国际公法 第一部分 国际法的基本理论教材.docx
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国际公法第一部分国际法的基本理论教材
国际公法第一部分国际法的基本理论
第一部分 国际法的基本理论
一、国际法的概念、编纂、渊源、国际法与国内法的关系
【考点例题】
下列各种关于国际法渊源的判断哪些是错误的？
（ ）
A．国内法是国际法的重要渊源
B．国内判例是国际法的渊源之一
C．国际组织的决议已经成为国际法最主要的渊源
D．国际法院的判例是当代国际法的主要渊源
二、国际法的主要基本原则
三、国际法的主体
1、国际法主体的范围
2、★国家的四种管辖权（属地、属人、保护、普遍性管辖权：
冲突时属地管辖权优先）
3、国家主权豁免与放弃问题
4、★★★联合国大会及安理会的表决制度
5. 国际法上的承认
6. 国际法上的继承
（1）条约的继承
继承：
与领土有关的“非人身性条约”，领土边界、河流交通、水利灌溉等
不继承：
与国际法主体人格有关的人身性、政治性
（2）债务的继承
继承：
国债、地方化债务
不继承：
地方债务、恶债、涉及私人之债、殖民地独立
四：
★国际法律责任
国际公法第二部分国际法上的空间制度第二部分 国际法上的空间制度
一、领土
1. 领土的范围——领陆、领水、领空及其底土；
2．领土主权——领土所有权和领土管辖权
3．领土主权的限制：
一般限制（无害通过、外交及领事特权与豁免、使用领土顾及邻国的正当利益等）及特殊限制（租借等）
二、领土取得的规则——先占、添附等
【考点例题】以下关于国际法上领土或领土主权的表述中不正确的是（ ）
A.领土主权及于领土的全部范围，在领陆、领水、领空以及领陆、领水下的底土均能行使
B.派遣国对于本国驻他国大使馆享有领土主权
C.时效、添附、割让均为现代国际法上合法的领土取得方式
D.多国河流对世界上所有国家的商船都开放
三、南极地区法律地位
冻结领土、和平利用、科考自由及合作、公海制度、保护资源和环境、建立南极协商会议
四、海洋法
重点掌握：
沿海国在各海域的权利和义务
（1）内海（内陆海、内海峡、内海湾、历史性海湾、港口）
港口的性质——沿海国之领土；港口国对港口内外国船舶的管辖权——民事、刑事
（2）领海（属于领土，但受“无害通过制”的限制）
沿海国对外国船舶的管辖权——民事、刑事
沿海国对对外国船舶行使刑事管辖权的依据：
贩运毒品、后果及于沿海国、船长或船旗国外交领事代表请求、扰乱沿海国安宁
（3）毗连区：
依附性（其他性质：
专属经济区或公海）
沿海国在毗连区中有四项管制权：
海关、财政、移民、卫生
（4）专属经济区：
沿海国的主权权利、沿海国权利的三个限制（非沿海国的三项自由）；
★★★★（5）大陆架
★★★★（6）公海
（7）国际海底区域：
范围（ 国家管辖以外的海床洋底）、性质（全人类的共同继承财产）、管理机构（国际海底管理局）、开发制度（ ）
五、空间法和环境法
1.国际民用航空的基本制度——《国际民用航空公约》的主要制度
领空主权（完全排他）、定期（需要批准）和不定期航班飞行（无需事先批准）
2、★★★国际民航安全制度
3、外空法规则——外空活动的三大制度
4、环境保护
国际公法第三部分国际法涉及个人的制度第三部分 国际法涉及个人的制度
一、出入境管理规则
1．《中华人民共和国外国人入境出境管理法》
入境：
第三条 外国人/交通工具 入境、出境、过境必须从对外国人开放的或者指定的口岸通行，接受边防检查机关的检查。
第六条 外国人入境，应当向中国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关申请办理签证。
在特定情况下，依照国务院规定，外国人也可以向中国政府主管机关指定口岸的签证机关申请办理签证。
……
持联程客票搭乘国际航班直接过境，在中国停留不超过二十四小时不出机场的外国人免办签证。
要求临时离开机场，需经边防检查机关批准。
第七条 外国人申请各项签证，应当提供有效护照，必要时提供有关证明。
第八条 应聘或者受雇来中国工作的外国人，申请签证时，应当持有应聘或者受雇证明。
第十二条 被认为入境后可能危害中国的国家安全、社会秩序的外国人，不准入境。
居留：
第十三条 外国人在中国居留，必须持有中国政府主管机关签发的身份证件或者居留证件。
第十七条 外国人在中国境内临时住宿，应当依照规定，办理住宿登记。
第十八条 持居留证件的外国人和来中国留学的外国人，未经中国政府主管机关允许，不得在中国就业。
受理：
第二十五条 国政府在国外受理外国人入境、过境申请的机关，是中国的外交代表机关、领事机关和外交部授权的其他驻外机关。
中国政府在国内受理外国人入境、过境、居留、旅行申请的机关，是公安部、公安部授权的地方公安机关和外交部、外交部授权的地方外事部门。
2.《中华人民共和国公民出境入境管理法》
总则：
第二条 中国公民凭国务院主管机关及其授权的机关签发的有效护照或者其他有效证件出境、入境，无需办理签证。
第三条 中国公民出境、入境，从对外开放的或者指定的口岸通行，接受边防检查机关的检查。
出境：
第五条 中国公民因私事出境，向户口所在地的市、县公安机关提出申请，除本法第八条规定的情形外，都可以得到批准。
公安机关对中国公民因私事出境的申请，应当在规定的时间内作出批准或者不批准的决定，通知申请人。
第六条 中国公民因公务出境，由派遣部门向外交部或者外交部授权的地方外事部门申请办理出境证件。
入境：
第十条 定居国外的中国公民要求回国定居的，应当向中国驻外国的外交代表机关、领事机关或者外交部授权的其他驻外机关办理手续，也可以向有关省、自治区、直辖市的公安机关办理手续。
第十一条 入境定居或者工作的中国公民，入境后应当按照户口管理规定，办理常住户口登记。
入境暂住的，应当按照户口管理规定办理暂住登记。
★★★★★二、国籍
1、国籍取得和丧失的方法或原因：
单系/双系血统主义 出生地主义 混合主义
2、中国国籍法
★★★★★三、国家对特定个人管辖权的冲突及其协调制度
【考点例题1】下列有关引渡和庇护的说法中，不正确的是？
（ ）
A．对被追诉的犯有国际罪行的人予以引渡是国家的义务
B．庇护的前提条件是用尽当地救济
C．域外庇护是中国认可的做法
D．对于从事海盗、劫持航空器、抢劫和窃取国家机密等严重行为的人，任何国家不得对其进行庇护
《中华人民共和国引渡法》主要规定：
国际公法第四部分国际交往法——外交及领事特权与豁免、条约法第四部分 国际交往法——外交及领事特权与豁免、条约法
一、★★★外交及领事特权与豁免
【考点例题】2003年，甲国驻乙国参赞醉酒驾车，撞死一名16岁少女，但他凭借外交豁免权免于逮捕，乙国要求甲国放弃外交豁免权，否则将取消承诺过的援助资金。
甲国为避免事态恶化影响两国关系，宣布放弃豁免权。
根据《维也纳外交公约》下列说法正确的是：
A．外交人员享有完全的对接受刑事管辖的豁免，没有例外
B．外交人员的特权和管辖豁免可以由外交人员或其派遣国放弃
C．外交人员特权和管辖豁免的放弃可以明示或默示作出
D．如果甲国放弃管辖豁免，则乙国可以对该肇事参赞判决并执行
3、哪些人的派遣须经接受国同意
馆长、武官、派遣非派遣国国籍者担任外交官
4、使馆与领事馆的特权与豁免
5、外交官员与领事官员的管辖豁免及放弃之比较
6、外交官员与领事官员的民事和行政管辖豁免之例外
二、条约法规则
2、条约缔结程序和方式:
（1）约文的议定（全权证书）；
（2）认证（草签、暂签、正式签署、通过——多边公约的认证）；（3）一国表示同意受条约拘束的方式（签署、批准、加入、接受和赞同）
3、条约的保留★★
4、条约对第三国的效力
6. 条约终止和停止实施
重大违约：
双边条约当事方之一重大违约时，它方有权终止该约，或全部或部分停止其施行；多边条约当事国一方有重大违约时，其他当事方有权以一致同意，在这些当事方与违约方的关系上，或在全体条约当事方之间，全部或部分停止施行或终止该约
国际公法第五部分争端解决——国际争端的和平解决与战争第五部分 争端解决——国际争端的和平解决与战争
一、国际争端解决概述
【考点例题1】以下关于国际法院的诉讼当事人及管辖权的说法，正确的有（ ）
A.当事国限于国家和政府间国际组织
B. 当一个案件被提交到法院时，具有当事国国籍的法官必须回避
C.联合国会员国可以请求国际法院发表咨询意见
D.法院发表的咨询意见原则上不具有法律拘束力
二、国际争端解决的政治方法
1、斡旋与调停的区别；2、反报与报复的区别；3、调查与和解的区别；4、联合国及区域国际组织在和平解决国际争端方面的作用
三、★★★国际争端解决的法律解决方法——国际法院
四、战争与武装冲突规则、国际刑事法院
（一）战争与武装冲突
战争是国家之间的武装冲突所造成的法律状态。
“交战意思”为确定战争状态的判断标准。
战争的特点：
国家之间的行为和状态、法律状态、通常以武装冲突的事实为表现方式。
（二）战争开始的法律后果
1．交战国的外交和领事关系立即断绝
5.对敌国公民的影响——敌国公民带有敌性，可允许离境或限制一定的人身或财产自由
三、被限制或禁止的作战手段和方法
（1）过分滥杀滥伤作用的武器（极度残酷的武器、有毒或生化武器、核武器）；
（2）改变环境的作战手段和方法；
（3）禁止不分皂白（主要违反区分对象原则）的作战手段和作战方法；
（4）背信弃义的作战手段和方法
四、《日内瓦公约》
1、《日内瓦公约》的适用特点：
（1）适用于战争和武装冲突；
（2）不论交战地点和作战性质；（3）在交战国中有非缔约国的情况下，公约对缔约国仍有拘束力；（4）在战时允许非缔约国接受并援用公约规定，而不以加入为前提
2、对平民的保护、伤病员的待遇、战俘的待遇——人道主义原则
五、国际刑事法庭、国际刑事法院管辖罪名及行使管辖权的条件
（一）纽伦堡审判确立的有关原则及战争罪名
纽伦堡审判追究的战争犯罪：
危害和平罪、战争罪、违反人道罪
（二）联合国前南刑事法庭，安理会一个具有司法性质的附属机关；临时性
（三）联合国卢旺达国际法庭，设立于1994年11月，其性质与前南刑事法庭相同。
（四）国际刑事法院
国际私法第一部分国际私法的基本概念和制度第一部分 国际私法的基本概念和制度
一、国际私法的概念、渊源、规范及准据法
1.国际私法的核心问题：
国际民商事法律冲突及其解决
2.调整对象——平等主体之间的国际民商事法律关系（主体、客体、内容）
《民通意见》１７８．凡民事关系的一方或者双方当事人是外国人、无国籍人、外国法人的；民事关系的标的物在外国领域内的；产生、变更或者消灭民事权利义务关系的法律事实发生在外国的，均为涉外民事关系。
3.国际私法的核心任务：
国际民商事法律冲突的解决
4. 国际私法规范的范围
外国人的民商事法律地位规范、冲突规范、国际统一实体私法规范、国际民商事争议解决规范（包括国际民事诉讼程序规范和国际商事仲裁规范）。
二、冲突规范与准据法
（一）冲突规范的特征及结构、类型
（二）准据法
（1）准据法的特点：
①经冲突规范指定；②是实体法；③结合案件具体情况确定
（2）存在区际冲突时准据法的确定
《涉外民事关系法律适用法》第六条：
涉外民事关系适用外国法律，该国不同区域实施不同法律的，适用与该涉外民事关系有最密切联系区域的法律。
三、适用冲突规范的基本制度
【考点例题1】一位住所在甲国的乙国公民，在丙国去世并在丙国留有遗产。
根据法院地丙国的国际私法的规定，继承适用被继承人死亡时的属人法，即乙国法；而乙国国际私法规定，继承应由被继承人死亡时的住所地法支配，即甲国法，最后丙国法院适用了甲国法来处理了该案。
根据国际私法的理论，丙国法院的做法属于（ ）
A．直接反致 B.间接反致 C. 转致 D.包含了直接反致的转致
【考点例题2】我国《涉外民事关系法律适用法》第5条规定了法律适用上的公共秩序保留制度，关于该条款的适用，下列哪些说法是正确的？
A．根据该条款，适用港、澳、台等地区的法律时不考虑公共秩序保留
B．该条款既禁止违反我国的社会公共利益，也禁止违反外国的社会公共利益
C．如果该外国法的内容与中国的强制性规则不同，则可以违背中国的社会公共利益为理由而排除其适用
D．该条的含义是外国法适用的结果不得违背中国的社会公共利益
1．定性——识别
考法1：
识别的依据；考法2：
识别的判断
2．反致
3．外国法的查明
无法查明外国法时的一般解决办法
【考点例题】 当冲突规范所援引的外国法的内容依照法律规定的方法仍不能查明时，，一般的解决办法有哪些？
（ ）
A．驳回起诉 B．适用法院地法律
C．适用同本应适用的外国法相近似或类似的其他国家的法律 D．适用一般法理
相关法条：
《涉外民事关系法律适用法》第10条规定：
“涉外民事关系适用的外国法律，由人民法院、仲裁机构或者行政机关查明。
当事人选择适用外国法律的，应当提供该国法律。
不能查明外国法律或者该国法律没有规定的，适用中华人民共和国法律。
”
《民通意见》第193条 对于应当适用的外国法律，可通过下列途径查明：
（1） 由当事人提供；
（2）由与我国订立司法协助协定的缔约对方的中央机关提供；（3）由我国驻该国使领馆提供；（4）由该国驻我国使馆提供；（5）由中外法律专家提供。
通过以上途径仍不能查明的，适用中华人民共和国法律。
此外，我国在实践中主张，对我国法院在审理国际民商事案件时发生的适用外国法的错误，无论是适用内国冲突规范的错误，还是适用外国法本身的错误，当事人均可对之提起上诉。
4：
公共秩序保留（安全阀、外国法和国际惯例）
相关法条：
①《民法通则》第150条 依照本章规定适用外国法律或者国际惯例的，不得违背中华人民共和国的社会公共利益。
②人民法院对申请或者请求承认和执行的外国法院作出的发生法律效力的判决、裁定，或仲裁裁决，认为违反中华人民共和国法律的基本原则或者国家主权、安全、社会公共利益的，不予承认和执行。
③公共秩序保留与“直接适用的法”
我国《涉外民事关系法律适用法》第4条规定：
“中华人民共和国法律对涉外民事关系有强制性规定的，直接适用该强制性规定。
”
5：
法律规避
相关法条：
《民通意见》第194条 当事人规避我国强制性或者禁止性法律规范的行为，不发生适用外国法律的效力
国际私法第二部分国际民商事法律适用
第二部分 国际民商事法律适用
一、法律适用的一般原则
1、法定为主、最密切联系为辅
《涉外民事关系法律适用法》第2条：
涉外民事关系适用的法律，依照本法确定。
其他法律对涉外民事关系法律适用另有特别规定的，依照其规定。
本法和其他法律对涉外民事关系法律适用没有规定的，适用与该涉外民事关系有最密切联系的法律。
2、意思自治原则
《涉外民事关系法律适用法》第3条：
当事人依照法律规定可以明示选择涉外民事关系适用的法律。
3、涉台法律适用——《最高人民法院关于审理涉台民商事案件法律适用问题的规定》（2010年4月26日最高人民法院审判委员会第1486次会议通过）
（1）人民法院审理涉台民商事案件，应当适用法律和司法解释的有关规定。
根据法律和司法解释中选择适用法律的规则，确定适用台湾地区民事法律的，人民法院予以适用。
（2）台湾地区当事人在人民法院参与民事诉讼，与大陆当事人有同等的诉讼权利和义务，其合法权益受法律平等保护。
（3）根据本规定确定适用有关法律违反国家法律的基本原则或者社会公共利益的，不予适用。
二、国际私法的主体及法律适用
1、自然人的国籍、住所、经常居所地之确定
（1）自然人国籍的积极和消极冲突及其解决
大陆法系：
通常以国籍为属人法的连接点；英美法：
通常以住所为属人法的连接点
《涉外民事关系法律适用法》第19条：
依照本法适用国籍国法律，自然人具有两个以上国籍的，适用有经常居所的国籍国法律；在所有国籍国均无经常居所的，适用与其有最密切联系的国籍国法律。
自然人无国籍或者国籍不明的，适用其经常居所地法律。
《涉外民事关系法律适用法》第20条：
依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
（2）自然人住所的的积极和消极冲突及其解决
我国规定：
住所的积极冲突；住所的消极冲突
《中华人民共和国民法通则》第十五条规定：
“公民以他的户籍所在地的居住地为住所。
经常居住地与住所不一致的，经常居住地视为住所。
”
《民通意见》第九条规定：
“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。
但住医院治疗的除外。
”
（3）自然人经常居所地的确定
《民通意见》第九条规定：
“公民离开住所地最后连续居住一年以上的地方，为经常居住地。
但住医院治疗的除外。
”
《涉外民事关系法律适用法》第二十条：
依照本法适用经常居所地法律，自然人经常居所地不明的，适用其现在居所地法律。
2：
法人的国籍、主营业地、登记地、住所、营业所
（1）法人国籍的确定
（a）法人成员国籍主义或称资本控制主义；（b）设立地主义，或称成立地主义或登记地主义；（c）住所地主义；（d）准据法主义；（e）法人设立地和法人住所地并用主义。
相关法条：
《民通意见》184．外国法人以其注册登记地国家的法律为其本国法，法人的民事行为能力依其本国法确定。
外国法人在我国领域内进行的民事活动，必须符合我国法律。
《涉外民事关系法律适用法》第14条规定，法人及其分支机构的民事权利能力、民事行为能力、组织机构、股东权利义务等事项，适用登记地法律。
法人的主营业地与登记地不一致的，可以适用主营业地法律。
法人的经常居所地，为其主营业地。
（2）法人住所的确定
（a）主事务所所在地说，或称管理中心所在地说；（b）营业中心所在地说；（c）章程指定住所说；（d）主要办事机构所在地说。
相关法条：
《民法通则》第39条 法人以它的主要办事机构所在地为住所
（3）法人的营业所
《民通意见》１８５．当事人有二个以上营业所的，应以与产生纠纷的民事关系有最密切联系的营业所为准；当事人没有营业所的，以其住所或者经常居住地为准。
相关法条：
外国公司在中国境内设立分支机构
《公司法》第200条 外国公司在中国境内设立分支机构，必须向中国主管机关提出申请，并提交其公司章程、所属国的公司登记证书等有关文件，经批准后，向公司登记机关依法办理登记，领取营业执照。
二、权利能力和行为能力的法律适用
【考点例题1】日本女子美惠子与美籍华人费德勒于2001年在美国结婚，2003年9月后开始在中国上海定居，美惠子2003年10月申请放弃日本国籍，于2004年8月22日获得批准。
2004年9月3日，美惠子向中国有关部门申请加入中国国籍，至今未获得批准。
依据我国有关法律规定，自2004年8月22日以后，美惠子的民事行为能力问题原则上应当适用下列哪国法律确定？
（ ）
A、日本法律 B、中国法律 C、美国法律 D、民事行为发生地国法律
四、涉外物权的法律适用
五、涉外债权的法律适用
1、合同之债
【考点例题】根据《最高人民法院关于审理涉外民事或商事合同纠纷案件法律适用若干问题的规定》，如果当事人未约定涉外合同的准据法，下列何种表述是正确的？
A．买卖合同，一般适用卖方的经常居所地法B．保险合同，一般适用保险人经常居所地法
C．委托合同，一般适用委托人经常居所地法D．工程承包合同，一般适用工程所在地法
2、侵权行为之债
3、涉外不当得利和无因管理之债的法律适用
《涉外民事关系法律适用法》第47条：
不当得利、无因管理，适用当事人协议选择适用的法律。
当事人没有选择的，适用当事人共同经常居所地法律；没有共同经常居所地的，适用不当得利、无因管理发生地法律。
六、涉外知识产权的法律适用
七、涉外商事关系的法律适用
1、涉外票据关系的法律适用
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