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侵权责任

第一章　侵权行为和侵权行为法概述

教学目的和要求：

通过对本章的学习，要求学生掌握侵权行为的内涵及侵权行为一般条款的适用；要求学生理解侵权行为法的涵义、功能、结构等基础知识及其在民法体系中的相对独立地位；使学生理解侵权行为的归责原则，掌握不同的归责原则调整不同的侵权行为类型，适用不同的法律规则；通过学习使学生理解并掌握侵权责任构成要件。

教学重点：

掌握侵权行为的概念和特征；把握侵权行为一般条款；掌握侵权行为法的概念和特征；掌握过错责任原则、过错推定原则、无过错责任原则的内涵、要求和运用；必须掌握侵权责任构成要件；了解侵权责任形态与侵权行为形态的关系。

教学难点：

了解侵权行为的形态；掌握我国侵权行为归责原则体系；确定因果关系的理论；了解抗辩事由的作用；掌握一般抗辩事由和特别抗辩事由。

基本术语：

侵权行为侵权行为法特殊侵权单独侵权共同侵权侵权民事责任归责原则过错原则无过错原则过错推定原则侵权责任构成要件损害事实因果关系主观过错民事责任责任承担方式侵权责任形态直接责任替代责任单方责任双方责任过失相抵公平责任单独责任共同责任连带责任按份责任补充责任抗辩事由诉讼时效

第一节侵权行为概述

一、侵权行为的含义和特征

（一）侵权行为的含义

《民法通则》第106条第二款、第三款，对侵权行为作了一般性规定：

“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。

”“没有过错，但法律规定应当承担民事责任的，应当承担民事责任”。

这是我国立法对侵权行为概念的最权威的规定。

侵权行为，从广义上说是指侵害他人财产或人身权利依法应承担民事责任的违法行为；从狭义上说是指过错地侵害他人财产或人身权利的违法行为。

（二）侵权行为的特征

1.侵权行为是行为人侵害他人合法权益的行为。

首先侵权行为是行为人侵害他人合法权益的行为，是一种受法律谴责的行为；其次，这种侵害行为是对国家关于保护民事主体民事权利的保护性法律规范和禁止侵害民事主体民事权利的禁止性法律规范的破坏；第三，侵权行为侵害了他人的合法权益必须造成了客观损害；第四，侵权行为通常由行为人自己实施，行为人只对自己的行为负责，对行为人之外的他人或者物造成的损害不承担责任。

但是法律另有规定的除外。

如因悬挂物、动物致人损害的，所有人或者占有人不能证明其没有过错或者其他法定免责事由的存在，仍构成侵权行为。

2.侵权行为是一种有过错的行为，只在法律有特别规定的情况下，才不要求侵权行为的构成须具备主观过错的要件。

过错体现了法律对侵权行为的否定性评价和对行为人的谴责和非难。

过错责任原则是侵权行为的一般归责原则。

3.侵权行为是包括作为和不作为两种方式的侵权行为。

侵权行为首先必须是一种客观的行为，而不能是思想活动。

这种客观的行为，既可以是作为的方式，也可以是不作为的方式。

其具体方式的形成根渊，在于法律赋予行为人法定义务的形式。

4.侵权行为是侵害他人物权或者人身权等绝对权的行为。

侵权行为通常由行为人自己实施，行为人只对自己的行为负责，对行为人之外的他人或者物造成的损害不承担责任。

5.侵权行为是应当承担以损害赔偿为主要形式，同时也包括其他形式的民事责任的行为。

二、侵权行为一般条款

所谓一般条款，是指在成文中居于核心地位的，成为一切侵权请求权之基础的法律规范。

侵权行为一般条款的最典型特征，就是对一般侵权行为仅仅作一般规定，不再作具体规定，不规定一般侵权行为的具体表现。

法官就可按照侵权行为一般条款规定的侵权行为的要件，判断具体的造成损害的行为是不是构成侵权行为及其责任，而不要再去找法律对某种一般侵权行为的具体规定了，直接拿一般条款就可以作出判决。

《民法通则》第106条第2款就是侵权行为一般条款。

三、侵权行为的分类

（一）一般的侵权行为和特殊的侵权行为

这是根据侵权行为构成要件、归责原则等综合因素对侵权行为所作的基本分类。

一般侵权行为是指行为人基于过错而造成他人的财产或人身损失，应该适用民法上的一般责任条款并应由行为人自己承担责任的民事违法行为；特殊侵权行为是相对于一般侵权行为而言的，是指不适用民法上的一般责任条款而由法律直规定的，无需具备一般侵权行为的成立要件而必须就他人人身、财产损害负民事责任的民事违法行为，如动物侵权、机动车侵权、环境污染致人损害等侵权行为。

（二）作为的侵权行为和不作为的侵权行为

这是根据侵权行为的形态对侵权行为所作的分类。

作为的侵权行为是指行为人以积极的方式违反了不作为的义务而致他人损害的侵权行为，；不作为的侵权行为是指违反了某种作为的义务，没有实施或没有正确实施该义务所要求的行为而致他人损害，如建筑施工中未安放警示标志，致使他人损害的等等。

（三）单独侵权行为和共同侵权行为

这是根据侵权行为人的人数所进行的分类。

单独侵权行为是指一人独自实施的并由行为人独自承担责任的侵权行为；共同侵权行为是指二人或者二人以上的行为人，基于共同的故意或者过失，侵害他人的合法民事权益，由行为人承担连带责任的侵权行为。

第二节侵权行为的归责原则

一、侵权行为归责原则概述

（一）归责和归责原则的含义

所谓“归责”，即确认和追究侵权行为人的民事责任。

侵权行为法的“归责”，就是指加害人的某种行为被确认为侵权行为并应当由加害人承担相应民事责任的基础（可归责的事由）。

归责原则，是指以何种根据确认和追究侵权行为人的民事责任，它所解决的是侵权的民事责任之基础问题。

侵权行为的归责原则其作用范围只限于侵权行为法，其意义只是解决责任的根据。

但是，侵权行为法作为民法的一个重要组成部分，归责原则必然也必须体现民法的基本原则，尤其是平等、公平、诚实信用以及民事权益受法律保护的原则。

就无过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础是其过错；就无过错责任而言，侵权行为人承担民事责任的基础不是过错而是其他事由。

而侵权行为法中的“归责原则”，则是对于各种具体侵权案件的可归责事由（责任基础）进行的一般性抽象，抽象出同类侵权行为共同的责任基础。

（二）侵权行为归责体系概述

侵权行为的归责原则，这是侵权行为法及其理论的最核心问题。

侵权行为的归责原则，是指在行为人的行为致人损害时，根据何种标准和原则确定行为人的侵权责任。

侵权行为的归责原则是侵权行为法的核心，决定着侵权行为的分类、侵权责任的构成要件、举证责任的负担、免责事由等重要内容。

它既是认定侵权构成，处理侵权纠纷的基本依据，也是指导侵权损害赔偿的准则。

关于侵权责任的归责原则体系问题，在我国民事理论中也是有一个变化过程的，从现有的理论上讲，侵权行为归责原则有五种观点，一是一元论，认为中国侵权行为归责原则就是过错责任原则；二是二元论，认为中国侵权行为归责原则有过错责任原则和无过错责任原则；三是三元论A，认为中国侵权行为归责原则包括过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则；四是三元论B，认为包括过错责任原则、过错推定原则和公平责任原则；五是三元论C，包括过错责任原则、过错推定原则和无过错责任原则。

在侵权行为归责原则方面，以前通说是“三个归责原则四个表现形式”，即过错责任原则、无过错责任原则和公平责任原则。

其中过错责任原则表现为两种方式，一是一般过错原则，二是推定过错原则。

这个主张目前还是通说，而且在全国法院采用这样的主张。

（三）探讨归责原则的意义

1.体现国家对侵权行为的民事立法政策。

国家规定侵权行为的归责原则，表明其对不同种类的侵权行为的对策。

对于普通侵权行为，规定过错责任原则，这体现了侵权行为法的传统规范功能，而对于高度危险作业致人损害、动物致人损害、污染环境致人损害等侵权行为规定无过错责任原则，则体现了现代侵权行为法维护弱者利益，保障社会公平的旨趣。

当然，各国出于自己的考虑，在归责原则的民事立法政策上会有所不同。

2.对司法人员的意义。

司法人员正确地掌握归责原则，有利于从案件一受理开始，便判明原告有无证明被告过错的义务，被告可通过何种方式求得免责、赔偿的范围和最高限额等问题，从而正确地主持诉讼，作出符合法律的判决。

3.对当事人的意义。

当事人明确自己的案件适用何种归责原则，有利于收集有利于自己主张的证据，正确地行使诉讼权利和履行诉讼义务，提出合理的诉讼请求等。

对于无过错责任案件，受害人一方无需收集加害人主观上存在故意或者过失的证据；对于过错责任案件，受害人一方就应当收集此等证据并在诉讼过程中加以举证。

4.理论意义。

由于归责原则所解决的是侵权行为的责任根据、基础或标准，它在侵权行为法中具有统帅其他规范的作用，因此归责原则也就必然具有重要的理论意义。

任何对侵权行为法基本理论的探讨，都不可能回避这一问题。

我国民法学界近１０年来对归责原则所进行的深入研究和争论，正是其理论意义的体现。

5.对于民事立法和侵权案件分类的意义。

确立侵权行为法的归责原则，有利于我们对调整侵权行为的法律进行分类，比如划分为调整过错侵权的侵权行为法规范和调整无过错侵权的侵权行为法规范。

它也有利于对于侵权案件进行科学的分类，如将案件划分为过错侵权案件和无过错侵权案件，不同的案件适用不同的考虑方法和适用不同的法律规范。

二、过错归责原则

（一）过错归责原则之确立与演进

在原始社会，氏族之间处理侵害的基本方法是血族复仇，复仇是基于侵害而产生的被害人及其同氏族其他男性的权利。

如果加害人的氏族不将其自动逐出，就有义务对其防卫和保护，这就是血族连带责任。

但至早期的古日耳曼习惯法，便出现了“代偿损害”。

当损害发生后，加害人的氏族向被害人的氏族交纳一定数量的财物并道歉，以使对方放弃复仇。

在《汉谟拉比法典》中，除了规定同态复仇和赔偿金外，还规定了对加害人的刑罚。

因此，有的学者指出，早期古代法中对侵权责任之规范，是一个由刑罚、同态复仇和损害赔偿有机结合的统一体。

早期罗马法以《十二表法》为代表，仍采用了刑罚、同态复仇及赔偿三种责任形式，但《十二表法》中有几处提及“过失”，表明过失已成为明确的法律用语，成为归责条件，它首先适用于侵犯住所和生命这两种在当时被视为十分严重而又经常出现的侵害。

《阿奎利亚法》（公元前２８７年）对于侵害（私犯）废止了同态复仇和人身处罚，一律采用金钱赔偿，同时在责任要件上提出了“不法”的概念，即非依法律所为的行为，这是过错责任的雏形。

学者将其称为过错责任原则的第一次勃兴。

伴随着中世纪罗马法的复兴，过错责任原则受到普遍的重视。

一些著名法学家对过错责任的精辟论述对后世的大陆法系民法典之编纂以及民法理论产生了重大影响。

《法国民法典》第１３８２条及１３８３条系统、全面地规定了过错责任原则。

在其后的《德国民法典》、《日本民法》、旧中国民法典以及大陆法系所有民法典中，均规定了过错责任原则。

１５至１６世纪，英国法院通过判例确认了过错责任。

至１９世纪，英国已有较成熟的过错责任理论，这一理论在１８４６年的《不幸事故法》及皇家法官异拉斯特的《英国侵权法纲要》中得到体现。

至１９世纪末２０世纪初，作为确认与追究侵权行为人民事责任的根据或标准的过错责任原则取得了统治地位。

但随着工业革命的完成，现代化大规模生产的发展，过错责任原则在一些领域也面临着严峻的挑战。

这些领域包括：

对工厂事故的赔偿；高度危险作业致人损害的赔偿；污染环境致人损害的赔偿；动物致人损害的赔偿；缺陷产品致人损害的赔偿等。

对于这些前所未有的新的问题，最初是试图通过对过错责任原则进行扩张解释和举证责任的倒置——过错推定——来应付，但随后便在过错责任原则之外寻求新的解决途径。

这个新的途径，在大陆法系为无过错责任原则的确立，而在英美法系则为严格责任原则的确立。

这样，现代侵权行为法的归责原则便形成了过错责任与无过错责任的二元构造。

（二）过错归责与过失归责

在有的文献中，使用“过失责任”而不是“过错责任”。

这两个概念尽管在内涵上存在差异，但是在外延上应当是一致的。

出现内涵差异的主要原因在对于国外法律文献的不同翻译。

过失为过错的一种，过错除了过失以外还包括故意。

依据过失责任（和过错责任原则），既然具有过失的心理状态都应承担民事责任（结合其他构成要件），那么具有故意的心理状态（故意是一种比过失更为恶劣的心理状态），承担相应的民事责任（结合其他构成要件）就更不待言。

（三）过错归责原则的含义和要求

过错责任原则的基本含义是：

过错是加害人承担民事责任的基础。

之所以规定由加害人承担相应的民事责任，是因为其主观上具有可以归责的事由（故意或者过失）。

如果加害人在主观上不存在过错，就当然不承担民事责任。

如果加害人在主观上有过错则可能承担民事责任。

根据这一含义，归责原则就要求：

１.过错归责原则是一种主观归责原则。

它以行为人的主观心理状态作为确定和追究责任的依据，即“有过错方有责任”，“无过错即无责任”。

而过错总是表现为行为人主观上的故意或过失两种情形；

２.过错归责原则表明行为人的过错为侵权责任的构成要件。

因此，证明行为人的过错之有无便成为确定与追究侵权责任的一个中心环节；

３.过错归责原则表明行为人过错之大小对责任范围具有决定性的作用。

因此，证明行为人过错的轻重程度、证明行为人与第三人的共同过错或证明受害人的过错或受害人与行为人的混合过错，对于责任范围之确定，均有十分重要的意义。

４.法律确立过错归责原则有四个方面的理论依据：

法律调整应尊重行为的相对自由；法律制裁应起到教育和预防作用；法律规范应当成为昭示道德观念的手段；法律制度应当保持适当的弹性。

在多数情况下，有过错方承担民事责任，过错大小决定责任之轻重，这体现了法律中包含的公平正义观念。

而且，过错责任原则还有为人们确定行为规范标准起到了积极作用。

（四）过错责任原则的适用

过错责任原则的适用包括三个方面的内容，一是适用范围，二是适用方法，三是有关受害人和第三人的过错问题。

1.适用范围。

根据民法通则第１０６条的规定，过错责任原则适用于一般的侵权行为。

具体来讲，适用过错责任原则的侵权行为包括9种：

（1）故意或者过失侵害人身；

（2）故意或者过失侵害人格（精神性人格权）；（3）妨害家庭关系；（4）侵害物权；（5）侵害债权；（6）侵害知识产权；（7）商业侵权；（8）媒体侵权；（9）恶意诉讼。

在过错归责原则下，受害人有义务举出相应证据表明加害人主观上有过错，以保障其主张得到支持，加害人过错的程度在一定程度上也会对其赔偿责任的范围产生影响；只有在法律特别规定适用无过错责任原则的情形，才不适用过错责任原则。

2.适用方法。

适用方法是指对过错的举证和证明。

过错责任原则有两种适用方法，一是一般适用方法，即谁主张谁举证，通常是由受害人对加害人的过错进行举证和证明，而加害人无须证明自己没有过错。

二是特殊适用方法，即过错推定中举证责任的倒置，推定加害人有过错，而由加害人承担证明自己没有过错的责任（如民法通则第１２６条的规定）。

3.关于受害人和第三人的过错。

适用过错责任原则，第三人的过错和受害人的过错对于责任的承担有重大影响。

如果第三人有过错，应由第三人与加害人共同承担责任，构成共同侵权的，应当承担连带责任（民法通则第１３１条）。

第三人的过错通常由受害人证明，但依法官裁定或为了加害人之利益，加害人亦得证明第三人之过错；受害人对于损害的发生有过错的，可以减轻侵害人的民事责任。

过错责任的核心是加害人的过错而不是受害人或者第三人的过错。

应当指出的是，在适用过错责任原则时，受害人除应证明加害人的过错外，还应证明加害人实施了侵权行为、造成了客观损害以及侵权与损害二者之间的因果关系。

加害人除了可以以第三人过错、受害人过错作为抗辩事由外，还可以以不可抗力、正当防卫、紧急避险等作为抗辩事由。

（五）过错推定归责原则

1.过错推定的含义和意义

过错推定始见于法国１７世纪法学家让·多马的过错理论，其后为《法国民法典》和《德国民法典》所采纳。

过错推定理论和立法的出现，是对当时工业事故等侵权受害人扩大法律救济的一种法律措施。

其基本方法是法律推定加害人有过错，从而实现举证责任的倒置——由加害人证明自己没有过错。

如果加害人不证明或者不能证明自己不存在过错，则认定其有过错并结合其他构成要件而承担相应的民事责任；如果加害人能够证明自己没有过错则不宜承担民事责任。

过错推定的出现，对于受害人的保护向前迈进了一步，因为它比由受害人证明加害人的过错显然有利于受害人一方。

但是，它毕竟不如无过错责任那么简捷明了：

根本不考虑加害人的过错。

因此，过错推定无论是作为一种民法理论还是作为一个侵权法制度，它都属于过渡性的，具有自身不可克服的局限性。

2.过错推定与归责原则

过错推定仍然属于过错归责原则的一部分，是过错责任原则适用中的一种特殊情形，它仍然以加害人的过错为责任的根据或标准，因此不可将其与过错责任相提并论。

从我国民事立法的现状来看，过错推定仅在特殊侵权案件中适用，而不是广泛地普遍地适用。

对于该项归责原则的运用需注意的是：

（1）过错推定责任仍以过错作为承担责任的基础，因而它不是一项独立的归责原则，只是过错责任原则的一种特殊形式。

（2）在过错推定责任的情况下，对过错问题的认定则实行举证责任倒置原则。

受害人只需证明加害人实施了加害行为，造成了损害后果，加害行为与损害后果间存在因果关系，无需对加害人的主观过错情况进行证明，就可推定加害人主观上有过错，应承担相应的责任。

加害人为了免除其责任，应由其自己证明主观上无过错。

（3）过错推定责任不能任意运用，只有在法律有明确规定的情况下才可适用。

三、无过错责任原则

（一）无过错责任原则概述

1.无过错责任原则的产生和发展。

无过错责任起源于19世纪，19世纪中后期得以确立，除了当时社会经济基础之外，还有深刻的理论渊源。

如果说过错责任原则充分反映了古典自由主义的哲学思想，是自然法学派理论在侵权行为法中的体现的话，那么，无过错责任原则则体现了社会连带法学派的法哲学思想。

2.无过错责任原则的含义

从字面上理解民法通则第１０６条第３款中的“没有过错”，而认为无过错责任原则是指“加害人即使没有过错，也应依法律规定承担民事责任”，这是错误的，不符合无过错责任原则的本意。

对无过错责任的正确表述应当是：

无论行为人有无过错，法律规定应当承担民事责任的，行为人应当对其行为所造成的损害承担民事责任。

这一表述不仅解决了对“无过错”的理解问题，也解决了适用无过错责任原则的侵权案件构成要件问题，即侵害行为、损害后果以及二者之间的因果关系。

3.无过错责任原则的“可归责事由”

如前所述，归责原则所解决的是侵权行为的行为人承担民事责任的基础（可归责事由）的一般性问题。

就过错责任而言，其一般的可归责事由是加害人的过错。

那么，无过错责任原则所抽象出来的一般的可归责事由是什么呢？

我国民法通则规定无过错责任的侵权行为有国家赔偿责任、产品责任、高度危险作业致人损害、污染环境致人损害、地面施工致人损害和饲养动物致人损害等六种。

对于这些使用无过错责任原则的特别侵权行为加以抽象，我们将会发现：

（1）这些行为即使尚未发生对于他人合法民事权益的损害，也包含着产生损害的极大可能性；

（2）就加害人与受害人的经济地位等相比较，加害人总是处于优势地位。

我们认为行为的潜在的对他人产生侵害的危险性以及加害人的优势地位就是无过错责任原则的责任基础（加害人的可归责事由）。

4.无过错责任原则的特征。

适用无过错责任，受害人不需证明加害人的过错，加害人亦不能通过证明自己无过错而免责，无过错责任原则的特征有四个：

其一，法律对其适用对象予以特别规定以与过错责任原则的适用范围区别开来；其二，在构成要件方面，适用无过错责任原则，不考虑加害人的过错；其三，适用无过错责任原则的案件，侵权行为由侵害行为、损害及二者之间的因果关系三项要件构成；其四，无过错责任原则的适用必须有法律的明确规定，不能随意扩大适用。

5.无过错责任原则的意义。

现代无过错责任原则从其产生起就带有鲜明的时代使命感，它是随着工业革命的完成而应运而生的，它的重要使命总在于处理现代社会化大生产中的诸如高度危险作业、污染环境等致人损害的赔偿责任问题。

无过错责任原则作为一种独立的归责原则在侵权行为法中得到运用，是为了实现社会公平和正义，以便更有效地保护受害人的利益。

无过错责任原则在具体适用中还有两个程序法上的意义：

一是减轻原告方的负担，受害人无需对加害人的过错进行举证和证明；二是简化诉讼程序，法庭不必对有关加害人的过错进行听证审理。

（二）无过错责任原则的适用

1.适用范围。

无过错责任原则的适用范围，是指该原则适用于哪些种类的侵权行为。

根据我国民法通则第１０６条第３款的规定，无过错责任原则的适用范围由法律专门规定。

应当指出的是，以法律特别规定来确定无过错责任原则的适用范围，只是为了将其与过错责任原则的适用范围区别开来，并不能因此而得出无过错责任为个别或例外的结论。

2.适用方法。

无过错责任原则的适用方法主要是基于“不考虑加害人有无过错”，而免除原告对加害人过错的举证和证明责任。

加害人也不得以证明自己没有过错的方式主张免责抗辩。

但是，原告仍需证明侵权行为、损害后果以及二者之间的因果关系。

3.责任限制。

在适用无过错责任原则时，大多由法律规定对责任加以限制。

在美国侵权行为法中，原告依严格责任提起诉讼，原则上不得主张惩罚性赔偿。

更多的限制方法是规定最高赔偿限额。

这种责任限制的方法在国内、国外和国际民事法律中得到广泛使用。

4.免责条件

在适用无过错责任原则时，一般由法律设定若干免责条件。

我国法律规定了对某些特殊侵权行为的特别免责条件，如我国产品质量法第29条规定的“未将产品投入流通的”和“产品投入流通时，引起损害的缺陷尚不存在的”以及“将产品投入流通时的科学技术水平尚不能发现缺陷存在的”等免责条件。

应当指出的是，并非上述一般免责条件一概适用于一切无过错责任案件，具体案件应按法律的明确规定办理。

第三节一般侵权行为的责任构成要件

一、一般侵权行为责任构成要件的概念和意义

（一）一般侵权行为责任构成的概念

一般侵权行为的责任构成要件，是指承担一般侵权行为责任的各种作为必要条件的因素。

行为人的某一种行为只有具备了法律规定的相关要件，才可能承担相应的民事责任。

反之，缺乏任何一个构成要件，则不承担任何民事责任，这在民法理论上被称之为“侵权行为构成要件”。

这里的一般侵权行为责任是指：

（1）自己加害行为（狭义侵权行为）造成损失的责任；

（2）自己加害行为适用过错责任原则情况下的责任。

（二）一般侵权行为责任构成理论的意义

一般侵权责任构成要件的理论，具有一般性和普遍性，因此分析具体的侵权行为还需要把握法律的特别规定和案件的特殊情况。

二、侵权行为责任构成的要件

（一）行为违法

1．违法的判断。

对行为违法的判断是指行为人的行为侵害了他人合法的民事权益，又无阻却违法的事由。

行为人实施了违法行为是其承担侵权责任的前提要件。

行为的违法性，违反的是权利不得非法侵犯的一般义务。

根据违法行为的表现形式，又可以分为作为的违法行为与不作为的违法行为。

作为的违法行为，是指法律禁止实施某种作为，行为人违反规定实施了该行为。

不作为的违法行为，是指法律要求人们在某种情况下应实施某种作为，而负有此种义务的人却未实施。

违反社会公共利益、社会公德，侵害他人隐私或者其他人格利益等，受害人可以请求精神损害赔偿，以侮辱、诽谤、丑化等违反善良风俗的方式侵害死者的人格利益等，近亲属可以请求精神损害赔偿。

不作为成立侵权需要具备的条件：

一是须有作为义务的存在为前提；二是须有违反义务而不作为的事实。

2．阻却违法的事由。

根据现有的民事理论与法律规定，以下几种情况属于阻却侵权行为违法的事由：

依法执行职务；不可抗力；正当防卫；紧急避险；受害人同意；受害人过错；第三人过错等。

（二）有损害事实（因权利被侵害而产生的财产利益和人身利益的损害）

损害事实，是指他人财产或人身遭受的不利影响，包括财产损害、非财产损害，非财产损害又包括人身损害和精神损害。

无论损害后果能否以货币加以衡量，只要对他人人身或财产利益造成了受损的事实，均构成损害事实。

作为侵权