民事诉讼法典修改后的新证据上发展与协调.docx
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民事诉讼法典修改后的新证据上发展与协调
公
司诉讼
理由
是什么？
民事诉讼法典修改后的“新证据”（上）
李浩
“新的证据”（以下简称新证据）是近来司法解释中出现的频率相当高的概念，2008年11月25日，最高人民法院发布了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释》（以下称《审监解释》），该司法解释共计43条，同新证据相关的有两条，其中第10条对再审中新证据类型和范围作出界定，第39条对法院如何处理因新证据再审、如何处置申请人因过错未在原审中及时举证作出规定。
2008年12月11日，最高人民法院又颁发了《关于适用（关于民事诉讼证据的若干规定>中有关举证期限规定的通知》（以下称《举证期限通知》），该通知只有10条，其中第10条专门对如何认定新的证据作出了解释。
由于对新证据的理解直接关系到再审程序中当事人申请再审的范围的宽窄，关系到第一审和第二审程序中超过举证期限提交的证据是否会失权的问题，所以如何界定新证据便成为民事诉讼理论和实务中引人关注的重大问题。
一、《审监解释》中的四种新证据
“有新的证据足以推翻原判决、裁定的”，是1991年《民事诉讼法》第179条规定的5种当事人申请再审时人民法院应当再审的情形之一。
2007年10月，全国人大常委会对《民事诉讼法》中的审判监督程序和执行程序进行了修订，其中审判监督程序中的再审事由是此次修订的重点之一，[1]经过修订，再审事由从原来的5种增至15种。
在新法规定的再审事由中，新证据这一再审事由被原封不动地保留了下来。
[2]不过，由于解决申请再审难问题是这次修订《民事诉讼法》的主要目的之一，而对新证据标准的不同界定，直接关系到能够进入再审的案件的范围，所以尽管在法条中新证据本身未作任何改动，但如何理解和界定新证据仍然是新法实施中的一个需要解决的问题。
2008年11月，最高人民法院颁布了《审监解释》，该《解释》第10条对《民事诉讼法》第179条中的新证据作出了规定，该条首先明确了新证据的三种情形：
（1）原审庭审结束前已客观存在庭审结束后新发现的证据;
（2）原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据;（3）原审庭审结束后原作出鉴定结论、勘验笔录者重新鉴定、勘验，推翻原结论的证据。
[3]然后紧接着规定“当事人在原审中提供的主要证据，原审未予质证、认证，但足以推翻原判决、裁定的，应当视为新的证据。
”
在《审监解释》规定的四种新证据中，第一种为新发现的证据，第二种为新取得的证据，第四种则是原审中已提出的证据，这三种证据的共同点是它们都是原审中就已经存在的证据，唯有第三种是新出现的证据。
我国原先对再审中新证据的理解，就包括了原审终结后新出现的证据，然而，依据新的规定，对新出现证据的理解，已经发生了微妙的变化。
《审监解释》第10条是最高人民法院第二次对再审中的新证据作出解释，第一次解释是在2001年12月最高人民法院颁布的《关于民事诉讼证据若干规定》（以下称《证据规定》）中，即“《民事诉讼法》第一百七十九条第一款第
（一）项规定的‘新的证据’，是指原审庭审结束后新发现的证据”（第44条）。
对哪些情形属于这类新证据，《证据规定》起草者的解释是：
“所谓新发现，应当是指在此之前客观上没有出现、不存在;或者虽然出现、存在，但从当时的具体情况出发，根据当时的条件等诸多因素当事人无法知晓该证据已经出现。
”[4]另一本具有相当权威性的书籍的解释是：
“这里的新发现包括以下几个方面，一是之前客观上没有出现的，二是之前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现。
当事人在原审中没有发现该证据，因而不可能提出该证据。
”[5]可见，按照当时的理解，再审中的新证据包括了新出现和新发现两种情形，后一种情形由于证据在原审庭审结束前就已经存在，所以实际上是新发现的旧证据。
对这样解释是否妥当，是存在不同认识的。
问题主要在于新出现的证据能否算作再审中的新证据，或者说能否以这样的证据来启动再审程序。
原审程序终结后新出现的证据，相对于原审中就已经存在的证据而言，属于新的证据应当是没有疑问的，但问题在于，当出现这类新证据的时候，是否需要通过再审程序来改变原来的生效裁判。
这一问题涉及到既判力理论中的既判力的标准时。
判决生效后，即发生形式上的确定力和实质上的确定力，既判力是指判决实质上的确定力。
具体而言，既判力“是指法院作出的终局判决一旦生效，当事人和法院都应该受该判决内容的拘束，当事人不得在以后的诉讼中主张与该判决相反的内容，法院也不得在以后的诉讼中作出与该判决冲突的判断。
”[6]民事诉讼是国家运用公权力以裁判方式强制性解决私权纠纷的制度，而既判力则是为了保证纠纷解决具有终局性所不可或缺的。
“终局判决原本就是为了明示当事人之间纠纷的解决基准而（被法院）作出的，在获得确定之前，当事人也已经穷尽了通常的不服申请方法，因此当事人和法院必须将终局判决中的判断作为纠纷的解决基准加以尊重，否则纠纷将无法获得终局性的解决。
既判力是一种在制度上保障这种终局性判断获得强制实现的手段。
”[7]为了使既判力具体化，需要明确既判力的客观范围、[8]主观范围和时间范围，客观范围解决的是既判力对哪些争议有拘束力的问题，主观范围解决的是对哪些主体有拘束力的问题，而时间范围解决的是拘束力在哪一时间点上发生的问题。
既判力的时间范围又称为既判力的标准时，在德、日等大陆法系国家，既判力的标准时确定在事实审的最后一次言词辩论终结之时。
“裁判的既判力总是仅针对最后一次事实审理的时刻，只有在这一时刻之前当事人可以陈述事实，此后原则上就不能提出新的事实。
法律后果存在还是不存在都是对于这一时刻确定的。
因此，当事人可以在主张同一请求权的新的诉讼中提出最后一次言词辩论之后才产生的事实。
”[9]
按照以上对既判力的标准时的界定，“所有的、能在该时刻之前被提起的事实在第二个诉讼中都被排除（因既判力而失权），所有的在此之后对已被确认的法律后果的变更不受既判力的触及。
”[10]也就是说，如果事实存在于标准时之前，当事人未在标准时之前提出，在既判力发生后，当事人就不能在新的诉讼中主张这一事实，相反，如果事实是在既判力标准时后新发生的，既判力对这样的事实就无遮断效力，当事人就完全能够在新的诉讼中向法院主张这一事实。
认为新出现的证据不应成为再审事由的理由在于，既然新的证据不受遮断效力的限制，那么在新的证据出现后，当事人完全可以通过提起新的诉讼的方式来寻求救济，而没有必要申请再审。
[11]应当认为，从既判力的标准时出发主张再审中的新证据不应当包括新出现的证据是有充分理由的。
最高人民法院在对新证据作出解释时，显然已经注意到理论界的这一观点，并且也基本赞同“从既判力理论中以原审辩论终结之时作为既判力的基准时间来看，对于在原审庭审或辩论终结后形成的证据，不是再审的新证据”[12]的理论观点。
也正因为如此，新的解释不是泛泛地把新出现的证据单独作为一类来规定，而是把依据原来的事实作出的新的鉴定结论、新的勘验笔录这种例外情形规定为原审庭审结束后新出现的证据。
[13]这表明，新的司法解释已经不再是一般性地承认新出现的证据为再审中的新证据。
从以上关于再审中的新证据的分析看，它们原则上是指原审终结前就已经存在的证据，《审监解释》第10条规定的第一、二种情形，是新发现的和新收集到的证据。
具备什么样的条件才能够成为再审中的新证据，是在界定新证据时必须直面的一个问题，也正是在这个问题上，存在着重大争议。
对于成为再审中的新证据，在客观上必须是再审中新提交的、并且该证据具有推翻原审裁判的效力，这些客观上的要件并不存在任何认识上的分歧，分歧在于是否要设定主观上的要件，也就是是否要追问当事人为何在原审中未能发现已经存在的证据，或是为何未能收集到已经发现的证据，为何在原审中未能及时提出已经持有的证据，即当事人未能在原审中发现或提出主观上是否存在过错。
这是一个充满困难但又无法回避的问题。
欲寻找上述问题的答案，需要着重探讨视为新证据的第四种情形与第二种情形的关系。
[14]根据司法解释对第二种新证据的界定，当事人在“原审庭审结束前已经发现，但因客观原因无法取得或在规定的期限内不能提供的证据”才是新证据，如果未能取得或者未能在规定期限提供属于可归咎于当事人主观方面的原因，如虽然已经发现了该证据，但由于对该证据的重要性认识不足，没有去积极地收集，或者虽然已经发现了该证据，但由于收集得不够及时，未能在法院指定的期限内提交，按照对第二种情形新证据的反面解释，就不能算作是再审中的新证据，就不能再以此作为申请再审的事由。
但问题在于，这些不能作为新证据的证据，既然被当事人作为再审的事由，一般都相当重要，往往具有推翻原裁判的效力，如何对待这样的证据，仍然是司法解释无法回避的问题。
所以，这里的问题仍然是，由于当事人主观方面的过错，在原审中原本能够发现而未发现，应当在原审中收集而未收集或者虽然收集到了却未在规定期限内提出的重要证据，是置重于诉讼效率的考量，把它们排除出新证据的范围、对它们采取证据失权?
还是把实体公正放在优先考虑的位置，仍然把它们作为新证据，允许当事人把它们作为再审的事由，允许法院依据它们作出改判?
这个问题实际上是设置举证期限制度后带来的新问题。
我国《民事诉讼法》对证据的提出原来实行“随时提出主义”，当事人不仅在第一审程序中的法庭辩论终结前的任何阶段都可以向法院提出新的证据，而且根据《民诉法》第125条的规定，即使诉讼进入了第二审程序，当事人还可以向法院提供新的证据，甚至在判决生效后，当事人只要有足以推翻原判决的新证据，就能够根据《民诉法》第179条的规定，向法院申请再审，而法院对此种情形也应当进行再审。
2001年，最高人民法院颁布了《证据规定》，如果说在《证据规定》颁布前如何确定新证据并不成为问题的话，在《证据规定》颁布实施后，“新证据”的界定便成为一个十分复杂而敏感的问题。
《证据规定》实施前，当事人只要提出了原审中所没有的足以推翻生效裁判的证据，就能够成为新证据，法官并不需要去关注该证据因何原因未在原审中提出。
时任最高人民法院副院长同时又分管民事审判工作的唐德华先生在最高人民法院举办的新民事诉讼法培训班上解释说：
"179条是关于当事人申请再审的条件的规定，这也是新增加的条文，共分为五个项，这五个项只要符合其中的一项，人民法院就应当再审。
一项都不符合就予以驳回。
第一项是有新的证据，足以推翻原判决、裁定的。
这里需要注意的是必须提出新的证据，并且新的证据足以推翻原判决、裁定。
如果没有新的证据，或者虽然有新的证据，但不足以推翻原判决、裁定，也不能引起再审程序发生”[15]。
《证据规定》的颁布实施改变了这一状况。
为了提高诉讼的效率，同时也为了防止随时提出造成的一方当事人对另一方实施证据突然袭击，《证据规定》用相当的篇幅规定了举证期限制度，要求当事人在法院指定或者当事人商定的举证期限内向法院提交证据，如果提交证据超过了举证期限，又不属于经过严格界定的新证据，将面临证据失权的严重后果。
对这样的证据，对方当事人有权拒绝质证，而法院就会把迟延举证的行为视为当事人主动放弃了举证的权利，对逾期提交的证据实行关门，不再组织质证，除非对方当事人同意质证。
举证期限制度的设立使我国民事诉讼中诉讼资料和证据资料的提出发生了质的变化，使我国民事诉讼从原来的“随时提出主义”转为“适时提出主义”。
[16]鉴于新证据在举证期限制度中的重要作用，《证据规定》第41条至44条对一审、二审和再审程序中的新证据做出了解释。
在这三个程序的新证据中，都包括了在举证期限届满后当事人新发现的证据，其中再审中的新证据是指原审庭审结束后新发现的证据。
用“新发现”这三个字来界定新证据看似简单，其实不然。
根据设定举证期限之初的理解，“新发现”蕴含的复杂性来源于它包括了两种情形—发现了举证期限届满后才新出现的证据和发现了举证期限届满前就已经存在的证据。
这两种情形虽然都属于新发现的证据，但在确定是否为新证据的难度上却存在着天壤之别。
第一种情形在识别时几乎不存在任何困难，因为是否是新出现是用客观标准来衡量的，如果某个证据在举证期限届满前还不存在，届满后才出现，那么这个证据就一定是新证据。
把这样的证据定义为新证据也是天经地义的，因为法律不可能违反期待可能性的要求，去强求当事人发现原先并不存在的证据。
但对于后一种情形的新证据，界定起来就困难的多，因为新发现是一个具有一定主观性的标准。
新发现是指该证据原先就存在，只是当事人由于一定的原因未能在举证期限届满前发现，等到举证期限届满后，才发现这一证据。
而在再审的实务中，当事人依据新出现的证据申请再审可以说是极少发生，大量存在的，是依据新发现的证据申请再审。
对原来就有的证据是否属于新发现，显然不能仅仅以提出证据的当事人自己的判断为标准，否则的话，当事人一定会把所有举证期限届满后才提出的证据统统说成是新发现的证据。
也就是说，对是否属于新发现的证据，要采取主客观相统一的标准来衡量，客观标准为相对于原来的证据，该证据是否属于新的证据，如果证据在原审中就已经提出，但被法院认为证据的真实性未能得到证明，或者当事人作为证据提出的材料与本案的待证事实缺乏相关性，那就不是新证据;主观的标准是当事人未能在举证期限内提出，是否存在过错，也就是是否存在故意和过失。
用主客观相统一的标准界定新证据，实际上说成为新证据需要具备主、客观两个方面的要件，客观要件是原审中未曾提出过的，[17]主观要件则是对未能及时提出不存在过错。
对是否为新发现主观方面要件的把握，实践中通常是以一般人作为参照物，来分析和识别本案当事人在举证期限届满前是否有条件发现这一证据，如果一般人在同样的条件下都能够发现这一证据，而本案的当事人却未能发现，就表明当事人未能够发现该证据是存在过错的，表明当事人未能审慎地去收集证据。
对当事人因故意和过失而未在举证期限内发现并提出的证据，就不再是新的证据，按照《证据规定》，对这样的证据很可能会被失权。
[18]相反，如果证据虽然原来就存在，但一般人在同样的条件下都难以发现这一证据，本案当事人原来未能发现，到举证期限届满后才发现，就应当定性为新发现的证据。
用一般人作为参照物实际上是要确立一个判断是否属于新发现的客观标准，尽管一般人是法律拟制的人而不是真实存在的人。
也就是说，过错采用抽象的和客观的标准，无需考虑当事人个人的具体情况。
[19]
《证据规定》严格界定新证据的本意是要把那些因为当事人的过错未能在举证期限内提交的证据剔除出新证据的范围，对这部分证据实行失权，用失权这一制裁措施来使当事人遵守举证期限。
新证据的标准和范围与证据失权有密切的关联，相反，新证据的标准愈松、范围愈宽，证据被失权的可能性就越小，如果所有对证明案件事实具有重要价值的逾期提交的证据都能够作为新证据提出，也就等于事实上取消了证据失权。
二、《审监解释》对新证据的再定义
以证据失权为核心的举证期限制度虽然有助于提高诉讼的效率，从程序公正的视角也能找到将其正当化的理由，[20]但该制度却与发现真实和实体公正之间存在着无法调和的矛盾。
[21]也正是因为如此，举证期限制度的实行困难重重，不仅因证据失权而败诉的当事人不断地申请再审或者到处申诉，生效判决无法实现案结事了的目的，社会对那些的确存在着本该胜诉的证据，仅仅因为未能够在法院指定的期限内提交就被判决败诉的当事人也充满了同情。
一时间，举证期限制度成为《证据规定》中最引人瞩目的问题，以证据失权为核心的举证期限制度备受质疑。
[22]
民事诉讼法关于再审事由的修订再一次把人们的目光引向举证期限制度，因为新证据在一审、二审和再审中是一项具有统一性的制度，并且举证期限首先存在于第一审程序和第二审程序，新证据问题也首先是发生在第一、二审程序中，在判断是否为再审中的新证据时，是以该证据是否应当在原审的举证期限届满前提出为标准，如果是就一审的生效判决申请再审，要看该证据是否应当在一审的举证期限届满前提出，如果是对二审的生效裁判申请再审，这要看该证据是否应当在原一、二审中举证期限届满前提出。
另一方面，由于再审程序在整个审判程序中的特殊地位，再审中新证据的界定，又势必对一、二审中对新证据的界定产生重大影响。
所以，如何定义再审中的新证据便成为法院如何界定新证据、法院是否坚持证据失权的风向标。
民事诉讼法修订后，最高人民法院也需要对新的再审程序作出解释，对法院来说，这也是解决证据失权所带来问题的一次很好的机会。
所以，最高人民法院在新的司法解释中如何界定再审中的新证据便成为人们关注的焦点。
那么，最高人民法院是否想通过这次司法解释重新界定新证据呢，是否打算借助新的解释对饱受病垢的证据失权做出改变呢?
欲给出答案，诚如本文第一部分曾指出，关键在于如何解读《审监解释》第10条第四种情形与第二种情形的关系。
两者关系涉及的重大问题是—如果当事人在原审中已经提交的未被质证、认证的足以推翻原裁判的证据是因为超过举证期限且存在过错而被原审法院失权的证据，当事人以该证据申请再审时，受理再审的法院将如何对待?
在笔者看来，要作出正确解读，需要从三个方面分析：
一是要联系近年来法院对证据失权的态度，二是要分析该司法解释起草过程中关于这个问题的沿革，三是要对解释的文本本身进行分析，探寻司法解释制定者的真意。
如果说在实行《证据规定》之初，法院因为强调诉讼的效率而严格执行证据失权的规定的话，在《证据规定》实施近七周年之际，随着诉讼理论界对证据失权制度批评的加剧，随着审判实务中证据失权造成的负面效应日益显现，法院已经把实体公正放在更为重要的位置了，对那些根据《证据规定》已经超过了举证期限，并且明显不属于新证据的证据，只要不审理该证据会造成裁判结果显失公正的，法院就采取宽容的态度，让这样的证据进人诉讼。
刊载在《最高人民法院公报》2006年第5期上的东方资产管理公司广州办事处诉中山市原材料公司、中山市城乡建设发展总公司借款及担保纠纷案便是这方面的典型例证。
在该案件的一审中，广州办事处因未向广东高院提供1998年6月发出的要求连带债务人归还借款的催款通知书，致使一审法院依据现有的证据认定原告未在保证期限内向保证人主张权利，判决保证人不再承担担保责任。
原告不服一审判决，一边向最高人民法院提起上诉，一边回过头来与当初的出借行中国银行中山市分行共同清理这笔贷款的资料。
在清理中，广州办事处发现了表明已在诉讼时效内主张权利的两份书证—中山中行于1998年6月发给债务人和保证人的两份催款通知书。
这两份本应当在一审中就能够发现并提供的书证，原告到二审时才提交，按照《证据规定》对二审中新证据的界定，它们显然不属于二审中的新证据，依据《证据规定》第34条的规定，二审法院本该不再组织对这两份书证的质证，应当让它们失权。
尤其是在本案的被上诉人已明确表态不同意质证的情况下。
但这样一来，上诉人325万美元的巨额债权就会因为逾期提交证据而难以实现，被上诉人则由于对方的逾期举证而获得巨额利益。
[23]对这样一个实体上不公正如此显著的结果，二审法院也无法接受，所以二审法院并未适用《证据规定》让证据失权，而是决定对这两份书证进行质证，在查明上诉人已在诉讼时效期限内向债务人和保证人主张了权利的基础上，改判担保人承担连带清偿责任。
如果说以上所举例子只是个案的话，安徽省高级人民法院民一庭在《证据规定》实施五周年之际全省范围内所做调查反映的情况无疑是带有普遍性的。
调查是针对《证据规定》实施的情况进行的，调查的对象是法院和民事法官。
就举证期限而言，“从调查的情况看，安徽省各级法院在《规定》实施初期，是严格按规定执行的，但在后来的审判实践中，多数法院认为这样机械地适用《规定》，办案的社会效果很差，法官很容易办错案。
因此，大多数法院或法官对这一规定都作了比较灵活的掌握，大多数法院或法官都认为对案件事实有重要影响的证据，即使过了举证期限，只要没有裁判，都应予以认定，不能因为过了举证期限或当事人拒绝质证而不予认定。
”[25]其实，安徽高院从调查中所得出的上述结论在全国是具有普遍性的，对证据失权适用的从严到宽是全国各地法院的普遍做法。
再审程序修订后不久，最高法院就开始对这一程序起草司法解释，并于2007年12月中旬形成了《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>审判监督程序若干问题的解释（征求意见稿）》，《征求意见稿》第32条专门对《民诉法》第179条规定的新证据作出了解释，该解释首先明确新证据包括“原审庭审结束之前客观上没有出现的证据”和“原审庭审结束前虽然出现，但在通常情况下当事人无法知道其已经出现的证据”两种，然后规定“当事人经原审人民法院准许延期举证，但因客观原因未能在准许的期间内提供，且不审理该证据可能导致裁判明显不公的，其在原审举证期限届满后和再审中提供的证据可以视为再审新证据”;“足以推翻原审判决、裁定的证据，当事人在原审中提供后，原审判决、裁定中以过举证期限为由未予采纳或者未予认证的，可以视为新的证据”。
这里值得关注的是后一种情形，因为前一种情形是仿照《证据规定》第41条第2款关于二审中的新证据规定的，即使不作明确规定，从逻辑推演也能够推出来，其本身并无太多的新意。
但第二种情形不同，第二种情形是把原审中按照（（证据规定》已经失权的证据界定为再审中的新证据，使这些证据能够进入再审，使再审合议庭能够根据这些新证据对事实重新作出认定。
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