美国合同法重述.docx
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美国合同法重述
美国合同法重述
篇一：
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徘徊于法典法与判例法之间（下）
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徘徊于法典法与判例法之间（下）
刘承韪中国政法大学副教授
四、《第二次合同法重述》：
制定法和判例法的双重影响
《第一次合同法重述》在美国出版之后，引起了巨大的社会反响，佳评如潮。
曾任首席大法官的休斯（Hughes）称赞合同法重述为“不朽的成就（monumentalachievement）”，并将其出版描述为“头等重要的大事”;[1]法恩思沃斯的老师、哥伦比亚大学的帕特森教授
（EdwinPatterson）认为合同法重述“非常有意义”[2];伊利诺斯州立大学的戈布尔教授（GeorgeGoble）认为合同法重述是“一项杰出的作品，是一块里程碑（anoutstandingproductionandan
milestone）”[3]。
同样，《第二次合同法重述》的第一位报告人、哈佛大学的布莱彻教授（RobertBraucher）[4]称赞《合同法重述》是当代社会对私法自治和合同自由的重申：
用现代词语来重述合同法的努力使得私法自治在一个扩张政府行为的时代得到强烈反弹为回应社会变化而提炼并重新定义的合同自由，拥有了它以前一直拥有的力量。
[5]
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当然，合同法重述也不乏批评者（例如对重述的方法和合同修改规则等的攻击），但批评之声相对于其获得的赞誉声来说，还是极其微弱的。
不过，由于合同法重述在性质上是一种介于法典法和判例法之间的法律文件，它就免不了受到制定法和判例法发展的影响。
随着合同判例的逐步扩张和更新以及相关商事立法的出台，《第一次合同法重述》的修改便被提上议事日程。
公元1952年，美国法律研究院又获得EducationandCharitableTrustofPittsburgh的赞助，准备对一次重述进行修改，（并于1962年）[6]正式开始合同法等法律的第二次重述，合同法重述于1979年获得通过。
1981年，《第二次合同法重述》正式出版发表。
《第二次合同法重述》共385条，包括十六章[7]，每章又分节（topic）。
同《第一次合同法重述》一样，《第二次合同法重述》的基本条文（section）也只占极少部分，基本条文后有评论和说明例、报告者注解、案例援引等对条文的详细解释和说明，有些章节前还有介绍性注释。
内容丰富浩繁，阐释详尽，实为研读美国合同法最为重要之素材。
[8]
导致合同法再次重述的原因是多重的。
《第二次合同法重述》的报告人法恩思沃斯（Farnsworth）教授认为，二次合同法重述至少受到三方面的影响：
个别人物、判例法和制定法（主要是《统一商法典》）的三个方面的影响。
[9]其中制定法和判例法起到了主要的推动作
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用。
因此可以说，《第二次合同法重述》是在制定法和判例法双重影响下诞生的。
（一）制定法（法典法）的影响
已出台的制定法对合同法二次重述的影响是巨大的。
例如，在各州降低年龄的立法影响下，《第二次合同法重述》第14条规定，获得订立合同的完全能力的年龄从21岁降至18岁。
同时，在盖印合同（seal）、反欺诈法（StatueofFrauds）、连带和多数允诺人和受诺人（jointandseveralpromisorsandpromisees）、合同转让
（assignments）等方面，《第二次合同法重述》都受到了各州制定法的强烈而明显的影响。
但对《第二次合同法重述》产生最为深刻的影响的制定法是美国的《统一商法典》。
[10]
美国起草《统一商法典》的目的在于统一各州之不同商事法，并取代1906年的《统一买卖法》。
为此，美国统一州法委员会便与因合同法等多种重述而名声大噪的美国法律研究院合作，并任命卢埃林（KarlLlewellyn）为报告人，负责起草《统一商法典》。
1952年，《统一商法典》的官方文本正式公布，并首先在美国法律研究院所在的宾夕法尼亚州（Pennsylvania）付诸实施。
其后法典经过很多次修订并逐步为美国除路易斯安娜州（路易斯安娜州也采纳了一部分）之外的所有其他州所采纳，并因此对美国合同法产生了非常深刻的影响。
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《第二次合同法重述》就是在这种影响下诞生的，并且《统一商法典》被看成是《第二次合同法重述》产生的主要推动力。
1、取消了对单边合同与双边合同的划分。
英美法中存在着单边合同与双边合同（Unilateraland
BilateralContracts）的划分：
如果受要约人以允诺（promise）的方式向要约人做出承诺而成立的合同就是双边合同，但如果受要约人是以行为（behavior）的方式向要约人做出承诺而成立的合同则是单边合同。
此种划分在英美法中被誉为“伟大的两分法”[11]，是人们理解英美法的重要路径。
但是，由于该分类存在明显的缺陷，《第二次合同法重述》便追随《统一商法典》的步伐，对这一传统理论不仅极尽淡化之能事，而且极力想从法律辞典中删除单诺合同这一术语。
[12]在二次合同法重述第1条的说明中，其报告人认为：
“原重述（即第一次重述）第12条界定了单边合同和双边合同，本重述不再采纳这一定义，因为人们对这一区分的有用性持怀疑态度。
”[13]于是，《第二次合同法重述》自始至终未使用“单边合同”和“双边合同”的概念，尽管二次重述为了保持与《第一次合同法重述》有一定的连续性，仍将承诺区分为以行为进行的承诺和以允诺进行的承诺两种。
2、增加诚信和公平交易义务（dutyofgoodfaithandfairdealing）。
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受《统一商法典》1-203条“合同和义务的履行或执行必须遵循诚信原则”规定的影响，《第二次合同法重述》第205条也规定：
“合同的当事人在履行或执行合同的过程中负有诚信和公平交易的义
务”。
《第一次合同法重述》对诚信和公平交易义务规则没有任何规定，[14]该规则完全是在《统一商法典》第1-203的影响下对合同法重述的更新，符合了当今社会日趋复杂的交易发展的需要。
同时，《统一商法典》中诚信和公正交易义务还起到了对对价原则的修正和替代的作用。
如其第2-209条规定，变更买卖合同的协议无须对价支持即具有约束力，但必须符合本法施加的诚信标准。
该条规定对合同法重述也产生了不小的冲击。
如《第二次合同法重述》在
第89条规定：
如果从订立合同时当事人所没有预见到的客观情况来看，该修改是公正和平等的，则该修改任何一方尚未完全履行的合同义务的允诺，即使无对价也具有约束力。
从而使得英美合同法也具有更强的灵活性。
3、规定以弃权证书解除义务无须对价。
在《统一商法典》第1-107条规定的影响下，《第二次合同法重述》在第277条也规定：
“债权人签署并交付书面的弃权证书，即使没有相应的对价支持，其对债务人义务的解除也是有效的。
”根据《第一次合同法重述》，合同义务解除不朽要有对价或者是以腊封盖印的
篇二：
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徘徊于法典法与判例法之间（全文）
民族的才是世界的
——读一书有感
常州市觅渡桥小学金松武
一书是由我国著名的数学家张奠宙教授所编,这是中国数学教育发扬优良传统,努力走向世界的又一重要成果。
本书分为十章，分别是关于数学双基教学的一般论述、数学双基教学的四个特征、中国学生数学双基的测量、数学双基教学的文化渊源、双基数学教育理论的心理学研究、“双基基桩”的教学、“双基模块”的教学、数学双基平台的构建、数学双基教学中的发展层面、数学开放题与双基的结合。
引起我阅读这本书的动力主要于几个方面：
1、自从课程改革以来，我们每一个教育工作者都在自觉和不自觉地接受着一些新的数学教育理念，咀嚼着那些陌生而又新鲜的词汇，比如美国的“问题解决”、“探索学习”，荷兰的“现实数学”、“数学化”等等，半生不熟又似懂非懂地引进可不少新名词，增添了许多新概念。
吸收这些新的教育理念的目的只有一个，那就是使自己跟上潮流，让自己变得更完善。
但是，中国有悠久的历史文化传统，有优秀出众的学生，中国的数学理应有自己的特色，在世界数学教育领域内占据应有的地位。
所以，我应该来阅读关于中国数学经典的理论专著来充实自己。
2、有一个突出的问题，可能也是我们每个教育工作者的困惑，为什么在西方人的眼里，中国的数学教育是落后的、保守的，可是中国的学生在国际数学奥林匹克以及国际数学比较研究中的成绩确实名列前茅？
中国的数学究竟怎么了？
我想作为一个数学教育工作者应该思考这个问题。
我也希望在这样的一本书中，能找到一些答案，不要总是“以西非中”，“要求基层数学教师转变思想”。
3、张奠宙教授是一位德高望重的数学教育研究者，看过他写的许多数学科普读物，也在北京数学家大会亲眼目睹过他的风采。
因此，看到他编写的这样的一本书，也引起我阅读的兴趣了。
这本书从十个章节分别回答了一些大家都比较关心的问题，对于中国丰富的数学教
学实践经验，还缺少科学的研究，数学双基教学到底意味着什么？
它与中国传统的历史文化有什么渊源？
它在教育学、心理学上的理论基础是什么？
它是否符合认知发展的规律？
它与当前提倡的创新、探索又有什么样的关联，能否相互促进？
对于数学双基教学除了定性的描述外，能否再作定量的刻画？
数学双基教学在实践中形成了怎样的模式？
是强调“基桩”，还是组织“模块”，或是构建“平台”？
随着时代的飞速发展，比如现代信息技术的渗入，数学双基教学是否继续有效，还是伴随着形势而作相应的改变？
等等。
在阅读的过程中，我深深感受到我国数学双基教育的历史和发展是世界数学发展中一块不可或缺的成果，同时也纠正了许多我对中国数学的一些误认识。
比如关于“数学双基”，我一直简单认为就是基本知识和基本技能，但阅读后发现，其内涵不仅仅只限于双基本身，还包括在数学双基之上的发展。
启发式，精讲多练、变式练习、提炼数学思想方法等，都属于“发展”的层面，和数学双基密切联系。
数学双基教学的理论特征有以下四个方面：
1、记忆通向理解。
西方的一些教育理论强调理解，忽视记忆。
实际上，没有记忆就无法理解，理解是记忆的综合。
数学双基强调必要的记忆。
例如：
九九表的记忆与背诵，使之成为一种算法直觉，计算的条件反射。
理解不能孤立进行，对一些数学运算规则，能够理解的当然要操练，一时不能理解的也要操练，在操练中逐步加深理解。
2、速度赢得效率。
西方的一些教育理论，染为数学只要会做就可以，速度不必强调。
数学双基教育理论认为，只有把基本的运算和基础的思考，化为“直觉”，能够在不假思考的进行条件反射，才能赢得时间去做更高级的数学思维活动。
心算，是一个典型的例子，简单数字的心算当然比笔算、计算器要快捷。
中国学生在整数、小数、分数上的运算能力主要体现在速度上。
这些基础的建立，保证学生把注意力集中在“问题解决”的高级思维上。
3、严谨形成理性。
西方的一些数学教育理论，偏重依赖学生的日常经验。
中国的数学学习，则注重理性的思维能力。
中国学生不拒绝“概念的抽象定义和严谨的逻辑表达”，中国学生能够学好西方的“演绎几何”，是有文化渊源的。
4、重复依靠变式。
中国的数学教学，重视变式练习，在变化中进行重复，在重复
中获取变化，中国的研究，有概念变式、过程变式、问题变式等多种变式，这些理应成为数学双基教学的有机组成部分。
这本书，对于我们的日常教学提供了有力的理论支撑，当然，不是说，仅仅用这本书的理论就能让我们的学生接受到优秀的数学教育，就向一个孩子的成长，需要多种营养，因此，我们在数学教育的过程中，要多学习，把有利于学生学好数学的、健康成长的教育理念转化为我们的教育实践行为，这样才能教育出全面的、可持续发展的新一代。
篇三：
第二次合同法重述
美国第二次合同法重述Restatement（second）ofcontract
第一章合同条款的含义
1.合同指的是一个允诺或一组允诺，如果违反此允诺，则法律给与救济；如果其履行了允诺，则法律以某种方式将其视为一项义务。
2.允诺；允诺人；受允诺人
（1）诺就是以特定方式实施或禁止实施某种行为的意思表示，这种意思表示使受允诺人正当地认为一个允诺已经作出。
（2）作出该意思表示的人是允诺人。
（3）该意思表示所指向的人为受允诺人。
（4）如果该允诺的履行使除受允诺人之外的他人获利，则该人为受益人。
3.协议的定义；交易磋商约定的定义
一个协议就是两个或两个以上的人一致的意思表示。
一个交易磋商约定是为允诺与允诺之间的交换，或为允诺与义务履行的交换，或为义务履行之间的交换而达成的协议。
4.允诺如何作出
一个允诺可以用口头言词或书面文字作出，也可以完全或部分地从行为中推断而得。
5.允诺，协议或合同的条件
（1）允诺或协议的条件就是当事人就特定的事项表示了部分的缔约意图或对缔约的赞同。
（2）合同的条件就是由于当事人就特定事项作出了一个或一系列的允诺，由此引起他们之间部分法律关系的存在，不管当事人是否作出意思表示要建立这些法律关系。
下列类型的合同根据其形式上的特征，在某些方面受不同于一般合同规则的法律规则的调整：
（1）盖印合同
（2）保证书（3）可流通票据和单据（4）信用证
7.可撤消的合同
如果合同的一方或多方当事人有权通过意思表示，或通过订立一个取消撤消权的合同，撤消该合同已经建立的法律关系，则该合同为可撤消的合同。
8.不能强制执行的合同
不可强制执行的合同是指这样一种合同，即违反该合同导致损害赔偿救济和强制履行救济均不可适用，但是却被认为是以其他方式创设了并没有获得认可的履行义务。
第二章合同的订立——当事人及其缔约能力
9.合同当事人
合同必须至少有两个当事人，即允诺人和受允诺人，但是也可以有两个以上更多的当事人。
10.针对同一项履行的多个允诺人和受允诺人
（1）如果一个合同中有多个允诺人，则部分或全部的允诺人可以就同一项履行作出允诺，不管他们是否就个别的义务履行作出允诺。
（2）如果一个合同中不只有一个允诺，则部分或全部的允诺人可以一个单位作出允诺，不管相同或另外的履行义务是否被单独地对一个或一个以上的允诺人允诺。
11.何时允诺人和受允诺人可以同为一人
在由两个或两个以上的人共同代表的一个单位和这些人中的一个或部分多数之间可以缔结合同，这些人可以单独地或者同他人一起行事。
12.缔约能力
（1）没有法律行为能力的缔约人所缔结的合同所产生的义务是可撤消的，该合同对缔约人并没有约束力。
是否享有部分缔约能力以及是否就某一特定交易享有缔约能力取决于该交易的本质或者其他一些情况。
（2）一个自然人如果就某项交易作出同意的意思表示，则该自然人享有完全合法的创设合同义务的缔约能力，除非该自然人是
处于监护之中，或为成年人，或有精神疾病或精神缺陷者，或醉酒者。
13.受监护的人如果一个人由于被判决存在精神疾病或精神缺陷，其财产处于监管之中，则该人没有创设合同义务的行为能力。
14.未成年人
除非法令另有规定，自然人在18岁生日之前只具有创设可撤消合同义务的行为能力。
15.有精神病或精神缺陷的人
（1）在下列情况下，一个存在精神疾病或精神缺陷的人，在从事交易活动时所创设的合同义务是可以撤消的：
他不能以正常方式理解此项交易的性质以及会产生的后果，或者
他不能像正常人那样从事此项交易，并且交易的相对方有合理的理由知道这一事实。
（2）如果合同的缔结是基于公平的条款，并且他方当事人不知道该缔约人患有精神疾病或存在精神缺陷，那么，如果该合同已经被全部
或部分地履行或者情势变更，以至撤消该合同有失公平，则在
（1）小节中所规定的撤消权不再适用。
在这种情况下，法院可以依公平正义之需判决给与当事人救济。
16.醉酒的人
如果缔约他方当事人有合理的理由知道一方当事人由于醉酒存在下列情况，则该当事人在从事交易活动时所创设的合同义务是可以撤消的。
他不能以正常方式理解此项交易的性质以及会产生的后果，或者他不能像正常人那样从事此项交易。
第三章合同的订立——意思表示一致
17.交易磋商的条件
（1）除
（2）小节的规定外，合同的订立要求当事人就允诺与允诺、允诺与义务履行、以及义务履行之间的交换和约因意思表示一致。
（2）合同可以依据适用于正式合同中的特殊规则或依据82-94中的规则订立，不管有没有交易磋商。
主题二意思表示的一般条款
18.意思表示一致
对一个交换作出一致的意思表示要求各方当事人作出允诺或开始或实施一项义务履行。
19.依意思表示实施的行为
（1）意思表示可以完全或部分地通过书面或口头、或其他作为或不作为作出。
（2）一方当事人以行为作出的意思表示是无效的，除非他有意实施这一行为，并且知道或有理由知道他方当事人可以从他的行为中推断出他有此缔约意思。
（3）一方当事人的行为可以作为意思表示，虽然事实上他并没有此缔约意思。
在这种情况下所缔结的合同可以基于欺诈、错误或其他无效的理由被撤消。
20.误解的效力
（1）如果当事人就他们的意思表示赋予了实质上不同的理解，并且有如下情况存在时，则表明他们就磋商的交换没有达成一致：
双方当事人任一方都不知道或没有理由知道对方的意思表示所赋予的含义；或
任一当事方知道或有理由知道对方的意思表示所赋予的含义。
（2）一方当事人可以依据该意思表示所指的含义执行该意思表示，如果
该当事人不知道另一方当事人所指的不同含义，而另一方当事人知道第一方当事人所指的含义。
该当事人没有理由知道另一方当事人所指的不同含义，而另一方当事人有理由知道第一方当事人所指的含义。
21.具有法律拘束力的意图
当事人有关允诺具有法律拘束力的意图无论是真实的还是表面的，对于合同的缔结并不重要，但是如果当事人作出允诺并不影响当事人法律关系的意思表示，则当事人之间的合同并不成立。
22.合意的模式：
要约与承诺
（1）双方当事人就交换达成合意的意思表示通常是由一方当事人提出要约或提议，然后由另一方当事人或另一方多数当事人作出承诺。
（2）即使要约和承诺都无法被识别，并且合同成立的时间也无法确定，双方当事人也可以作出合意的意思表示。
23.作出意思表示应相互参考的必要性
任何当事人作出意思表示都应参考对方的意思表示，这一点对交易磋商很重要。
主题三要约的发出
24.要约的定义
要约就是以交易磋商为目的而为意思表示，使得他人合理地认为该意思表示被邀请并且该交易将要进行。
25.选择权合同
如果一个允诺符合了订立合同的条件，并且限制允诺人撤回要约，则该允诺即构成选择权合同。
26.订约前之商议
如果意思表示所指向的人知道或有理由知道作出意思表示的当事人在作出进一步的意思表示之前并没有意图达成交易，则该以缔结合同为目的的意思表示并不属于要约。
27.在意图制作记录情况下合同的存在双方当事人作出意思表示要采用书面方式缔结合同这一事实，并不影响当事人已经作出的足以导致合同缔结的意思表示的执行；但是这种情况表明这些合意仍然属于订约前之商议。
28.拍卖
（1）在拍卖时，除非有相反的意思表示。
拍卖人向所有连续的出价人发出要约邀请，出价人可以承诺或拒绝；
如果拍卖标的实行无保留低价拍卖，则拍卖人应发出要约，将拍卖标的以任何价格卖给出价最高者，在拍卖人将标的拍卖后，拍卖人
不得撤回其无保留低价之拍卖标的，除非在合理的时间内无人竞买；
不管该拍卖是否是无保留低价之拍卖，竞买人可以在拍卖人宣布成交之前可以撤回竞价，但是竞买人撤回竞价的行为不得使先前的出价生效。
（2）除非有相反的意思表示，在拍卖标的时，竞买人的出价包含了竞买人知道或应该知道的广告、海报或其他出版物所公布的条款，拍卖人在拍卖标的时可以通过公告的方式对这些条款加以修改。
29.
29.要约所指向的对象
（1）要约人的意思表示决定了有权作出承诺的人。
（2）要约可以在一个明确的人或一个或多个明确的、单独或集体行动的群体或团体之中，或者也可以在作出明确允诺或实施明确义务的任何人之中创设一种承诺的权利。
30.承诺的形式
（1）要约人可以要求承诺人通过给出书面的确定性答复、或者作为或不作为某一特定的行为来作出承诺，或者要约人可以授权受约人作出选择性的承诺。
（2）除非语言或情势有相反的表示，要约人可以要求承诺人以任何方式，采用特定情况下合理的媒介作出承诺。
31.提议缔结一个或几个合同的要约
一个要约可以通过一个承诺缔结一个合同，或者也可以通过不时地、连续性的承诺缔结几个合同。
32.允诺或义务履行邀请
在存在怀疑的情况下，要约应被解释为邀请受约人选择或者通过允诺履行要约所要求的义务、或者履行该义务。
33.确定性
（1）虽然意思表示作为一个要约意在使相对方理解，但是该意思表示不能被承诺以形成一个合同，除非合同的条款相当确定。
（2）如果合同就违约和适当救济作出基本的规定，则该合同的条款则是相当确定的。
（3）如果一个被提议交易的一个或多个条款悬而未决、或者是不确定的，则表明作为要约或承诺的意思表示并不意在使相对方理解。
34.条款的选择与确定性；义务履行或信赖的效力
（1）合同当事人在履行义务过程中，虽然可以就合同的条款作出选择，但是合同的条款应是具有相当确定性的。
（2）部分履行的合同具有确定性，并且表明作为交易的可执行合同已经成立。
（3）虽然合同的条款并不确定，但是基于对合同的信赖而实施的行为可以获得适当的合同救济。
主题四受要约人承诺能力的期间
35.受要约人的承诺能力
（1）受要约人有权通过对要约的承诺持续地作出合意的意思表示。
（2）如果受要约人的承诺能力依据36所列方式终止之后，则该受要约人的承诺并不创设一个合同。
36.承诺权利终止的方式
（1）受要约人的承诺能力可以通过下列方式终止
受要约人拒绝要约或提出反要约，或
期间届满，或
要约人撤回要约，或
要约人或受要约人死亡或丧失行为能力。
（2）除此之外，如果受要约人对要约条款未作任何承诺，则该受要约人的承诺能力终止。
37.选择权合同项下承诺能力的终止
虽然有38-49的规定，但是选择权合同项下的承诺能力并不因受要约人拒绝要约或提出反要约、或要约人撤回要约、或要约人的死亡或丧失行为能力而终止，除非解除合同义务的条件已经成就。
38.要约的拒绝
（1）受要约人如果拒绝要约，则其承诺的能力终止，除非要约人有相反的意思表示。
（2）未作出承诺的意思表示也属于对要约的拒绝，除非受要约人表示要作进一步的考虑。
39.反要约
（1）如果受要约人对与原要约相同事项的实质性内容作出了修改，并提出一项新的替代交易回复给要约人，则该项提议为反要约。
（2）受要约人如果提出反要约，则该受要约人的承诺能力终止，除非要约人有相反的意思表示、或反要约代表了受要约人相反的意思表示。
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