05经济法第五章重点经典财税整理.docx
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05经济法第五章重点经典财税整理
第五章 合同法律制度
本章每年都会考查主观题，分值在15分以上。
本章由于内容多，所以考点范围也很广，通过近几年的考题可以看出涉及频率较高的有合同订立、担保中的抵押、合同终止和买卖合同等。
【考点一】合同法概述
1.按是否尚需交付标的物才能成立，分为诺成合同和实践合同（保管合同、自然人之间借款合同、借用合同、定金合同★）
2.合同法不调整：
（1）婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议；
（2）劳动合同关系；（3）不平等主体之间的协议。
【考点二】格式条款
1.格式条款无效：
（1）具有《合同法》规定的导致合同无效的情形。
（2）提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的。
（3）免责条款无效：
造成对方人身伤害的；因故意或者重大过失造成对方财产损失。
2.对格式条款有两种以上解释的，应当做出不利于提供格式条款一方的解释。
【补充】（新增）采取合理的方式：
在合同订立时采用足以引起对方注意的文字、符号、字体等特别标识，并按照对方的要求对该格式条款予以说明。
3.格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。
【考点三】合同的订立
1.要约：
（1）★要约邀请：
寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等。
商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。
（2）要约符合①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
（3）生效：
要约到达受要约人时生效。
（4）要约的撤回和撤销：
要约可以撤回
要约到达受要约人之前或者与要约同时到达
未生效
要约可以撤销
受要约人发出承诺通知之前到达
失效
【注意】要约不得撤销：
①确定了承诺期限；②明示要约不可撤销；③受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。
（5）★要约的失效：
拒绝；撤销；期限届满未作承诺；实质性变更（新要约）。
2.承诺：
（1）以信件方式要约的承诺期限的起算：
信件载明的日期→投寄的邮戳日期
（2）承诺可以撤回，但是承诺不得撤销。
（3）★是否新要约：
①迟延（超过承诺期限发出）：
一般为新要约（注意迟到一般为承诺）
②受要约人作出实质性变更（对主要条款）：
为新要约。
3.合同的成立：
（1）双方签字或盖章时；有先后时，最后一方签字或盖章时。
【补充】当事人在合同书上摁手印的，认定其具有与签字或者盖章同等的法律效力（新增）。
（2）★采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。
【补充】（新增）信赖利益损失：
一般以实际损失为限，包括所受损害与所失利益。
前者包括为订立合同而支出的缔约费用、交通费、鉴定费、咨询费等；后者主要指丧失订约机会的损失。
信赖利益的赔偿不得超过合同有效时相对人所可能得到的履行利益。
【考点四】效力待定合同
1.种类：
行为能力欠缺
限制民事行为能力人独立订立，与其年龄、智力、精神状况不相适应的合同
代理能力欠缺
无权代理人订立的合同
处分能力欠缺
无权处分的其他合同
【必背法条】无权处分的买卖合同有效：
当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。
出卖人因未取得所有权或处分权致使标的物所有权不能转移，买受人要求出卖人承担违约责任或者要求解除合同并主张损害赔偿的，人民法院应予支持。
2.★后果：
行为能欠缺
无权代理
追认权
经法定代理人追认后，该合同有效
未经被代理人追认，行为人承担
催告权
（无论善恶）催告在1个月内予以追认；未作表示，视为拒绝追认
撤销权
追认之前+善意相对人
【考点五】合同的履行
1.约定不明确时的履行规则：
协议补充→按照合同有关条款或者交易习惯确定→仍不能确定的：
价款、报酬
订立合同时履行地的市场价格
履行地点
货币
接受货币一方所在地
不动产
不动产所在地
其他标的
履行义务一方所在地
履行费用
履行义务一方负担
2.★涉及第三人的合同——不论是向第三人履行，还是由第三人履行，责任只约束债务人和债权人。
3.★抗辩权
同时履行抗辩权
一手交钱，一手交货，你不交货，我不给钱
后履行抗辩权
你先交货，我再给钱，你不交货，我不给钱
——后履行一方有权拒绝
不安抗辩权
我先交货，你再给钱，我不放心，就不发货——先履行一方有确切证据证明经营状况严重恶化、逃避债务、丧失商业信誉，可以中止。
【注意】中止后需要通知对方。
若对方恢复了履行能力或提供了担保，恢复履行；若未恢复履行能力，并不提供担保，解除合同。
【考点六】代位权和撤销权★
1.代位权：
行使情形
（1）债权合法；
（2）债务人怠于行使（不以诉讼方式或仲裁）具有金钱给付内容的债权；（3）债权已到期；（4）不是专属于债务人自身的债权（基于扶养、抚养、赡养、继承关系产生的给付请求权和劳动报酬、退休金、养老金、人寿保险、人身伤害赔偿请求权等）。
要求
当事人
债权人是原告，次债务人是被告，债务人为第三人
费用
债权人胜诉的，诉讼费由次债务人负担；其他费用则由债务人承担。
2.撤销权：
可撤销的行为
（1）放弃到期、未到期债权、放弃债权担保、恶意延长到期债权的履行期
（2）无偿转让财产
（3）低值高买、高值低卖：
以明显不合理（70%）的低价转让财产，以明显不合理的高价（30%）收购他人财产，以第三人的恶意为要件
行使
当事人
债权人为原告，债务人为被告，其他人为第三人
处理
有权请求受益人向自己返还所收利益，无优先受偿权
费用
由债务人承担；第三人有过错，应当适当分担
期限
知道起1年内行使+行为发生之日起5年内行使
【考点七】保证
1.保证人：
（1）职能部门；以公益为目的的事业单位、社会团体绝对不得作为保证人。
（2）国家机关一般不能做保证人。
（3）企业法人的分支机构有法人书面授权的，在授权范围内可以作为保证人。
【注意】不具有完全代偿能力订立保证合同后不得反悔。
2.保证合同：
（1）在主合同上以保证人的身份签章；
（2）第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议【必背法条】。
3.保证方式：
（1）方式★：
一般保证
有先后，有先诉抗辩权。
【注意】保证人不得行使先诉抗辩权：
①债务人住所变更，致使债权人要求其履行债务发生重大困难的；②债务人破产案件，中止执行程序；③书面形式放弃先诉抗辩权。
连带保证
无先后。
没有约定或者约定不明确的，承担连带责任保证。
（2）共同保证：
按份共同和连带共同（关键看是否和债权人约定保证义务份额）
（3）★共同担保（人保+物保）：
有约定按约定，没有约定看物保谁提供
①主债务人提供：
先物后人
②第三人提供：
或物或人，追偿只能找债务人。
【必背法条】如果保证与“债务人”提供的物的担保并存，则债权人先就债务人的物的担保求偿。
保证在物的担保不足清偿时承担补充清偿责任。
如果保证与“第三人”提供的物的担保并存，保证与物的担保居于同一清偿顺序，债权人既可以要求保证人承担保证责任，也可以对担保物行使担保物权。
4.保证责任：
（1）债权转让：
保证债权同时转让，保证人一般在原保证担保的范围内承担保证责任。
（2）债务转让：
未经保证人书面同意的，保证人对未经其同意转让部分的债务，不再承担保证责任。
（3）内容变更：
未经同意，减轻债务按减轻后，加重债务按加重前。
5.★保证期间：
（1）起点：
主债务履行期届满之日（约定不明，看宽限期满）。
（2）长短：
没有约定的：
主债务履行期届满之日起6个月；约定不明：
主债务履行期届满之日起2年。
【注意1】保证合同约定的保证期间早于或等于主债务履行期限的，视为没有约定。
【注意2】承担保证责任直至主债务本息还清时为止等的，视为约定不明。
（3）提出方式：
一般保证向债务人提起诉讼或仲裁，连带责任保证向保证人提出。
6.保证合同的诉讼时效：
一般保证
从“判决或仲裁裁决生效之日”起算
连带保证
从“债权人要求保证人承担保证责任之日”起算
【考点八】抵押
1.★抵押财产：
动产、不动产
【注意1】不能抵押的财产：
土地所有权；集体所有的土地使用权；以公益为目的的事业单位、社会团体的教育设施、医疗卫生设施和其他社会公益设施；所有权、使用权不明或者有争议的财产；依法被查封、扣押、监管的财产。
【注意2】土地上新增的房屋不属于抵押物；抵押权实现时，可以依法将该土地上新增的房屋与抵押物一同变价，但对新增房屋变价所得，抵押权人无权优先受偿。
【必背法条】
【注意3】开展农村承包土地的经营权和农民住房财产权抵押贷款试点：
农民住房财产权设立抵押的，需将宅基地使用权与住房所有权一并抵押。
需要实现抵押权时，允许金融机构在保证农户承包权和基本住房权利的前提下，依法采取多种方式处置抵押物。
2.设立抵押权（不转移占有）：
当事人应当采取书面形式订立抵押合同。
抵押权人在债务履行期届满前，不得与抵押人约定债务人不履行到期债务时抵押财产归债权人所有。
【必背法条】
3.【必背法条】抵押权的生效：
登记生效（不动产）
抵押权自登记之日起设立。
未办理登记，不影响抵押合同生效。
登记对抗（动产）
抵押权自抵押合同生效时设立。
未经登记，不得对抗善意第三人
4.租赁权VS抵押权【必背法条】：
（1）先出租后抵押，租赁权优先：
订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。
（2）先抵押后出租，抵押权优先：
抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。
5.抵押物的转让：
抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得价款向抵押权人提前清偿或者提存。
未经同意，一般不得转，除非受让人代为清偿所有债务。
6.【必背法条】物上代位性：
在抵押物灭失、毁损或者被征用的情况下，抵押权人可以就该抵押物的保险金、赔偿金或者补偿金优先受偿。
7.★重复抵押：
同一财产向两个以上债权人抵押的，价款依照下列规定清偿：
（1）已登记的先于未登记的受偿。
（2）已登记的，按照登记的先后清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。
（3）未登记的，按照债权比例清偿。
8.★留置权>法定登记的抵押权>质权：
同一动产已设立抵押权或质权并存时，该动产又被留置的，留置权人优先受偿。
9.最高额抵押：
债权转，最高额抵押权不转。
债权确定注意设立2年。
10.浮动抵押：
主体
企业、个体工商户、农业生产经营者
形式
书面协议
财产
动产（现有的以及将有的）
生效★
（1）浮动抵押的设立以合同生效为条件。
未经登记，不得对抗善意第三人。
（2）即使浮动抵押办理了登记，该抵押权也不得对抗正常经营活动中已支付合理价款并取得抵押财产的买受人。
【考点九】质押
1.★动产质权：
质权自出质人交付质押财产时设立。
【注意】出质人代质权人占有质物的，质权不生效；质权人将质物返还于出质人后，以其质权对抗第三人的，人民法院不予支持。
2.权利质押：
汇票、支票、本票、债券、存款单；仓单、提单
交付生效；没有权利凭证，登记生效
基金份额、股权
以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质
证券登记结算机构办理登记时设立
以其他股权出质
工商行政管理部门办理登记时设立
知识产权中的财产权
自有关主管部门办理出质登记
应收账款
自信贷征信机构办理出质登记
【考点十】留置
1.合法占有债务人动产：
如承揽、运输、保管、仓储、行纪合同。
2.动产之占有与债权属同一法律关系，企业之间留置不受同一法律关系之限制。
3.留置权人与债务人应当约定留置财产后的债务履行期间；没有约定或者约定不明确的，留置权人应当给债务人两个月以上履行债务的期间，但鲜活易腐等不易保管的动产除外。
【考点十一】定金
1.性质：
定金合同是实践性合同。
定金担保以定金交付为成立要件。
【必背法条】
2.适用：
一方延迟履行或者有其他违约行为，致使合同目的不能实现
适用
因不可抗力致使主合同不能履行
不适用
因第三人的过错，致使主合同不能履行
适用
3.定金的数额：
当事人约定的定金数额不得超过主合同标的额的20%。
如果超过20%的，超过部分无效。
【必背法条】
4.当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或定金。
【考点十二】合同的转让
1.债权转让：
债务人接到债权转让通知后，债务人对让与人的抗辩可以向受让人主张。
债权让与生效
只要第三人和债权人达成一致意思即可
对债务人生效
无须债务人同意，但应当通知债务人，通知到达对债务人生效
2.债务承担：
债权人同意。
3.合同权利义务的一并转让：
经对方同意。
【考点十三】合同权利义务的终止
1.情形：
（1）债务已经按照约定履行；
（2）合同解除；（3）债务相互抵销；（4）提存；（5）债权人免除债务；（6）混同。
2.合同的解除：
合意解除
协商解除：
事后双方协商一致
约定解除：
事前约定了合同解除的事由
法定解除
【必背法条】
（1）因不可抗力致使不能实现合同目的；
（2）预期违约：
在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或以自己的行为表明不履行主要债务；
（3）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；
（4）当事人一方迟延履行债务或有其他违约行为致使不能实现合同目的。
【注意】合同的解除不影响合同中结算条款、清理条款以及解决争议方法条款的效力。
【必背法条】
3.抵销：
法定抵销需要品质相同，还可以约定抵销。
不可抵销的情形（变动）：
（1）按合同性质不能抵销：
不作为债务、提供劳务的债务、与人身不可分离的债务（如抚恤金、退休金、人身损害赔偿债务等）；
（2）按照约定应当向第三人给付的债务；
（3）当事人约定不得抵销的债务；
（4）因故意实施侵权行为产生的债务；
（5）法律规定不得抵销的其他情形（如法律禁止扣押和强制执行的债务）。
4.★提存：
（1）情形：
债权人无正当理由拒绝受领；债权人下落不明；债权人死亡未确定继承人或者丧失民事行为能力未确定监护人。
（2）标的物提存后，毁损、灭失的风险、提存费用、孳息由债权人承担。
（3）除债权人下落不明的以外，债务人应及时通知债权人或继承人、监护人。
（4）债权人领取提存物的权利，自提存之日起5年内不行使而消灭，提存物扣除提存费用后归国家所有。
【考点十四】违约责任
1.赔偿金：
可预见规则
包括合同履行后可以获得的利益，不得超过订立合同时预见到的因违反合同可能造成的损失。
减损规则
一方违约，对方应采取措施防止损失扩大。
没有采取，不得就扩大的损失要求赔偿。
采取措施，合理费用由违约方承担。
2.违约金：
（1）【必背法条】约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加。
约定的违约金过分高于造成的损失的（30%），当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。
（2）迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当继续履行债务。
3.定金+损失赔偿≤损失：
买卖合同约定的定金不足以弥补一方违约造成的损失，对方请求赔偿超过定金部分的损失，人民法院可以并处，但定金和损失赔偿的数额总和不应高于因违约造成的损失。
【考点十五】买卖合同
1.所有权：
动产所有权交付转移，不动产所有权登记转移。
2.孳息：
标的物在交付之前产生的孳息，归出卖人所有，交付之后归买受人所有。
3.交付：
（1）电子信息产品：
约定→协议补充→按合同条款交易习惯→买受人收到即为交付
（2）【必背法条】一物多卖：
普通动产
出卖人就同一普通动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效的情况下，买受人均要求实际履行合同的，按照以下情形分别处理：
交付→付款在先→合同成立在先
（1）先行受领交付的买受人可以请求确认所有权已经转移；
（2）均未受领交付，先行支付价款的买受人可以请求出卖人交付标的物；
（3）均未受领交付，也未支付价款，依法成立在先合同的买受人可以请求出卖人交付标的物。
特殊动产
出卖人就同一船舶、航空器、机动车等特殊动产订立多重买卖合同，在买卖合同均有效时，买受人均要求实际履行合同的，按以下情形分别处理：
交付→登记→合同成立在先
（1）先行受领交付的买受人可以请求出卖人办理所有权转移登记手续；
（2）均未受领交付，先行办理所有权转移登记手续的买受人可以请求出卖人交付标的物；
（3）均未受领交付，也未办理所有权转移登记手续，依法成立在先合同的买受人可以请求出卖人交付标的物和办理所有权转移登记手续；
（4）出卖人将标的物交付给买受人之一，又为其他买受人办理所有权转移登记，已受领交付的买受人可请求将所有权登记在自己名下。
4.★标的物的风险承担：
常规
风险在标的物交付时转移（需要运输：
交付给第一承运人后风险转移）
在途
交由承运人运输的在途标的物，风险自合同成立时起由买受人承担。
一方违约
（1）因标的物质量不符合要求，买受人拒绝接受标的物，风险由出卖人承担。
（2）因买受人的原因致使标的物不能按约交付，自违反约定之日起风险由买受人承担。
不影响风险
（1）未交付单证和资料的，不影响标的物毁损、灭失风险的转移。
（2）风险由买受人承担的，不影响因出卖人履行债务不符合约定，买受人要求其承担违约责任的权利。
5.检验期★：
质保期→收到之日起2年或合理期间
6.分期付款的买受人未支付到期价款的金额达到全部价款的1/5的，出卖人可以要求买受人支付全部价款或解除合同。
出卖人解除合同，可以向买受人要求支付该标的物的使用费。
7.所有权保留：
当事人可以在买卖合同中约定，买受人未履行支付价款或者其他义务的，标的物的所有权属于出卖人。
不适用
不动产
取回权
情形
未按约定付款、完成条件；不当处分标的物
限制
买受人已支付标的物总价款百分之七十五以上或者第三人善意取得标的物所有权或者其他物权的，出卖人不得主张取回标的物。
【必背法条】
8.★试用买卖合同
视为购买
（1）期限届满+对是否购买未作表示；
（2）支付一部分价款；
（3）买受人实施了出卖、出租、设定担保物权等非试用行为。
不属于
（1）约定经过试用或检验符合一定要求、经试验对标的物认可时，买受人应购买；
（2）约定一定期间内可以调换、退还标的物。
【考点十六】借款合同
1.一般规定：
（1）借款的利息不得预先在本金中扣除。
利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。
（2）提前偿还借款，按实际借款的期间计算利息。
（3）借款人未按照约定的借款用途使用借款的，贷款人可以停止发放借款，提前收回借款或者解除合同。
2.民间借贷合同：
（1）★自然人之间的借款合同：
实践合同；可以采用口头形式；没有约定或约定不明，视为不支付利息。
（2）★借期内利息：
没有约定
不支付利息
约定不明
自然人之间借贷
不支付利息
其余民间借贷
支付利息（法院结合情况确定）
【必背法条】借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借期内利息的，人民法院不予支持。
（3）借期内利率上限：
①【必背法条】借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。
②【必背法条】借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。
借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。
（4）利滚利：
①本金：
利率不超过24%，利息能计入后期借款本金。
②本息和上限：
最初借款本金与以最初借款本金为基数，以年利率24%计算的整个借款期间的利息之和。
（5）★逾期利息：
有约定
按约定，但不超过年利率24%
没有约定或约定不明
既未约定借期内利率，也未约定逾期利率
自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息
约定了借期内利率但未约定逾期利率
自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息
【必背法条】既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。
【考点十七】其余具体合同
1.赠与合同：
（1）★赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与，但具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同，不得撤销。
（2）法定撤销：
赠与人★
赠与人继承人、法定代理人
严重侵害赠与人及其亲属；有扶养义务而不履行；不履行约定义务
致使赠与人死亡或丧失行为能力
知道起1年内
知道起6个月内
2.租赁合同：
（1）期限：
不得超过20年，超过部分无效。
（2）★不定期租赁：
6个月以上未采用书面形式；对租赁期限没有约定，合同法仍不能确定；租赁期届满，承租人继续使用，出租人没有提出异议。
——双方均可随时解除
（3）维修义务：
出租人负责。
（4）转租：
①未经出租人同意转租，出租人可以解除合同。
②经出租人同意转租，承租人与出租人的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人承担违约责任。
（5）★买卖不破租赁：
租赁物在租赁期间发生所有权变动的，不影响租赁合同的效力。
（6）★出租人出卖租赁房屋的，应当在出卖之前的合理期限内通知承租人，承租人享有在同等条件下优先购买的权利。
3.融资租赁合同
（1）租赁物不符合约定的，出租人不承担责任；但承租人依赖出租人的技能确定租赁物或者出租人干涉选择租赁物的除外。
（2）租赁物造成第三人的人身伤害或者财产损害的，出租人不承担责任。
（3）承租人承担租赁物的维修义务。
（4）承租人破产的，租赁物不属于破产财产。
4.承揽合同：
（1）交由第三人：
主要工作交付须经同意，辅助工作交付无须同意，后果由承揽人向定作人负责。
（2）解除权：
定作人可以随时解除承揽合同，造成承揽人损失的，应当赔偿损失。
【总结】随时解除的合同：
承揽合同的定作人；委托合同的双方；运输合同的托运人；不定期租赁合同的双方。
5.建设工程合同：
（1）分包和转包
分包
发包人同意+有资质+不得再分包+主体自行完成→总承包人与第三人连带责任★
转包
不得全部转包或将全部建设工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人
（2）发包人未按照约定支付工程价款：
催告→逾期不支付，折价或申请拍卖，对价款享有优先受偿权
6、商品房买卖合同
1.销售广告的性质：
（1）要约邀请：
一般情况下，商品房的销售
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