两大法系证据制度比较论.docx

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两大法系证据制度比较论

两大法系证据制度比较论

何家弘姚永吉

内容提要:

在近几年的司法改革进程中,证据制度的探讨与改革是颇受关注、探讨较多、进展较快的一个领域。

和现今诸多法律制度的发展变化一样,证据制度的改

革也差不多完全是在借鉴西方证据制度的客观情境下进行。

作者站在两大法系的宏观视角,对证据制度进行了具体深入的微观考察。

在对各种类型的证据予以比较分析的基础上,对两大法系证据采信制度规则的异同进行了简练明确的阐释及相应评价。

相信读者可以由此获得展视野和鉴别善取之益。

一、两大法系证据制度的基本特征与差异英美法系国家和大陆法系国家的证据法都各有一些基本特征,而这些基本特征也在

一定程度上反映了两大法系证据法之间的差异。

考察这些特征,研究这些差异,可

以使我们对两大法系的证据法有一个基本的认识。

这种比较带有宏观的性质,但是很有意义,因为它可以为证据法具体内容的比较研究提供基本的结构框架。

两大法系证据法的基本差异表现在以下几个方面:

（一）英美法系国家的证据法内容比较复杂,比较具体;而大陆法系国家的证据法内容比较简单,比较抽象。

这主要表现在两个方面:

首先,英美法系国家的证据规则数量很多;而大陆法系国家的证据规则数量较少。

其次,英美法系国家与证据规则有关的判例也很多,而且这些判例也是证据规则的有机组成部分;而大陆法系国家的证据规则一般都单独以立法形式存在,虽然也有判例,但是判例并不是证据规则的必要组成部分。

因此,在英美法系国家考察和研究其证据法,既要面对一个庞杂的证据规则体系,又要面对大量的法院判例。

一般来说,每个证据规则的具体内容都体现在一系列判例之中,而且有些证据规则就是由判例所规定的,例如,有关犯罪嫌疑人沉默权的“米兰达规则”和有关非法证据排除的“毒树之果”规则等。

然而,研究大陆法系国家的证据法,一般来说只要了解其立法中的有关规定就可以掌握其基本内容了。

（二）英美法系国家的证据法体系比较混乱,缺乏内在的逻辑性;而大陆法系国家的证据法具有较强的系统性和逻辑性。

造成这种差异的主要原因在于两大法系的“造法”机制和法律理念的不同。

在英美法系国家,证据规则是在数百年的审判实践中不断积累而成的,是由一代一代的法官以零散的方式创造出来的。

需要一个就创造一个,成熟一个就确立一个,自然很难照顾体系的完整性和逻辑性。

虽然近代英美证据法有法典化的趋势,但仍然是以普通法规则为基础的,因此仍然保持了原来那“不成体系的体系”。

于是,证据法各部分之间的逻辑关系不太明确,而且许多规则都附有大量的例外,甚至是例外的例外。

在大陆法系国家,证据法是由法学家们以整体设计的方式并通过立法的形式创造出来的。

虽然这种证据法也是对司法实践经验的总结,但是经过理论上的提炼和加工,特别是经过了立法者整体的考虑和设计,其系统自然比较完整,内在的逻辑性也自然比较明确。

另外,这也反映了英美法系和大陆法系在法律理念上的一个差异:

前者比较注重法律的实用性;后者更为强调法律自身的完备性和系统性。

（三）英美法系国家的司法证明规则和方法与人们在社会生活中常用的认识事物的规则和方法有较大的区别。

这表现在两个方面:

首先,在司法证明过程中,许多有证明价值的信息都被人为地排除在认识活动之外;其次,在司法证明过程中,提出证据和使用证据的程序和方式都必须遵守严格的规则,而这些规则往往会限制证明主体

的认识能力,使之得不到充分的发挥。

在大陆法系国家,司法证明的规则和方法与人们在日常生活中使用的认识事物的方法没有太大的差异,法律对证明主体的认识活动限制较少,干预也比较少。

换言之,这种司法证明更接近于证明活动的自然规律。

因此有人讲,在英美法系国家,没有受过专门法律培训的人很难进行司法证明活动;而在大陆法系国家,任何人都可以利用其生活中的经验参与并完成司法证明的工作。

〔1〕

（四）在英美法系国家,刑事证据规则和民事证据规则的差别不太大,因此它们可以采用统一证据立法的模式;而在大陆法系国家,刑事证据法和民事证据法的差别则比较大,所以它们多采用分别立法的模式。

从另外一个角度来考察,两大法系的刑事证据法之间差别比较大,而民事证据法之间的差别则不太大。

当然,20世纪后期以来,两大法系的证据法出现了相互借鉴与融合的趋势,特别是在刑事证据法的领

域之内。

（五）英美法系国家的证据法把重心放在审判过程中对证据的筛选或采纳,其主要表

现是大量证据规则都与证据资格或证据的可采性有关;而大陆法系国家的证据法则侧重于证据的收集和提取,其主要表现是证据法的大量内容都与证据调查程序有关。

在一定意义上讲,前者是以审判为中心的诉讼传统的产物;后者是以预审为中心的诉讼传统的产物。

二、两大法系证据制度在证据采纳问题上的异同

（一）证据的采纳标准

一般说来,大陆法系国家的证据采纳标准比较宽松,而英美法系国家的证据采纳标准比较严格。

按照大陆法系国家的司法传统,法律并不对证据的采纳做出明确的限制性规定,换言之,凡是对案件事实具有证明价值的证据都可以采纳为诉讼中的证据。

英美法系国家的司法传统则不同,法律对证据的采纳标准有相当明确而且具体的规定,不仅有从正面规定的采纳规则,而且有从反面规定的采纳规则,即证据排除规则。

在英美法系国家的证据法中,证据的采纳标准被表述为证据的“可采性”（ＡｄｍｉｓｓｉｂｉｌｉｔｙｏｆＥｖｉｄｅｎｃｅ）。

一个证据具备了

“可采性”,就是说诉讼当事人或其他有关人员提交的证据符合了法律规定的采纳标准,法官应该在审判中准许其进入诉讼程序,在陪审团审判中,即准许其作为证据让陪审团审查并作为认定案件事实的根据。

在司法实践中审察一个证据是否具有可采性,一般应该从两个方面进行考察:

其一是考察该证据是否与案件事实具有关联性;其二是考察该证据是否具有合法性。

〔2〕没有关联性的材料当然不能被采纳为证据;具有关联性的材料,如果不符合法律的有关规定,也不能被采纳为证据。

1.证据的关联性规则

所谓证据的关联性（亦称为“相关性”）,是指证据与待证案件事实之间具有某种关联或联系,而且这种关联或联系可以作为证明案件事实存在与否的依据。

所谓证据的关联性规则,是指只有与诉讼中待证案件事实具有关联性的证据才可以采纳,一

切没有关联性的证据均不予采纳。

英美法系国家的证据法对此一般都有明确的规定。

例如,美国《联邦证据规则》第401条规定,“‘有关联性证据'指具有下述盖然性的证据,即:

任何一项对诉讼裁

判结案有影响的事实的存在,若有此证据将比缺乏此证据是更为可能或更无可能。

”第402条规定,“除美国宪法、国会立法、本证据规则或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则另有规定外,所有有关联性证据均可采纳。

无关联性的证据不可采纳。

”〔3〕与美国的证据法相比,有些英美法系国家的证据法用大量篇幅对关联性问题做了集中的规定。

例如,印度《1872年证据法》的第二章一共用了51条来详细地说明具有关联性和不具有关联性的各种情况,包括自认、传闻、意见、品格等证据的关联性问题。

〔4〕

在大陆法系国家中,有些国家的法律也明确规定了证据必须具有关联性,如意大利《刑事诉讼法》第190条第1款的规定;但是多数国家的立法对于证据的关联性问题都没有做出明确的规定,而是由法官在具体案件的审判中自由裁量。

也许,对于这些大陆法系国家的立法者和司法者来说,证据应该具有关联性是不言而喻的事情,无须法律再用明确的语言去规定。

2.证据的合法性规则

所谓证据的合法性规则,指诉讼双方提交法庭的证据必须在证据的主体、形式、以及收集提取证据的程序和手段等方面都符合法律的有关规定,才能采纳为诉讼中的

证据。

不具备合法性的证据不得采纳。

虽然世界上很多国家都在不同程度上把合法性作为证据采纳的标准之一,但是很少在证据法中用明确的语言做出正面的规定,而是采用证据排除规则的方式从反面进行规定。

意大利大概是少数在法律中对证据的合法性做出正面规定的国家之一。

其《刑事诉讼法》第190条第1款规

定:

“证据必须是合法的”;第191条第1款又规定:

“在违反法律禁令的情况下获

取的证据不得采纳

英美证据学者讲述的证据“有效性”或“适格性”（ｃｏｍｐｅｔｅｎｃｙ）问题,其实就包含有证据合法性的内容。

所谓证据的“有效性”或“适格性”,就是指某

证据符合有关法律对证据的要求,适合作为该项证明活动中的证据,具有法律上的效力。

华尔兹教授在解释了证据的实质性和证明性之后进一步指出:

“如果对上述两部分相关性问题都能做出肯定的回答,那就有必要询问:

所提证据是否由于某些特殊的排除性法律规则而依然无效———即不可采用。

⋯⋯一个证据可能对实质性问题具有证明性,但仍然被某些特殊规则排除,因为这特定种类的证据被认为一般都是不可靠的（如传闻证据）;是不公正地破坏了审判程序（例如,根据某些特别规则必须事先告知对方的证据,如不在犯罪现场的证明）;是过分的证明,这就是说,该证据的不公正的片面性影响已远远超过了其实际价值（例如,相关的但令人可怕的偏见性或激怒性证据,从令人极度厌恶的尸体照片到一位合格的数学专家声称被告人就是指控罪行实施人的可能性为一百万比一的证言）;是与为鼓励某种关系而支持保密的政策相违背的（例如,律师和委托人、医生和病人、丈夫和妻子之间的证言特免权）;或者是违反了某些宪法原则（例如,有关自我归罪或非法搜查的原则）。

”〔5〕

许多国家的法律还针对某些种类的证据规定了具体的合法性标准。

例如,自愿供述

规则就是英美法系国家和大陆法系国家在刑事诉讼中普遍采用的一条证据规则。

按照该规则的要求,侦查人员获取犯罪嫌疑人或被告人的供述必须遵循自愿性原则,凡是违反被告人自由意志而获得的供述都不具有合法性,因而都不得采纳。

（二）传闻证据规则传闻证据规则是英美法系国家最重要也最庞杂的一个证据规则。

在这个问题上,两大法系似乎有着非常突出的差异。

其实,英美法系国家和大陆法系国家对“传闻证据”这个概念的界定就不完全相同。

按照普通法的定义,传闻证据是提供证言的人在法庭以外所做的陈述,换言之,证人的“庭外陈述”都是传闻。

例如,Ａ亲眼看到Ｂ杀死了Ｃ,但是Ａ没有在审判时出庭作证,而是由侦查人员在法庭上宣读了Ａ的证言,那么这份证言就属于传闻证据。

在大陆法系国家,传闻证据是与原生证据或

原始证据相对应的一个概念,一般被界定为经过传转等方式间接来源于案件事实的证据。

按照这种定义,上述Ａ的书面证言并不属于传闻证据。

美国《联邦证据规则》第801条（Ｃ）款给“传闻”下的定义是:

证人在审判或听证时所作的陈述以外的陈述都是传闻。

一般来说,传闻证据不具有可采性。

《联邦证据规则》第802条规定,除本证据规则、或者最高法院根据成文法授权制定的其他规则或国会立法另有规定外,传闻不可采纳。

〔6〕

按照普通法的传统规则,证言的可靠性有三个保障要素:

第一是证人必须当庭宣誓;第二是证人进行陈述时必须直接面对裁判者;第三是证人必须接受对方的交叉询问,至少应该给对方交叉询问的机会。

因此,在审判活动中排除传闻证据的主要理由也有三个:

第一,传闻证据有误传的危险,其内容的真实性值得怀疑;第二,对方当事人无法在法庭上对传闻证据的来源进行直接的质证,因此无法保障审判的公正性和证据的可靠性;第三,如果传闻证据可以采纳,审判者将不得不面对大量既不可靠、价值也不高的证据,势必造成诉讼时间的拖延和司法资源的浪费。

排除传闻证据是英美证据法的一般规则,但是这并不等于说传闻证据在任何情况下都是不可靠的和不应采用的。

在有些情况下,或者因为原始证据已然灭失,或者因为原始证据无法取得,传闻证据成为了证明案件事实的必要手段,所以一律排除传闻证据显然不利于完成司法证明的任务。

因此,英美法系国家的法律又以例外的形式规定在特殊情况下传闻证据可以采纳为诉讼中的证据。

例如,“临终陈述”和“不利陈述”或“自认性陈述”就是普通法传闻证据排除规则的重要例外。

在英美法系国家,逐渐放宽传闻证据的采用标准似乎是一种发展趋势,其表现之一就是传闻证据排除规则的例外越来越多。

美国《联邦证据规则》的第803条和第804条具体规定了可以采用传闻证据的情况。

第803条列举了在证人可以出庭的情况下

适用传闻证据排除规则的24种例外,包括当场的感觉印象;激奋言词;当时存在的精神、感情或身体状况;出于医疗诊断或治疗目的而做出的陈述;已被记录的回忆;关于正常行事的活动记录;公共记录和报告;生命统计记录;宗教组织记录;结婚、洗礼和类似的证明书;家庭记录;就影响财产权益的文件所作的记录;在陈旧文件中的陈述;市场报告、商业出版物;学术论著;关于个人或家庭历史的名声;关于边界和一般历史的名声;品格方面的名声;先前定罪的判决;关于个人、家庭、或一般历史、或边界的判决等。

第804条列举了在证人不能出庭的情况下适用传闻证据排除规则的例外,包括临终陈述、不利陈述、以前在审判等正式程序中提供的证言、关于个人或家庭历史的陈述、不利陈述、以前在审判等正式程序中提供的证言、关于个人或家庭历史的陈述、因对方不法行为而失去出庭能力的证人证言等。

〔7〕

另外,英美法系国家的证据法律在传闻证据的界定问题上也出现了一些新的趋向。

例如,英国《1968年民事证据法》和澳大利亚《1995年证据法》虽然都保留了传闻证据排除规则,但是把传闻证据划分为“第一手传闻”（Ｆｉｒｓｔ-ｈａｎｄｈｅａｒｓａｙ）和“第二手传闻”（ｍｏｒｅｒｅｍｏｔｅｈｅａｒｓａｙ,或译为“更远的传闻”）。

前者指直接来源于案件事实的传闻;后者指间接来源于案件事实的传闻。

这种对传闻证据概念的划分显然与普通法中传统的“庭外陈述”的定义标准有所区别,说明其着眼点已经从证言的提供形式移向证言的信息来源。

从这个意义上讲,“第一手传闻”和“第二手传闻”的概念更接近于大陆法系学者在这

个问题上使用的概念大陆法系国家的法律一般都没有明确排除传闻证据的规定。

日本虽然属于大陆法系国家,但是在20世纪50年代受美国的影响,也吸收了一些英美法系的内容,因此其法律中有排除传闻证据的规定。

例如,日本《刑事诉讼法》第320条规定了禁止使用传闻证据的原则:

“除第321条至第328条规定的以外,不得以有关书面材料当做证据代替公审期日被告人作出的供述,或者将以公审期日之外其他人的供述为内容所作的供述作为证据。

”该法第321条至第328条具体规定了传闻排除规则的各种例外情况。

〔8〕

虽然大陆法系国家的法律没有确立排除传闻证据的规则,但是在诉讼中坚持“直接言词”的原则,而这与排除传闻规则有异曲同工的效果。

直接言词原则是直接原则和言词原则的合称。

直接原则又称为“直接审理原则”,是与“间接审理原则”相对而言的,其要旨在于对案件做出裁判的法官必须直接对证据进行审查,认定案件

事实。

言词原则又称为“言词审理原则”,是与“书面审理原则”相对而言的,其要旨在于庭审调查过程中的举证和质证都必须以言词（即口头陈述）的方式进行。

在大陆法系国家的审问式诉讼制度下,确立直接言词原则时主要考虑的是法官直接审查和采用证据的问题,因此又称为“直接采证原则”。

按照这一原则,只有在法庭审判中直接接受法官审查的证据,才能采纳;凡是不能以直接方式接受法官审查的证据,均不得采纳。

例如,德国《刑事诉讼法》第250条（证据审查的直接性）规定:

“如果对事实的证明以个人的感觉为根据,应当在审判中询问本人。

不得以宣读询问笔录或者书面证言的方式而代替询问。

”〔9〕

传闻证据规则的基本功能在于保障审判活动中对原始证人证言的直接审查;直接言

词原则的基本功能也在于保障司法人员对原始证人证言的直接审查。

由此可见,两

大法系国家在这个问题上所走的道路虽然不同,但是最终的目标却是基本一致的。

诚然,英美法系国家的传闻证据规则侧重于当事人对证据的审查,大陆法系国家的

直接言词原则侧重于法官对证据的审查。

这也反映了当事人主义诉讼制度和职权主义诉讼制度的差异。

（3）非法证据规则

非法证据规则又称为非法证据排除规则,它是从反面进行规定的证据采纳规则,是对证据合法性规则的补充,是现代法治国家普遍采纳的一项证据规则。

所谓“非法证据”,即违反法律规定收集或提取的证据,又称为“瑕疵证据”。

“非法证据”的概念有广义与狭义之分。

广义的非法证据包括三种:

（1）主体不合法的证据,即不具备法定主体资格的人提取或提供的证据。

（2）形式不合法的证据,即不具备或不符合法定形式的证据。

（3）程序或手段不合法的证据,即通过不符合或违反法律规

定的程序或手段取得的证据。

狭义的非法证据或者最主要的非法证据则仅指第三种。

如何对待非法证据,世界各国在立法上或司法实践中有不同的做法。

概括而言,主要有以下几种:

（1）真实肯定,凡是经查证属实的证据,即使是通过非法手段获得的,也都可以采纳。

（2）一律排除,凡是非法证据,一律排除,不得采纳。

（3）排除加例外,非法证据一般都要排除,但法律规定在一些例外情况下可以采纳,如严重刑事案件中的例外、善意违法的例外、危害不大的例外等。

（4）线索转化,非法取得的证据不能直接采纳为诉讼中的证据,但是可以用做证据线索,经转化为合法程序或手段之后,可以采纳。

（5）区别对待,非法取得的证据要区别对待,既不要一概采用,也不要一律排除。

具体来说,这又有以下几种做法:

第一,不同种类的证据要区别对待,例如,非法取得的言词证据必须排除,非法取得的实物证据不必排除;第二,不同程度的违法行为要区别对待,例如,严重侵犯人权的非法证据必须排除,轻微违反程序规定的非法证据不必排除;第三,不同情况的案件要区别对待,例如,一般刑事案件中的非法证据必须排除,严重刑事案件中的非法证据不必排除;第四,证据与行为人要区别对待,例如,违法收集的物证可以采纳,但是违法收集证据的侦查人员要受到处罚。

采取区别对待做法的国家,往往把非法证据分为两类,一类是由立法明确规定必须排除的;一类是由法官自由裁量予以排除的。

英美法系国家具有强调司法程序公正的传统,因此较早就确立了非法证据排除规则。

例如,美国1791年通过的《联邦宪法第四修正案》明确规定,公民人身、住宅、文件及财产不受任何无理的搜查和扣押。

因此,违反这一规定获得的证据,不得在审判中采用。

非法证据排除规则的宗旨在于防止国家执法人员滥用权力,以便保护

公民个人权利不受侵犯。

20世纪中期以来,非法证据排除规则随着人权意识的提高而备受重视,而“毒树之果”规则在美国的确立标志着非法证据排除规则发展到了“顶峰”。

按照这一规则,无论是直接还是间接通过非法手段获得的证据,都不能在审判中采纳。

例如,侦查人员的刑讯逼供行为是“有毒的树”,那么,不仅用这种方法直接得到的被告人供述不能采纳,而且通过被告人供述又获得的作案工具等物证或书证也不能采纳,因为它们都是“有毒的树结出的果实”。

只要树有毒,果实就一定有毒,就都不能食用。

这是一种严格形式的非法证据排除规则。

但是,20世纪80年代以来,由于犯罪浪潮的冲击,美国联邦最高法院开始对非法证据排除规则设立若干例外。

例如,按照“最终或必然发现的例外”规则,如果公诉方能够证明,即使在没有执法人员非法取证的情况下,这些证据最终或必然也会被发现,那么该证据就可采用。

在大陆法系国家,非法证据排除规则在第二次世界大战之后才受到立法者和司法者的重视。

当然,这并不等于说大陆法系国家一直没有非法证据的概念。

即使在早期的纠问式诉讼制度下,刑讯虽然是合法的,但也要遵守有关的规则。

在16世纪法国

的一起谋杀案件的审判中,辩护律师就曾指责公诉方采用非法手段获取了被告人的口供,因为其刑讯已经超出了法律规定的限度。

在法庭上,公诉方声称:

“国家的最

高权力授权他们在调查最严重的犯罪案件时可以不遵守审讯被告人的有关规则。

”但是,辩护律师列举了罗马法的许多规定,指出法院的判决不能以侵犯被告人“自然权利”的方式获得的证据为依据。

这说明欧洲大陆国家也早就有了排除非法证据的观念。

〔10〕

目前在大陆法系国家中,非法证据的排除一般都不具有强制性,也不是绝对的。

例如,法国最高法院刑事审判庭1994年4月6日在一起案件的判决中表明,诉讼当事人以非法手段取得的证据并不必须排除,可以采纳,但是可能影响到该证据的证明力。

〔11〕在决定非法证据是否采纳及如何使用时,法官一般要衡量采纳该证据的多种后果或影响,包括对人权的侵害、对司法公正的影响、违法的严重程度、证据的证明价值、打击犯罪的需要等。

一般来说,大陆法系国家的法官会排除那些违法性很严重而且已经得到确实证明的证据,特别是那些会对判决产生实质性影响的证据。

如果上诉法院发现一审法院的判决确实受到了不恰当采纳非法证据的影响时,就会推翻原判。

至少在理论上,如果不是在实践中的话,大陆法系国家的法官会要求刑事案件的公诉方证明采用非法证据的必要性,换言之,公诉方对非法证据的采

纳应承担证明责任。

当然,也有些国家采取了完全禁止非法证据的做法。

例如,意大利在1988年通过立

法确立绝对的非法证据排除规则。

但是,该规则在司法实践中也受到了法官的抵制。

法官认为该规则侵犯了法官对证据的自由裁量权,因为自由心证是一个基本的证据评断原则。

大陆法系国家往往还禁止使用警察的笔录作为证据。

这一方面是因为对警察笔录的准确性有怀疑;另一方面也是要保护犯罪嫌疑人的权利。

欧洲人权法院在1987年的一项判决中指出:

如果法院的有罪判决主要依据警察笔录,就是违反了《欧洲人权公约》第6条第3款的规定。

〔12〕由此可见,两大法系国家在排除非法证据的问题上也表现出趋同的发展态势。

（四）其他证据采纳规则

1.品格证据规则

所谓品格证据,是指证明某些诉讼参与人的品格或品格特性的证据,例如,某被告人过去曾经犯过罪;某证人一贯品行不端或者经常说谎。

按照英美法系国家的品格证据规则,关于诉讼当事人和证人之品格的证据一般不得采纳为诉讼中的证据,因此,

又称为品格证据排除规则。

例如,证明被告人在本案中指控的犯罪发生之前有不良品行的证据,包括证明其犯罪前科的证据,一般不能用做证明其是否实施本案犯罪行为之人的证据。

美国《联邦证据规则》第404条对此有明确的规定。

品格证据排除规则实际