国家调节权第四种权力形态.docx

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国家调节权第四种权力形态

国家调节权：

第四种权力形态

　　中国的改革已行至中盘，进入了一个极为关键转折点，2005年10月召开的中国共产党第十六届五中全会明确指出目前我国正处于改革的攻坚阶段。

越来越多的人们认识到下一轮改革的关键是“改政府”【1】，转变政府职能。

越来越多的经济学家担忧，如果还不对不合理的政府体制进行彻底的改良，中国的后发优势势必蜕化为后发劣势。

【2】2005年前后的第三次改革大讨论亦形成了深化改革的共识，2006年十届全国人大第四次会议高票通过的《中华人民共和国国民经济和社会发展第十一个五年规划纲要》（以下简称“十一五规划”）充分反映了这一共识，其第30章第一节明确以“推进政府职能转变”为标题，规定：

“按照政企分开、政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开的原则，合理界定政府职责范围，加强各级政府的社会管理和公共服务职能。

进一步推进行政审批制度改革，减少和规范行政审批。

深化政府机构改革，优化组织结构，减少行政层级，理顺职责分工，提高行政效率，降低行政成本，实现政府职责、机构和编制的科学化、规范化、法定化。

”　

“实现政府职责、机构和编制的科学化、规范化、法定化”，首要之道是合理划分政府职责范围，对各种政府职权进行合理界定，在此基础上才有可能科学配置行政编制，合理设置政府机构。

合理划分政府职权，其实质就是对政府与市场的关系进行正确定位。

在社会主义市场体制下，政府对于市场而言，具有三重身份：

行政管理者、国有企业所有者、经济调节者，相应具有行政管理职能、所有者职能、经济调节职能等三种职能，拥有行政权、所有权、调节权等三种权力。

对这三种权力进行合理划分，是合理界定政府职权的基础性分权工作。

实际上，如果对“政企分开、政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开的原则”的表层含义进行解构，其基本内涵实际上包括两个层次的分权：

首先要实现基础性的分权———将行政管理权与国家所有权分开；在此基础上实现政资分开、政事分开以及政府与市场中介组织分开，对这三个分开进行法理上的提炼和概括，其基本含义就是将国家调节权和行政管理权分开。

对于行政管理权与国家所有权应当分开，早已成为共识，也是20多年来改革的最基本内容，在历次机构改革中被反复强调，“十一五规划”提出的分权原则第一项“政企分开”强调的就是这个主题。

但是，国家调节权却长期混同在行政管理权中，人们将其等同于行政管理权的一种，没有进行进一步的权力区分。

而改革实践中早已出现了国家调节权与行政管理权分开的试验，只是当事者可能并没有明确意识到是从行政管理权中分离出一种新的权力形态———国家调节权。

一、国家所有权与行政权分开　

在公有制为主导的市场体制下，政府对于市场而言，绝非单一以管理者———局外人身份出现，同时还是我国占主导地位的国有经济的所有者，本身参与了市场竞争，是市场竞争主体之一。

政府兼具局外的管理者与市场本身的参与者两种角色：

不仅是市场外部管理者、监督者，还是市场内部竞争者、当事人。

这一政企不分的症状曾长期困扰我国经济的市场化、竞争的公平化，当前最典型的乱象则表现在邮政、铁路、电力、医疗、文教等这些集调控、管理、经营功能于一身的公共部门。

当然在具体个案中，政府在干预某一类经济关系时，有时是以单一的局外人或参与者身份出现的，例如，2005年以来，政府在对房地产市场进行宏观调控中，仅以行政管理者———局外人的身份出现；有时则同时以两种身份出现，例如，国有股减持问题，当初政府是以市场管理者（局外人）的身份出发，希望通过国有股减持，解决国有股“一股独大”导致“国企病”在股份制上“借尸还魂”而使股份公司的现代企业治理机制无法正常发挥作用的问题，但一旦制定具体实施方案时，政府的所有者身份就像幽灵一样出现了：

作为国有资产的所有者，政府希望借此机会最大可能地实现国有股的增值，所以，国务院2001年6月12日发布的国有股减持办法，其目的倾向了筹集更多的资金，采取了“与民争利”的市场价减持办法。

这种既以证券市场局外监管者，又以国有股所有者双重身份来干预市场的不公平方法，马上遭到市场的严厉惩罚，证券市场从此一蹶不振。

可见，在目前的市场体制下，政府与市场之间除了存在干预管理关系外，还有一种参与关系。

政府既是局外人，又是参与者，既是“裁判”，又是“球员”。

这种身份（权力）的混同严重制约着市场法治的形成，阻碍计划———权力经济向市场———法治经济转变。

根据宪政理论，权力不能混合，否则会带来专制。

【3】市场经济公平竞争的内在规律要求政府本身不应参与市场竞争，而公有制这一经济体制使得国家以所有者身份参与市场竞争不可避免，这是我国社会主义市场体制的一对根本性矛盾，经济改革的最大体制障碍。

这一矛盾无时无刻不制约着市场机制配置资源功能的正常发挥，制约着政府职权的科学界定。

具体表现为：

一方面政府部门对国有企业行使所有权时往往以多种多样的行政干预方式出现，不是经营国有资本，而是管制国有企业。

这种所有权与行政权混为一谈的管理，“造成了两个结果：

一是行政干预的‘越位’，抑制了企业市场活力，致使国有资产运作低效率；二是企业内所有者‘缺位’，弱化了产权约束，所有者权益往往被侵蚀”【4】，国有企业普遍亏损；另一方面国家运用行政管理权对市场进行管理、调节时，其国有资产所有者身份又不时出来作怪，国家所有权侵蚀行政管理权，使其偏离本原的调节目标，处处维护国有企业的特权，民营企业无法享有国有企业平等竞争的权利，在企业上市、银行放贷、投资领域准入等诸多方面遭受歧视待遇。

2003年的河北“孙大午案件”就典型地暴露了民营企业不能享受“国民待遇”的问题。

所有权与行政管理权两权不分而相互交织在一起，必然导致政府干预粗暴化、随意化。

改革过程中一直存在市长、市委书记兼任企业负责人的怪现象，其实根本原因就在于国家兼具市场管理者和国有企业所有者身份。

1978年以来的政治、经济体制改革基本沿着“国家所有权和行政管理权分开”这一轨道拓展、深化。

最初的改革希望增强国有企业活力，使其能够盈利，不断深化的改革措施注重逐步扩大企业自主经营的权利，试图从国家所有权中分离出部分经营权给企业：

从20世纪70年代末开始在部分国营工厂实行承包制，赋予经营者承包经营权；承包制出现了包盈不包亏的重大缺陷，改革无法深化，厂长负责制于是成为一种新的改革方案；不久，经济学和法学界将这两种改革成果总结、升华，提出了“两权分离理论”，即国家所有权和企业经营权相分离，并将这一理论制度化，成为1988年《全民所有制工业企业法》的灵魂和核心。

但是，国有企业效益不好，无人负责的问题没有得到根本解决。

学界开始进行反思，“国家所有权与经营权两权分离”理论被修正为“国家所有权与经济行政管理权两权分开”理论，第二阶段的改革重心在于区分国家的所有者与管理者两种身份、两种职能，分清国家现行职能中哪部分属于“政”，哪部分属于“企”，“把政府职能切实转变到宏观调控、社会管理和公共服务方面来，把生产经营的权力真正交给企业。

”【5】具体操作程序是：

将国家所有权职能从政府机关分离出来，恢复其作为一种经济权利的本来面目，那些主要代表国家行使所有权职能的专业性经济行政部门公司化，改组为企业，如撤销石油工业部（后称能源部），组建“中石化”、“中石油”等大型国有企业；或者改组为行业协会，专门行使行业管理职能，如撤销轻工业部、纺织工业部，分别组建中国轻工总会、中国纺织总会；其一定的调节职能交由宏观调控部门、市场管理部门履行；适当强化宏观调控部门、市场管理部门的行政执法职责和能力。

最新的改革措施则是在2003年成立国有资产监督管理委员会，由其统一行使出资人（即所有者）职能，变“九龙治水”为“一龙治水”，藉此改变国有企业“婆婆”太多，行政干预太多的局面，试图从根本上将国家所有权和行政管理权分开。

由于我国是公有制国家，国家将长期扮演市场竞争参与者的角色，国家既是市场竞争规则的制定者、维护者，又是市场竞争的参与者这一对基本矛盾，将长期存在，很难彻底解决。

如何最大限度缓和这对矛盾，政企最大限度分开，最大限度地实现市场自由竞争，是政府体制改革中的最大难题。

二、区分行政管理权与国家调节权　

旧的计划体制的最大弊端是“政企不分”；1978年以来的改革致力将政府的经济行政管理权与政府对国有企业的所有权分开，最大限度地恢复企业本应有的自主经营的权利，根本瓦解了中国权力经济的制度基础。

但是，市场条件下政府对市场的调节权却一直仍然与行政权混同在一起，一直由行政机关行使，以行政权的方式出现。

这种混同抵消了将行政权与国家所有权分开的改革效果，使得国家对市场的调节权蜕变成政府任意行政干预的正当化理由，国家调节反辅为主，使得政府对市场的束缚有增无减，促成行政管制成为政府调节市场的偏好，市场经济经常呈现出“人治”的貌像，市场自由受到极大限制。

主张政府干预市场的经济法也背上“反市场”的恶名。

因此，要科学界定政府职权，实现“十一五规划”深化体制改革、完善现代市场体系的目标，实现政府职责、机构和编制的科学化、规范化、法定化，将政府对市场的干预控制在合理的度之内，必须在将国家所有权与行政管理权分离之后进一步分权，将国家调节权与国家行政管理权分离。

对于行政管理权和国家所有权分开的必要性和可行性，因为和政企分开紧密相连，学界有不少的分析和论证，改革实践在此问题上也有不少突破，改革开放以后的历次党代会和国务院历次机构改革都不同程度地尝试过这种分权。

而对于国家调节权与国家行政管理权分开的问题却基本还未涉及，【6】通常把它视为行政权的一种，深入一点的分析，也只是把它看作行政权的一种发展形态。

【7】本文在第一部分多次提到的“经济行政管理权”其实是国家调节权。

正是因为人们包括经济法学界都普遍将国家调节权视为一种行政管理权，在实践中国家调节权又主要由国家行政机关来行使，政府机关在行使国家调节职能时，“很难区分是行政管理还是国家调节，是在实施行政法还是在实施经济法”【8】，而有关经济法的纠纷的司法救济又大多以行政诉讼的方式解决，所以经济法与行政法总是难解难分，“经济法是行政法的一个分支”、“经济行政法”或“行政经济法”的观点总是存在而且有一定的市场，经济法学界一直不能完全驳倒它。

其实，国家调节权和传统的行政管理权有明显的区别，将它当然地视为一种行政管理权在理论上是不严谨的，在实践中对市场和法治贻害甚大。

国家调节权和行政管理权的主要区别在于：

第一，二者基本内涵有明显的不同。

对于行政权，学界有多种理解，【9】根据《布莱克法律词典》的解释：

行政权（ExecutivePowers）即执行法律的权力，它是总统根据《联邦宪法》第2条的规定而享有的广泛权力……，它与制定法律及对法律纠纷进行裁判的权力相区别。

而国内比较普遍的观点认为，行政权是国家行政机关依照法律管理国家和社会公共事务的权力，具有执行性、法律性、强制性、公益性等特征。

【10】而国家调节权是国家为了维持公平、稳定的市场秩序对市场进行调节的权力。

它亦具有公益性，管辖的似乎只是行政权所管辖的一部分。

其实，立法权、司法权都是一种公共权力，它们运作的都是公共事务。

公共性并不是行政权的特性，而是公权的普遍共性。

国家调节权是一种纯经济性权力，行政权并不普遍具有经济性；国家调节权主体不仅有政府机关，还有立法、司法机关。

【11】　

第二，运行方式不一样。

行政管理权是一种刚性的强制，而国家调节权是一种柔性的引导。

尽管国家调节权中的市场规制权具有明显的强制性，但市场经济发展到现代，柔性的间接经济调控越来越成为国家调节的主导方式，国家调节对行政手段的依赖度愈来愈低，宏观调控法正在逐步成为现代经济法的核心。

像再贴现率、公开市场业务、政府采购等这类宏观调控措施已经完全不具备强制性。

这是国家调节权和传统的行政管理权的最根本的区别。

第三，权力性质不一样。

行政管理权是一种典型的公权，而国家调节权具备一定的私权性质。

一般认为，国家调节权由政府机关行使，是一种典型的公权。

但有时政府对市场的调节是以市场主体的身份参与市场交易，通过自己的交易行为来引导市场，例如，在政府采购中，政府通过直接购买商品来刺激投资，拉动经济增长，美国政府就经常通过扩大军火采购来刺激经济发展；国家直接投资提供公共产品更是如此。

日本学者金泽良雄将这种非权力性的、私法的手段直接或间接介入经济的方法称为非权力规制，与权力性强制性规制并列为两种国家调节市场的方法。

【12】因此政府以非权力性的私法手段来调节市场时，行使的国家调节权具有私权性质。

但它又不是一种纯民事权利，因为它不仅可能会引发民事责任，还可能同时引发经济法责任，例如，调节不当可能会让决策者承担降职降级、引咎辞职等责任。

不能说国家调节权完全是一种公权，也不能说它完全是一种私权，它既有一定的公权属性，也有一定的私权属性；既是一种权力，又是一种权利。

【13】国家调节权的权力（利）属性具有模糊性。

第四，在“线”状态不同。

行政管理权是一种常态的执行权，而国家调节权是一种非常态的、带有事后救济性质的权力。

行政是政府机关对国家日常公共事务的管理，每天都在进行，“行政权是一种以主动、直接、连续、具体的方式对行政事务进行管理”的权力，【14】“与同属公权力范畴的其他国家权力相比，其基本特征主要表现为直接性、连续性和主动性”【15】；而国家调节只有当市场出现了一定症状需要国家干预的时候才得以发生，可以说是一种事后的救济，并不需要每天都进行，例如，2007年以来股票指数连续快速上涨，中央政府尽管很紧张，却只能对其进行间接的调控，不能简单地采取日常性的直接行政管制。

正因为如此，经济法有“危机对策法”的声名，国家调节权具有辅助性、间接性、间歇性、抽象性【16】的特点。

第五，进行简略的历史考察，不难发现，某些国家调节权（尤其是宏观调控权）是行政权的衍生物。

例如，税收本是筹集国家经费的纯财政手段，征税权是一种纯粹的行政权；但发展到后来，它衍生出一种新的政府职能：

政府可以通过调整税率、税种来调节市场及市场中的各种经济关系。

这种调节市场的职权的性质明显不同于它的母本——行政权。

又如，中央银行通过存款准备金率来调节市场的功能是从存款准备金制度衍生出来的，最初中央银行设立存款准备金制度是为了防止商业银行出现挤兑风险而提前作准备，对发生信用危机的商业银行提供最后的信用支持，并没有调节市场的功能和目的。

三、国家调节权——第四种权力　

由是观之，国家调节权不同于行政管理权，它是适应社会发展的需要而出现的一种新的制度安排。

在西方国家，它是资本主义发展到垄断阶段为规制垄断而产生的一种新型权力；在中国，它则是市场经济迅速发展而内生的反行政统制的一种制度进化。

依据自由主义经济学的市场逻辑，市场可以提供社会需要的一切产品，可以解决好一切问题，而不需要政府干预，干预得最少的政府就是最好的政府。

“从奴隶制、封建制社会到自由资本主义时期，传统的国家职能都是以政治统治为中心目的和基本内容，它包括两个方面：

对内镇压敌对阶级和政治势力的反抗，维护对人民的统治；对外抵抗侵略或侵略他人。

那时候国家虽然也必然要从事一些经济管理活动，但那也主要是围绕政治统治这个中心进行的。

”【17】国家基本不干预市场，不干预市场主体之间的竞争行为。

根据古典经济学理论和法治理论，公的权力不得干预私的经济，政府也无权干预市场主体的生产经营行为。

依孟德斯鸠的立法、行政、司法“三权分立”学说，政府的任务在于“媾和或宣战，派遣或接受使节，维护公共安全，防御侵略”【18】，而没有干预经济的职权。

在自由放任理论的指导下，资本主义国家信奉不干预原则，市场经济得到充分发展。

到了19世纪后期，由于科学技术的快速发展、股份有限公司制度的出现、生产的社会化，市场出现了垄断等自身无法控制的弊端，从社会整体利益出发，为了保障市场竞争的“长治久安”，需要有一种外力化解这些弊端。

别无选择，只有国家能胜任此任，这样就产生了要求国家利用公权干预市场的制度需求，历史上产生了一种调节市场的新型国家权力，这种新型国家权力并不来自传统的行政权，不能简单地认为它是从行政权分离出来的一种权力，尽管它和行政权力有某些相通之处。

根据孟德斯鸠的“三权分立”学说，行政权作为政府管理社会公共事务的手段，并没有调节市场的功能，立法权和司法权更无法担当此任。

国家调节权是于立法权、司法权、行政权之外的第四种权力。

正因为如此，才产生规制这种新型权力的新的法律部门———经济法。

认定国家调节权是立法权、司法权、行政权之外的第四种新型权力形态，其理论依据，除了前面论述的它和国家行政权的区别外，二者出现的历史时段不一样，运作的目标也不一样。

历史事实更为我们的这一大胆假设提供了佐证，国家调节权并不像我们过去想当然的那样是由传统的政府行政机关充当权力主体，而是实实在在在传统的行政机关以外产生了一类独立代表市场（社会）整体利益的调节主体：

“无头的第四部门”。

对于垄断这样一类“集中的经济权力需要集中的政权来管理，传统上要求彼此分立的权力，现在被集中起来了。

”【19】于是，从垄断市场经济阶段开始，出现了一些集立法、司法、行政于一身的独立的行使国家调节权的新型国家机关，如美国1887年成立的州际商业委员会、1914年成立的联邦贸易委员会、1913年成立的联邦储备委员会、1934年成立的联邦电讯委员会、1972年成立的消费者产品安全委员会；欧洲各国则在20世纪80年代普遍建立了此类独立的管理机构，如竞争委员会、金融服务局等【20】。

其中最为典型的是中央银行，发达国家几乎无一例外都强调央行的独立性，让其独立于政府运行货币政策，独立地调节市场。

【21】“这些新型的国家机关具有较强的独立性，且具有与传统的立法、行政、司法机关不同的法律属性，难以划入传统的国家机关之列”【22】，人们将其称为“无头的第四部门”，即立法、行政、司法以外的部门。

【23】　

“这些机构是典型的垄断企业的产物”，是“对垄断企业采取分行业的集中管理形式。

”【24】这些机构体现了国家对自由市场的调节（干预），将其行使的权力其定名为“国家调节权”最为恰当。

专门承担国家调节职能的“无头的第四部门”的出现，有力地佐证了我们“国家调节权是立法权、行政权、司法权之外的第四种国家权力形态”的观点。

专门的国家调节机关在中国亦已浮出水面。

要特别强调的是，笔者提出国家调节权是继立法权、行政权、司法权之外的第四种权力形态，并非受西方“第四部门”理论的影响，而完全是受中国改革实践的启发，从人民银行职能的历史演变得到的启示。

1978年以前，中国人民银行既履行中央银行职能、又具有商业银行性质，是财政部下的一个司局级机构；1983年国务院作出《关于中国人民银行专门行使中央银行职能的决定》，人民银行从财政部独立出来，成为专门的货币发行和金融管理机关，其手段主要依靠行政指令性计划；1995年《人民银行法》明确中国人民银行作为中央银行的法律地位，人民银行对货币供应量的调控方法也逐步从直接的贷款额度控制转向资本充足率等比例控制，从直接的行政管制转向运用货币政策进行间接调节；2003年，《人民银行法》修订，并单独制定了《银行业监督管理法》，中国人民银行对银行、金融资产管理公司、信托投资公司及其他存款类金融机构的监管职能被分离出来，和中央金融工委的相关职能进行整合，成立中国银行业监督管理委员会。

中央编制委员会办公室印发的《关于中国人民银行主要职责内设机构和人员编制调整意见的通知》明确中国人民银行是在国务院领导下制定和执行货币政策、维护金融稳定、提供金融服务的宏观调控部门。

人民银行将专注于货币政策的制定和运行，主要依靠间接的经济手段来实现自己的调控职能，直接的行政强制方法被淘汰，成为纯而又纯的调控部门，几乎不再享有直接的行政管理权。

【25】人民银行越来越接近西方的央行体制，相对独立于政府。

至此，专门的国家调节机关在中国正式产生，一种不同于传统行政权的新型国家权力———国家调节权———现出雏形。

国家调节权在西方和中国的产生道路呈现出两条相向而行的轨迹：

前者是在政府无权干预市场的前提下授予政府这样一种新型的权力来解决市场自身无法解决的弊端，呈现的是一条扩权轨迹；后者是在政府拥有全面管制市场权力的前提下通过权力分工来减少政府对市场的统制，呈现的是一条控权轨迹。

这和经济法在中西方的产生轨迹如出一辙。

【26】　

区分国家调节权和行政管理权是型塑法治政府、效率政府，实现“十一五规划”转变政府职能目标的前提和基础。

将二者分开既可以实现对国家调节权的控制，还可以加强对行政权的制约，推动权力经济向法治经济转变；既可以根本减少行政机关任意干预市场的机会（分权后，它不再具有这种权力了），还可以实现国家调节科学化（国家调节机关专门化后，主客观都会使它自觉抛弃反法治、反市场的行政管制手段），强化政府的公共服务职能。