罚款，重则判刑。
4、法律强制力的实现不具有随意性，而是通过一系列的程序才能兑现其价值，其他社会规范的实现也有程序方面的要求，但无所谓程序的实现。
比如道德。
（四）法律是以权利和义务为主要内容的社会规范
1、法律的内容主要是权利和义务
（1）规定主体有权做什么、应当做什么为主要内容；
（2）说它是主要内容，表明它还有其他内容，即不是以权利义务为全部内容或者唯一内容。
认为“法律就是规定权利义务”是一种不严谨的说法。
除了权利义务，法律还有其他内容。
比如我们宪法规定，“首都在北京”，关于国旗，还有基本术语的解释等，都不是权利义务，但都真实地存在于法律之中，他们都很重要，有助于其他法律内容的实现。
2、法律当中的权利义务和其他社会规范中的权利义务有很大不同。
其他社会规范要么没有权利义务之分，要么权利义务不对称，比如，道德无所谓权利义务；党章里面有的是权利义务，但并不对称，义务更多。
法律中的权利义务不是这样一个情况。
法律中的权利义务一般是对称的，或者说多说是对称的。
3、法律中的权利义务一般是对称，表明并非在任何时间空间、任何特定事件中都是对称的。
（五）法律是能够作为司法机关办案主要根据的社会规范
1、判断一个规范是否为法律就看它是否能作为司法机关办案的主要根据，如果能，就属于法律，否则就不是。
在英美法系中，判例能够作为未来解决案件的根据，这些国家的判例才被称为判例法。
在中国，法院的判决虽然每年那么多，但并不能作为办案的主要根据，仅仅是参考，所以中国的判决不属于法律范畴。
在最近几年中，最高法院每年都选出为数不多的典型案例供司法机关办案参考。
但因为为数太少，所以不能说形成判例法。
2、不能反过来说凡是作为司法机关办案根据的就是法。
比如毛泽东思想、邓小平理论就是我们法官办案的指导思想。
不仅我们这儿，还有在法治国家，所谓法治正义就是办案的社会规范，但并不是法律。
3、法是能够作为法官办案依据的社会规范这一特征，在中国还具有特殊的现实意义。
中国人迄今为止，明明有法律形式，却不能作为办案的根据，如宪法。
三、法的本质
（一）没有一个可以跨越东西方两种文化界限而为人们普遍认同的说法
（二）争论大致两类：
即有本质说和无本质说
1、法有本质，但有什么本质却又是众说纷纭了。
2、法就是法，无所谓本质
常识告诉我们，事物都是有本质的，法律也不例外。
（三）法律的本质是什么？
1、教材中列举了关于法的本质经典说法，共八点，虽然每一点都有一定道理，都是从某一个侧面讲的，因而反映的不是法律的实际情况，不能真正认知法、揭示法。
2、在关于法的本质的各种说法，所谓的意志论是好长时间里比较占主要地位的说法。
说法是统治阶级意志的体现，是比较笨的；说法是社会性的体现，就更笨了。
3、我们如何认知法律呢？
可从以下两个角度观察和思考：
（1）从法同国家政权的关系来看，法是从国家机关那儿出来的，法带有鲜明的国家政权的痕迹。
（2）从法同主要社会群体的关系来看，无论法是从哪个形式表现出来的，法首先和主要是反映和体现在社会生活中占主导地位的社会群体的意志和利益。
（3）只要有法存在的一天，这个问题就会争论下去。
四、法律的基本要素
（一）法律规范（规则）
1、从总体上讲，法律规范是指法律制度文本中那些直接关涉实体性内容的法律内容，即直接规定权利义务这类内容的。
2、法律条文是法律规则的载体，在中国成文法当中，有法律规则就有法律条文，有法律条文也就有法律规则。
一个条文不能有两个以上的规则，一个规则就是一个意思，即一条一义原则。
3、法律规范主要是以权利义务为主要内容，同时它本身也是由几个要素构成的，这样可以判断我们的法律规范是否是完整的。
行为模式和后果模式就是法律规范的完整模式。
中国法律规范不完整的表现多是有行为模式，而无后果模式。
我们几乎所有法律都在这一点上陷入了糟糕的境地。
改革中国法律状况，提升中国法律品质，就是改善这种情况。
4、法律规范也是有几种类别区分的（可以参考教材）
（1）强制性规范和任意性规范的区分
所谓强制性规范就是我们不能以附加自己的意志来办，就是要照着它的意志来办。
比如公要要交税，就是强行性的。
义务性的规范一般都是强行性规范。
任意性规范就是法律规范在实行时，公民可以有一定的选择。
并非所有的权利性规范都是任意性规范。
国家机关的职权是权利性规范，但并不是任意性的。
如审判机关的审判权，就不能让渡和转移，不具有任意性。
权利的任意性规范，只存在于同个人权利相联系的权利中，而不是公职权力。
主要是私权利，但当私权利进入某些领域时，就不具有任意性了。
对于一些私权利，国家要介入保护，权利人不能拒绝。
（2）授权性规则和义务性规则的区分
凡是在法律文本中规定我们有权做什么，可以做什么，就是授权性规则。
义务性规则就是不能做什么，应当做什么。
（3）确定性规则、准用性规则、委托性规则
确定性规则，就是清楚无误地规定权利义务界限的规则，如“宪法规定中华人民共和国公民年满18周岁的公民有选举权和被选举权”，这就是确定性规则。
准用性规则，就是这个法律规则自己没有明确规定有什么权利义务，但它告诉你可以照什么来办，这就是我们所讲的准用性规则。
在我们众多法律中，这种法律规则是很多。
比如以往的矿山安全法，就有这方面的规定，“处理矿山事故可以适用矿山方面的规章制度。
”在中国的法律规则体系中有一些，但不是特别多。
什么叫委托性规则？
比如我们好多法律中就一般情形中做出规定后，具体规则由国务院规定。
再如“民族自治地方的婚龄问题，由民族自治地方规定。
”以法律规则表现出来的法律制度，往往有直接、间接的区分，有纵深的表现。
（二）法律原则
法律原则是法律文本的精神品格之所在，是这个法律制度、法律文本一以贯之的主线索。
每一个法律制度文本尽管法律规则不同，但都有法律原则，也有的法律在字里行间里贯穿着基本的法律原则。
法律原则有多种区分。
有的是公理性原则，有的是政策性原则，有的是具体原则和非具体原则。
问：
计划生育属于什么原则？
（三）法律概念
1、这里讲的法律概念不是“法律是什么”这样一个抽象的事物，而是在法律中，组成法律的各种各样的细胞性东西。
在我们立法中，概念要好懂、通用、明白无误、没有歧义、没有疑义。
2、法律概念一般意义上简单。
但好多时候，法律概念很复杂。
特别值得我们清单的是，同一个概念在不同的条件下，其含义的范围会发生变化。
这就要求我们在阅读、理解，特别是运用法律规定解决法律问题时作出准确无误的判断。
3、概念通常分为两大类，专业概念和非专业概念，我们的法律文本并非都是专业概念构成的，但首先是有专业概念的，比如说犯罪，刑法，法人等这些概念都是专业概念，专业概念的含义是确定的，不能随便赋予，也不修改内容或表现形式，比如法人。
日常生活中的用语进入法律文本之后形成的概念，这些概念的含义同生活中的含义有的是一样的，有的是不一样的。
非专业概念是可以改变含义和表现形式的。
问：
法律规定，父母有抚养教育子女的义务，父母和子女是专业概念还是非专业概念？
（有抚养教育能力的父母）
第二讲中国法治问题
一、法治问题的中国视角
（一）从法治实际情况出发
不从理论学说出发，从书本出发，就从法治本身实际情况出发，一方面是因为法治主要不是理论学说问题，书本问题，而是当今大多数国家都实际存在的一种生活方式，生活条件，是真实存在的，是实际存在物。
另一方面，所谓法治理论学说，无非是法治实际生活在观念方面的表现，也必然是贫困的落后的。
不排除少数学说走在前面，在基本上是落后贫困。
（二）从中国国情出发
中国人向来没有过过法治的日子，在法治这个领域，中国人没有实际生活经验，在法治问题上一定要中国视角，认识法治，要同人治相比较。
以530事件为例，从人治与法治的区别，认识法治。
其一，在法治条件之下，税的问题特别是涉及这么大范围投资主体税的问题，一定是要由权力机关立法机关或议会机关来决策，然后由政府来解决，只有在人治或非法治条件下才既由政府决策又由政府来解决。
其二，在法治条件下，像这么一个重大的，涉及那么多人的提升印花税的事情，那是一定要反复开会，在民主的阳光的条件下解决问题，只有在人治或非法治条件下才暗箱操作。
其三，在法治条件之下，像这样涉及大范围投资主体的事情，要广泛听证，投资者就会知道这个风险，在人治的条件下没有这样的程序。
其四，人治条件下不仅投资者权利没有得到保障，更具讽刺意味的是，5月30号提升印花税，财政部部长辟谣。
其五，人治就是权力，站在法律之上，高距离法律之上，凌驾于法律之上的一种治理方式，在另一方面，又是权利，站在法律之下，不受法律遵守保护的治理方式。
把以上几个方面总结起来，可以说这就是当代人治的全部要义，同时也可以帮助我们把握法治的基本要义。
二、法治政府的基本标识
（一）法治是阳光的、明朗的治理方式，以一整套制度为依据，解决国家生活的全部问题和社会生活的基本问题。
这个要点包含三个要素：
1、法治的治理根据是阳光的、明朗的。
2、法治的治理范围是阳光的、明朗的。
3、法治是开放的，是一整套制度摆在那里，不是传达完就锁起来的机密。
（二）法治是一种让人有预期的治理方式。
（三）法治是一种可以让人们在相当大程度上把握自己命运的治理方式。
（四）法治是一种权力站在法律之下、接受法律规范、听从法律招呼，权利站在法律之上，受到法律尊重、受到法律保护的治理方式。
三、澄清中国人的法治理念误区
（一）把法治理想化。
一般人都认为，法治以及与法治相联系的法律是正义的体现、公正的象征、民主的保障、文明的推动力量。
这就是严重的误解。
（二）另一个严重的误解就表现在，人们通常都以为有法律、讲法律、重视法律、依法办事，就是在搞法治。
反过来，以为人治就是没有法律，有法也不依法事。
法治与人治的主要区别不在于有没有法、讲不讲法、是否重视法、是否依法办事，而在于我们前面讲的四个标识方面。
四、中国法律制度的规模
（一）与美国、香港相比，我们的法律制度规模太小
（二）原因
1、理念方面的原因
2、中国的法律制度规模，上不去另外一个重要原因在体制方面：
（1）全国人大会期太短
（2）代表人数过多，很难展开工作。
（3）代表组织人员业余
（4）中国的人大是纸上的权力机关。
（三）要解决中国法律制度规模问题，必须实行政治体制改革。
1、改革会议制度，一年一次太少；
2、代表减员，比如可以减为六百；
3、让所有的人民代表全部成为专职的；
4、实现人民代表大会由纸上的权力机关向事实上的权力机关转变。
五、中国法律制度的质量状况
（一）中国法律制度的质量状况——笨法
（二）为什么中国法律制度的质量状况如此糟糕：
第一，我们的法律、法规、规章很大一个数量是由不怎么懂行或全然不懂行的人搞出来的，法律质量的问题说到底是人的问题，要解决这个问题就要实现立法的职业化。
第二，中国法律制度的质量状况之所以如此糟糕，另一个重要原因是起草者中很少有什么语言文字高手。
1、什么是两方面语言文字高手？
（1）精通立法语言文字的高手（什么是立法语言文字）
第一，立法语言文字不是文学语言文字。
第二，立法语言文字不是学术研究的语言文字。
第三，立法语言文字不同于一般公文的语言文字。
2、一般意义上的语言文字高手
老师从生活的角度提供了几个标准供同学们参考：
第一个标准是，可以听他讲话。
第二个标准是，看看他会不会使用“和”、“与”、“及”等常用连词。
第三个标准是，可以看一看语言文字中，有没有或者有多少不良习惯，比如括号。
为什么不能“打括号”？
（1）打了括号就破坏了语言文字的整体美；
（2）打了括号以后，破坏语言文字的流畅感；
（3）语言文字高手，不需要借助于括号等符号解决问题；
（4）一般情况下，是不需要用扣号的。
第四，看这个人是否有多种表达方式，能否在多种表达方式中从善如流。
第五，看这个人语言文字中有没有一种气。
六、中国法律制度的实行状况
（一）判断一个国家法律制度的实行状况有三个标准
1、看这个国家法律制度当中，各种各样具体的法律制度有没有兑现，兑现到什么程度；
2、看这个国家法律构成中，各个方面实行得怎么样。
也即看这个国家法律体系中，各个部门法的实行情况怎么样。
3、直接看一看这个国家的法律当中，各个法律实行得怎么样。
（二）中国法律难行之源
1、中国法律本身不行，即立法不行；
2、政府方面的原因；
中国政府最大的立法主体，240多个法律绝大多数都是国务院提案的，而且国务院可以授权立法，可以接受备案。
当一个国家指望政府作为法律执法主体，拿着法律去管社会、管百姓时，就失去了法的良好实行的根基。
中国政府是主要执法的主体，抢占了司法机关的地盘。
本来司法机关是执法的主体，但政府成了主要执法主体。
3、司法方面；
中国司法是弱势的司法，突出的表现是司法不独立。
法院受审判委员会、检察院、政法委员会、人大等力量的制约。
司法弱势还表现在司法人员的专业素养需要大大提升，以及它的腐败也是很严重的。
4、学者难辞其咎
第三讲中国法的形式、体系和渊源
主要讲中国今天有哪些法，这些法位于哪些位置，来源于哪里。
一、当代中国法的形式
所有的法都有它的外部表现形式，这就是法的形式。
一个国家有哪些法的形式，由这个国家相关的国情所决定。
就当今中国，我们的法主要有以下几种：
（一）宪法
宪法有多种意义的，比如作为法的形式意义上的，就是我们现在要讲的；还有作为法的内容意义上的，就是我们讲的法的体系上的。
1、作为法的形式意义上的宪法，它是同法律、法规、规章等相对应的一种法的形式。
2、中国今天的宪法指的是《中华人民共和国宪法》和它的修正案。
3、宪法是各种法律形式当中地位最高，效力等级最高的一种法律形式：
（1）由最高国家机关产生和制定或者修改的。
（2）其他法律法规规章同宪法相抵触自动失效，不具有法律效力。
4、宪法是综合性的规定国家生活中带有根本性全局性问题的法律：
（1）规定的内容很重要，甚至是最重要的，对国家这个整体来说。
比如国防、外交、法治等问题。
（2）不仅很重要，而且是综合性规定国家生活中的根本性、全局性问题。
5、宪法的制定和修改是最严格的。
其他法律的制定和修改，通常是过半数就可以，但宪法需要多数议员或代表赞成才能制定或修改。
6、关于宪法的一些知识
（1）共有几部宪法？
现行宪法是1982年的。
此前还有1954年、1975年宪法、1979年宪法。
指的是中华人民共和国宪法。
如果还要算，就是还有一个起着宪法作用的共同纲领。
还要知道它规定了哪些内容。
（2）宪法的结构和内容
（二）法律
一个意义上的法律就是所有总称意义上的法律。
比如，法律面前人人平等，法律公正等。
另一种就是作为形式意义上的法，就是我们这里讲的，作为法的形式的法律。
1、法律是今天中国除宪法以外，最重要的法，是中国的二级大法。
除宪法以外的其他法，都不得同法律相抵触。
2、法律这种法的形式在中国经历了一个发展和变化的过程。
3、全国人大制定的法律属于基本法律，即层级更高些，解决的问题更高些，而全国人大常委会制定的法律称为非基本法律，或者说其他法律，两者具有相等的法律效力。
4、法律解决问题的范围是由立法法明文规定的。
立法法第8条有明文规定：
第八条 下列事项只能制定法律：
（一）国家主权的事项；
（二）各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
（三）民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
（四）犯罪和刑罚；
（五）对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
（六）对非国有财产的征收；
（七）民事基本制度；
（八）基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
（九）诉讼和仲裁制度；
（十）必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
主要是搞清楚哪些东西是法律解决的问题。
比如：
民事基本制度，地方性法规能不能规定？
（三）行政法规
1、行政法规的立法主体是特定的，即国务院。
国务院部门没有权力制定行政法规。
2、行政法规是中国法的形式体系中位于宪法、法律之下，同时又位于地方性法规、规章之上的一种特定法的形式。
这就决定了：
（1）行政法规，不能同宪法、法律相抵触，而且还要以宪法、法律为依据。
（2）地方性法规、规章又不能同行政法规相抵触。
（3）行政法规是今天中国法的形式体系中连接宪法、法律和地方性法规、行政规章的一座桥梁。
3、行政法规在今天中国法的形式体系中担当非常重要的角色。
（1）它补充了法律的不足。
（2）它引导了、指引了地方性法规和行政规章的产生，而且由于国务院在中国国家机构中极为强势的地位，行政法规的作用也极为强势。
所有的政府机关在法律和行政法规之间，在礼节上尊重法律，在现实上更看重行政法规。
4、行政法规和行政法是不同的，有三点区别：
（参考阅读教材）
（1）行政法规是法的形式的概念，行政法是法的内容的概念。
（2）行政法有多种多样的表现形式，行政法规就是一种法的形式。
（3）行政法规的内容可以多姿多彩，可以规定行政法的，经济法的、民法的等等。
而行政法则只能规定行政方面的法律。
5、行政法规作为一种法的形式，在中国的产生是在1982年宪法产生以后才产生的一种法的形式。
（四）地方性法规
1、谁有权制定地方性法规，经历了一个过程。
2、地方性法规在中国现行法的形式体系中，属于位阶偏低
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