保险代位求偿权规范价值适用范围与效力研究二.docx
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保险代位求偿权规范价值适用范围与效力研究二
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保险代位求偿权规范价值、适用范围与效力研究
（二）
刘凯湘汪华亮
内容提要:
保险代位求偿权具有避免被保险人获得双重赔偿、防止加害第三人脱免责任、促使社会大众小心预防意外发生、增加保险人责任财产、降低社会大众之保险费负荷等五项规范价值，我国保险法应当坚持这一制度。
保险代位求偿权的性质属于债权，来源于法定债权移转。
保险代位求偿权适用范围的判断标准应当是保险目的而非保险标的，故人身保险亦有保险代位求偿权之适用情形。
保险代位求偿权一经成立，即对保险人、第三人和被保险人发生效力。
保险代位求偿权的行使应当受到一定的限制;一是相对人的限制，二是受偿顺序的限制，三是诉讼时效的限制。
二、保险代位求偿权的适用范围
除少数学者完全否定保险代位求偿权的价值、主张废除保险代位求偿权制度以外，学说上关于财产保险适用保险代位求偿权没有分歧，所争议者在于保险代位求偿权是否适于人身保险。
我国多数学者认为，保险代位求偿权仅适用于财产保险而不适用于人身保险。
[33]归纳起来，其理由大致如下：
[34]第一，人身保险，
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以人的生命、身体为保险标的。
但人的生命、身体，不可以金钱估计。
用金钱评价人的生命、身体，会引起道德和伦理上的反感。
第二，人身保险于保险事故发生时，被保险人或受益人之赔偿请求权，在性质上与被侵害之权利类似，乃为原权利之变形，具有身份上的专属性，不得任意移转，客观上亦不能由保险人代位行使。
第三，人身保险寓有储蓄与投资之性质，并非以损害填补为目的，被保险人的死亡，不具有财产损失，故无补偿之代替性可言。
第四，人类的本能对诈取保险金的行为具有抑制作用，即使允许被保险人获得双重支付，也不必担心在人身保险方面的道德危险。
也有部分学者持不同意见，认为保险代位求偿权不仅适用于财产保险，也适用于部分人身保险。
但是此类人身保险应当具有损害填补性质，例如，健康保险以及意外伤害保险中的医疗、分娩及住院等费用给付。
[35]
本文作者认为，上述多数学者的观点值得商榷，所列举的理由也不能成立，下面逐一分析。
第一，就价值观念而言，人的生命、身体确实不可以金钱衡量，但这并不意味着不能用金钱对生命、身体遭受损害的受害人及相关人员进行补偿，也不意味着用金钱对生命、身体遭受损害的受害人及相关人员进行补偿就是不道德的，否则，民法中的精神损害赔偿制度就没有存在的依据，而人身保险制度就更无从产生。
第二，身份权、人格权本身虽不得让与，但因其侵害所生之损害
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赔偿请求权，原则上得为让与。
[36]因此，法律规定将此种损害赔偿请求权移转给保险人并无不可。
第三，人身保险确实具有储蓄与投资性质，但部分人身保险具有明显的损失补偿性质，对于后者，可以适用保险代位求偿权（下文将详细分析这一问题）。
第四，对于道德危险的担心实际上源于对保险代位求偿权规范价值的误解。
禁止被保险人获得双重赔偿是因为双重赔偿不具有正当性，而不是因为双重赔偿会引发道德危险。
实际上，保险代位求偿权的相对人是加害第三人，而不是被保险人，保险代位求偿权要防止的是第三人的道德危险，而不是被保险人的道德危险。
但是，并非所有的人身保险都能适用保险代位求偿权。
哪种人身保险能够适用保险代位求偿权，应以其本质特征为判断标准。
（一）判断是否适用保险代位求偿权的标准
我国《保险法》允许保险公司自主开发保险险种，仅对关系社会公众利益的保险险种、依法实行强制保险的险种和新开发的人寿保险险种等的保险条款和保险费率实行审批制度。
[37]因此，各保险公司争相进行保险创新，市场上的保险产品（险种）种类繁多，几乎无法准确统计。
仅以中国人民财产保险股份有限公司为例，截至2004年底，该公司共开发保险条款1246个，其中主险567个，附加险679个;全国性险种725个，区域性险种521个。
并且平均每天开发推广1个
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新产品。
[38]面对如此众多的险种，显然不能使用列举的办法确定其是否适用保险代位求偿权，而只能采用一定的标准加以判断。
如前所述，保险分类的主要标准之一为保险标的。
我国现行《保险法》以保险标的为标准将保险分为财产保险与人身保险两大类，并在此基础上建立起相关的法律制度，包括保险代位求偿权制度。
但是，我国保险法上的保险标的只是保险事故可能损害的对象（如财产、责任、人的生命、身体、健康等），[39]它仅能体现保险的形式上的特征，不涉及保险的数理基础和经营技术，更不能体现保险分散风险、补偿损失这一本质特征。
而保险代位求偿权是基于损失补偿原则而设立的法律制度，与保险标的没有本质上的联系。
因此，以保险标的作为判断是否适用保险代位求偿权的标准并不适当。
保险分类的另一个主要标准为保险目的。
以此为标准，保险可以分为损失补偿性保险与定额给付性保险。
损失补偿性保险的目的为填补被保险人所受实际损失。
在损失补偿性保险中，如果被保险人对于加害第三人的损害赔偿请求权与对保险人的保险金请求权并存，则其所受损失可能会得到双重赔偿，从而获得额外利益，而这正是保险代位求偿权制度所要解决的主要问题。
因此，应当以保险的目的作为判断是否适用保险代位求偿权的标准，即所有损失补偿性保险均可适用保险代位求偿权，而不论它是财产保险还是人身保险。
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（二）人身保险中的保险代位求偿权的具体问题
由于财产保险与人身保险是我国立法所采用的分类方法，因此，本文将在此框架内讨论保险代位求偿权的适用范围问题。
又由于所有财产保险均为损失补偿性保险，并且学说上关于财产保险适用保险代位求偿权无原则性争议，因此，本文只须探讨人身保险中的保险代位求偿权问题。
本文所述人身保险包括人寿保险、意外伤害保险、健康保险和年金保险。
1.关于人寿保险中的代位求偿权人寿保险是以被保险人的生命为保险标
的、以其生存或者死亡为给付保险金条件的一种保险。
[40]人寿保险是一种典型的定额给付性保险，不具有损害赔偿性质，因此，不适用保险代位求偿权。
其具体关系如下：
（1）被保险人因第三人不法侵害而死亡。
根据民法，在不法侵害他人致死的法律关系中，存在直接受害人与间接受害人。
直接受害人即死者，间接受害人包括支付医疗费、丧葬费者、死者近亲属和死者生前扶养的人。
因直接受害人已经死亡，其权利能力消灭，所以无法享有对加害第三人的损害赔偿请求权。
间接受害人得请求的费用包括：
医疗费、丧葬费、抚慰金以及扶养费。
根据保险法，在被保险人死亡的情形下，如果保险合同指定了受益人，并且受益人没有丧失或
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者放弃受益权，也没有先于被保险人死亡，则受益人有权受领保险金。
如果没有指定受益人，或者受益人先于被保险人死亡以及受益人依法丧失受益权或者放弃受益权，又没有其他受益人的，保险金作为被保险人的遗产处理。
[41]因此，在被保险人死亡的情形下，有权受领保险金的人包括受益人和死者继承人。
在间接受害人与受益人、死者继承人不发生重合的情况下，间接受害人向加害第三人请求损害赔偿，受益人或死者继承人有权向保险人请求支付保险金，不会发生双重得利的问题，也无适用保险代位求偿权的可能。
在间接受害人与受益人、死者继承人发生重合的情况下，是否能够适用保险代位求偿权呢?
同样不能。
理由是，人寿保险是典型的定额给付性保险，不具有损害赔偿性质，而间接受害人的损害赔偿请求权中的医疗费、丧葬费、抚慰金和扶养费是损害赔偿性质的，二者目的不同，因而不会发生双重得利的问题。
（2）被保险人生存。
在生存保险和生死合险中，以被保险人生存为给付保险金条件，而被保险人生存这一事实如果与第三人无涉，显然没有适用保险代位求偿权的余地。
如果被保险人因第三人不法侵害而发生伤残或者支出医疗费用，则与人寿保险无涉而仅与意外伤害保险或健康保险有关。
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2.关于意外伤害保险和健康保险中的代位求偿权。
在意外伤害保险和健康保险的情况下，其中的死亡保险金和残疾保险金是固定金额的，不具有损害赔偿性质，因此保险人不能行使代位权。
但是保险人支付的医疗费和误工费，具有损害赔偿性质，且以被保险人的实际损失或者实际损失的一定比例为依据，因此，可以适用保险代位求偿权。
3.关于年金保险中的代位求偿权。
在年金保险的情况下，因其属于典型的定额给付性保险，不具有损害补偿性质，并且年金保险只以被保险人的生存为给付保险金条件，与第三人无涉，故年金保险不会发生保险代位求偿权问题。
4.关于混和型人身保险中的代位求偿权。
在混合型人身保险的情况下，是否适用保险代位求偿权应以其是否具有损失补偿性为标准，并参照上述诸种典型的人身保险具体确定。
三、保险代位求偿权的实现
（一）保险代位求偿权对保险人的效力
1.保险人得以自己的名义行使保险代位求偿权
保险人究竟应当以自己的名义还是以被保险人的名义行使保险代位求偿权，在立法上不甚明确，在解释上存在着两种相反的观点。
一种观点认为，保险人应以被保险人的名义行使。
其理由有以下几个
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方面：
第一，基于债的相对性，保险人与第三人间不发生任何权利义务关系，自不得由保险人径向第三人请求赔偿。
第二，从保险实践来看，在不足额保险或足额保险但非全额赔付的情形下，若允许保险人以自己的名义行使代位求偿权，则其只有权就其补偿的那部分代位求偿权来起诉第三方，而被保险人享有的另一部分权利将与此分割开来。
然而，诉因只有一个且具有不可分割性，若由保险人独立行使，则被保险人因丧失对第三人的赔偿请求权，其利益可能受损。
第三，在共同保险情况下，对各保险人而言，分别行使代位求偿权，既不经济，又缺乏可行性;对第三人而言，则会因数保险人行使代位权而疲于奔命。
为求保险人之方便，并免第三人应诉之累，代位求偿权之行使应限于以被保险人名义而为之。
至于求偿所得，再由数保险人分摊，更为简便省事。
第四，第三人对保险合同的内容及履行全然不知，若要求其向保险人直接履行，则具有极大的盲目性。
[42]另一种观点认为，保险人之代位权属于法定代位，不以被保险人移转对第三人的赔偿请求权为要件，只要具备保险代位求偿权的成立要件，保险人即可以自己的名义行使保险代位求偿权，在诉讼法上具有当事人资格。
[43]
本文作者认为，上述第一种观点及其所持理由是不能成立的，因为：
第一，关于债的相对性问题本文前面已有论述，这里不再重复。
第二，关于诉因不可分割的问题，论者有偷换概念之嫌，因为在不足
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额保险或足额保险但非全额赔付的情形下，被保险人对第三人的债权仅部分移转于保险人，原来的单一之债变成多数人之债，此时分割的是债权而不是诉因。
况且保险人行使代位求偿权并不一定要以诉讼方式为之，保险人可以直接请求第三人履行给付义务。
第三，诉讼经济的问题，可以通过共同诉讼制度解决，论者的担心实无必要。
第四，第三人如何知晓保险代位求偿权的存在以及如何履行给付义务的问题，下文将详细论述。
它不会成为保险人以自己的名义行使代位求偿权的障碍。
实际上，关于保险代位求偿权行使名义的争论，源于对保险代位求偿权性质的误解。
如前所述，保险代位求偿权是保险人因债权法定移转而取得的对第三人的债权，其成立要件一经具备，保险人即取得对第三人的请求权，被保险人即丧失对第三人的请求权。
此时，保险人当然可以、也只能以自己的名义行使保险代位求偿权。
从实务角度看，如果保险人必须以被保险人的名义行使代位求偿权，则保险人没有独立的诉讼资格，也没有独立的意思能力，在具体操作中必须有被保险人充分协助，这既增加了保险人行使代位求偿权的难度，也增加了被保险人的负担。
2.保险代位求偿权行使的效果直接归于保险人保险代位求偿权为保险人的权利，因此，保险人行使代位权的效果应直接归属于保险人，即保险人有权直接受领第三人的给付并享有其利益。
正如前文所
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指出的，保险代位求偿权是债权，“保持力”是债的效力之一，给付受领权是债权的权能之一，债权人接受并永久保持因债务人的履行而取得的利益是保险代位求偿权性质的体现。
3.保险人不得援用同时履行抗辩权发生保险事故并造成损害的，如果符合保险合同的约定，保险人应当给付保险金，不得因行使代位求偿权，未能享有一定之利益，作为同时履行抗辩之理由，而拒绝给付保险金。
[44]理由是，从逻辑上讲，保险人给付保险金是成立保险代位求偿权的要件之一，保险人未给付保险金时，保险代位求偿权并未成立，当然无所谓同时履行问题;此外，同时履行抗辩权须因同一双务合同互负债务方可发生，[45]而在保险代位求偿权法律关系中，保险人给付保险金义务与第三人的损害赔偿义务并不是因同一双务合同产生，故不符合同时履行抗辩权的构成要件。
从政策上讲，允许保险人援用同时履行抗辩权，不利于保护被保险人的利益。
（二）保险代位求偿权对第三人的效力
1.准用债权让与通知规则保险代位求偿权成立之时，就是被保险人对于第三人的债权移转于保险人之时。
根据债权让与的一般理论，债权法定移转应当准用债权让与的规则，债权法定移转非经通知债务人，对于债务人不生效力。
[46]第三人（债务人）在接到债权法定移转通知以后，不得再向被保险人（原债权人）清偿或者实施其他免责
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行为。
第三人（债务人）在接到债权法定移转通知之前，对于被保险人（原债权人）的清偿或者其他免责行为仍然有效，但是被保险人因此所得利益为不当得利，应当返还于保险人。
另外，第三人在保险人给付保险金之前，第三人（债务人）对于被保险人的清偿或者其他免责行为仍然有效，因为此时债权尚未移转于保险人，保险代位求偿权尚未成立。
[47]
2.第三人的抗辩权
第三人得以对抗被保险人之事由对抗保险人。
保险代位求偿权系法定债权移转，故债权原有瑕疵应一同移转于受让人。
凡第三人（债务人）得对抗被保险人（原债权人）的一切抗辩，均得用以对抗保险人。
例如债权不发生、债务未届履行期等。
第三人还可因某种事实取得对保险人的抗辩权。
例如，债权移转以后时效完成，第三人可拒绝履行。
第三人对于保险人享有债权的，得向保险人主张抵销。
（三）保险代位求偿权对被保险人的效力
1.被保险人的协助义务根据民法债权让与规则，让与人应将证明债权之文件交付受让人，并应告以关于主张该债权所必要之一切情形，让与人并应当将其占有之担保物交付于受让人。
[48]保险代位求偿权源自债权法定移转，也应准用这一规则。
保险代位求偿权成立以后，被保险人对于保险人行使代位求偿权有协助义务，主要包括两个
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一是提供必要的文件，二是向保险人提供其知道的有关情况。
如果被保险人不履行协助义务，并对保险代位求偿权造成损害的，应当按照保险合同的约定处理，如果保险合同没有约定，应根据侵害债权制度处理。
保险代位求偿权本质上是债权，保险代位求偿权成立以后，保险人是债权人，第三人是债务人。
如果被保险人故意不履行协助义务，或者实施其他行为对保险代位求偿权造成损害的，构成对保险代位求偿权的侵害。
[49]
此外，保险人给付保险金之前，被保险人是否有义务采取积极措施，例如财产保全或者提起诉讼以中断时效，以保障保险人将来实现其保险代位求偿权?
本文认为，被保险人一般情况下并无此项义务，因为保险合同的目的就是使被保险人可以直接从保险人处受偿，从而转嫁风险，并免受向加害第三人追偿之累。
保险实务中，有些保险合同约定，保险事故发生以后，被保险人必须先对第三人提起诉讼。
本文认为，根据意思自治原则，这种约定本身是有效的。
但是，如果被保险人没有先对第三人提起诉讼，保险人不得因此拒绝给付保险金，因为被保险人的这一义务与保险人给付保险金义务并不是对待给付。
如果被保险人没有先对第三人提起诉讼，并因此对保险代位求偿权造成损害的，被保险人应当承担违约责任。
2.被保险人处分对第三人的债权的效力被保险人处分对第三人的债权，例如放弃该债权、抵销债务、与第三人达成和解等，因其发
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生的时间不同而产生不同的法律效果。
（1）保险人给付保险金以后。
保险人按照保险合同约定给付保险金以后，被保险人对第三人的债权即移转于保险人，被保险人无权处分他人的债权，因此，被保险人处分对第三人的债权的，其处分行为无效。
如果保险人部分给付或者分批给付保险金，被保险人处分对第三人的债权的，其处分行为部分无效。
例如，被保险人因发生保险事故遭受100万元损失，第三人应负全部责任。
保险人按照保险合同给付80万元保险金，并取得80万元的保险代位求偿权。
如果被保险人放弃对第三人的100万元的损害赔偿请求权，则其免除行为仅在20万元范围内有效。
（2）保险人给付保险金以前。
此时保险代位求偿权并未成立，被保险人得自由处分其对第三人的债权。
但是，由于被保险人的处分行为可能会对保险人的利益造成损害，因此要受到一定的限制：
第一，被保险人的处分行为发生在保险合同成立之前。
此时，保险事故没有发生，被保险人对于第三人并无损害赔偿请求权或其他债权，本无所谓处分该债权的问题。
但是，被保险人有权与潜在的第三人达成协议，预先放弃其损害赔偿请求权或其他债权，例如被保险人在与承运人订立的运输合同中免除承运人的损害赔偿责任。
在这种情况下，被保险人预先放弃其对潜在第三人的损害赔偿请求权这一事实，对于保险人决定是否承保以及承保的条件具有重大影响，因此，投保人应当在嗣后订立保险合同时向保险人告知这一事实。
由此发生的争议应当依据保险法关于如实告知义务的规则处理，于此不赘。
第二，被保险人的处分行为发生在保险
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合同成立以后、保险事故发生以前。
在这种情况下，被保险人预先放弃其对潜在第三人的损害赔偿请求权或其他债权这一事实，将会导致保险标的危险程度增加。
被保险人按照合同约定应当及时将这一事实通知保险人，保险人有权要求增加保险费或者解除合同。
被保险人未履行通知义务的，因保险标的危险程度增加而发生的保险事故，保险人不承担赔偿责任。
第三，被保险人的处分行为发生在保险事故发生以后、保险人给付保险金以前。
此时，被保险人对第三人的债权并未移转于保险人，保险代位求偿权并未成立。
保险人得自由处分其对第三人的债权。
但是，如果被保险人未经保险人同意处分该债权并导致该债权消灭，那么，被保险人的处分行为依然有效，但是保险人将免除相应的给付保险金的责任。
（四）行使保险代位求偿权的限制
1.对相对人的限制从逻辑上讲，保险代位求偿权的相对人，可以是保险人和被保险人以外的任何第三人。
然而，在某些情况下，这种符合逻辑的结果可能会非常不公平。
例如，第三人为被保险人之配偶，此时，如果允许保险人对该第三人行使代位求偿权，其实际结果是，被保险人刚从保险人处获得保险金，又有义务将相当于保险金的数额返还给保险人，被保险人的损失最终还是由自己承担。
这无异于向左手为保险给付后，又自右手请求返还，保险人所为保险给付之功能大受折损。
[50]因此，应该对第三人的范围加以限制，以实现保险
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的损失补偿功能，并平衡保险人与被保险人的利益关系。
其基本标准是，所有与被保险人有经济上或生计上之利害关系者，保险人都不得对其行使代位求偿权。
但是，如果第三人系出于故意，那么，为维持对该第三人的制裁，并防范道德风险，无论该第三人与被保险人是何种关系，保险人均可以对其行使代位求偿权。
那么，应当禁止保险人对哪些第三人行使代位求偿权呢?
我国《保险法》第四十七条规定的是“被保险人的家庭成员或者其组成人
员”，但其外延并不清楚。
有学者认为，对“被保险人的家庭成员”应当作广义的解释，以与被保险人共同生活且彼此负有扶养义务为限，主要包括夫妻、父母、子女、祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女、兄弟姐妹等，对“被保险人的组成人员”应当作狭义解释，是指为被保险人利益或者受被保险人的委托或者与被保险人有某种特殊法律关系而活动的人，包括被保险人的雇佣人员、合伙人、代理人等。
[51]然而，问题远不止这么简单。
如果被保险人和第三人都是自然人，那么，被保险人的近亲属和与其共同生活的其他亲属、虽然没有亲属关系但在同一家庭长期共同生活的人，保险人不得对其行使代位权。
如果被保险人或者第三人并不都是自然人，情况就复杂得多，因为是否存在“经济上利害关系”以及这种利害关系的远近难以确定。
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与之相关的另一个问题是，保险人能否向国家行使保险代位求偿权?
换言之，保险代位求偿权的相对人是否包括国家?
学理上存在两种对立的观点。
否定说者认为，若被保险人先向国家求偿，国家得以其损害可由保险人赔偿而拒绝;若被保险人先向保险人求偿，保险人赔偿以后，不得向国家行使保险代位求偿权。
[52]肯定说者认为，保险人于给付被保险人赔偿金额以后，得代位向国家行使请求权。
[53]本文认为，在加害第三人为国家的场合，保险代位求偿权的规范价值依然存在，并无对国家给予特殊保护的必要，因此，保险代位求偿权的相对人包括国家。
从我国《保险法》的规定来看，也并未禁止保险人对国家行使保险代位求偿权。
2.受偿顺序的限制如前所述，当被保险人的损失大于保险人给付的保险金时，保险人的损失并未因保险人给付保险金而获得全额补偿，被保险人对第三人的债权，仅于保险人给付的保险金范围内移转于保险人，其余部分，被保险人仍可向第三人行使。
此时若第三人的清偿能力不足，或者依法所负赔偿额少于被保险人的损失（例如法定责任限制），则被保险人债权与保险人的代位求偿权发生冲突，孰先孰后，利益关切。
许多国家明确规定应优先保护被保险人的受偿权，即于被保险人获得全部清偿前，保险人不得行使代位求偿权。
学理上称之为“被保险人优先原则”。
[54]如德国《保险契约法》第六十七条明确规定，
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保险人代位权的行使不得于对被保险人不利之情形下主张之。
《日本商法典》第六百六十二条第二款规定，保险人在不损害投保人或者被保险人权利的范围内，可以行使保险代位求偿权。
《澳门商法典》第一千零九条第三款规定，在任何情况下，代位权均不得妨碍被保险人获得部分赔偿。
我国《保险法》第四十五条第三款规定，保险人行使代位请求赔偿的权利，不影响被保险人就未取得赔偿的部分向第三者请求赔偿的权利。
“被保险人优先受偿原则”实际上是对保险人行使代位求偿权的限制，充分体现了保险补偿职能，是保险代位求偿权制度的必然逻辑结论。
保险代位求偿权是以保护被保险人得到充分补偿为意旨的，被保险人的债权应优先受偿于保险人的代位求偿权，不可适用民法中债权人平等原则。
否则，被保险人为防止保险人行使代位求偿势必采取损害赔偿的先诉步骤，而又必须顾及向保险人索赔的时效，处于两难境地;与之相对应，保险人基于其自身利益的考虑，完全可以借其诉讼技巧上的优势地位以及经济上的便利，以给付保险赔偿金为条件而先于被保险人从第三人处获得代位赔偿，这将损害被保险人的利益。
[55]
3.诉讼时效于保险代位求偿权的适用如前所述，保险代位求偿权是因法律规定而移转于保险人的被保险人对于第三人的债权。
在少数情况下也可能是物权请
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