欧美国家创业板市场兴衰关于中国创业板市场的启发.docx

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欧美国家创业板市场兴衰关于中国创业板市场的启发

欧美反规避贸易救济模式及启发

内容摘要：

通常以为反规避是反倾销的重要延伸和进展，但是反规避在一些国家的立法和实践中也被运用于避免规避反补助税。

美国采取了淡化避免反倾销规避和避免反补助规避不同的立法模式，固然有其合理和方便的地方，但也存在很多问题。

我国在进行相关立法时必需结合SCM和ADA的要求，汲取美国的体会和教训，妥帖处置好二者之间的关系。

　　关键词：

反倾销，反补助，反规避

　　一、反规避问题的由来

　　反规避（anti-circumvention）问题最先能够追溯到20世纪80年中后期欧共体针对“改锥案”（screwdriver）的立法。

为了给制止规避行为以明确的法律依据，欧共体1761/87号条例中第一次直接规定了反规避条款，开辟了对反倾销的规避行为直接以原反倾销令征收反倾销税的先河。

随着出口商规避行为方式的翻新，欧共体反规避立法的内容也随之不断完善，不仅在2423/88号条例中制定了专门的、较为全面的反规避条款，其后的2193/92号条例、3283/94、384/96号条例还对此做了进一步进展。

目前，欧盟反规避立法的最新进展反映在461/2004号条例当中，新条例对384/96号条例作了很多实质性的修改，使现行欧共体的反倾销法具有更透明性和可操作性。

　　依照欧盟461/2004号条例的规定，原先规定的简单组装等规避方式扩大到了以下几种具体的规避方式：

在不改变涉案产品大体特点的情形下，使产品归入不同的海关税号，从而幸免适用反倾销方法；通过第三国转运至欧共体；涉案出口商之间或生产商之间改变销售渠道或销售模式，从而通太低税率的出口商来出口高税率的生产商或出口商的产品。

总之，新条例不仅强调了规避行为发生时，不管相关入口产品是被统一征收反倾销税，仍是享受个别关税待遇，都必需受反规避条款的约束，而且对发生于一起体之外的规避行为的处置，和授予宽免的程序规那么都进行了进展完善。

　　美国对出口商规避反倾销税的行为也是早有戒意，其反规避立法的前期实践源自于商务部和国际贸易委员会（ITC）扩大反倾销税令适用范围的空前举措。

尔后，随着出口商规避反倾销税令行为方式的转变和美国贸易爱惜主义的抬头，美国的反规避立法也日趋完善。

目前，美国反规避立法的有关规定要紧集中在《1988年综合贸易与竞争法》（OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下简称OTCA）第1319节、1320节、1321节、1323节、1326节和1327节，1994年《乌拉圭回合协定法》（UruguayRoundAgreementsAct，以下简称URAA）230（a）、和依照OTCA和URAA修订的美国《1930年关税法》第780节、第781节等相关条款当中。

上述内容集中反映在统一编纂的《美国法典》（UnitedStatesCode第19章第1677节。

　　美国反规避实体法不仅明确规定了须防范的四种典型规避行为：

在美国组装规避、第三国组装规避、轻微改变产品的规避、后期改良产品的规避，而且美国法律中包括反规避性质的其它方法要紧有：

下游产品监督、虚构国外市场价值、短生命周期产品条款、加工后的农产品、相当于租赁的销售。

与反规避实体法规定相较，美国反规避程序法规定并非明确，可是，与反倾销立法的其他部门的程序法比较而言，反规避程序立法更强调商务部的行政作用，而虚化司法复议的意义。

整体上看，美国反规避法的要紧特色是反规避法律形式上是一个复杂而周密的网络体系且更新速度较快。

　　由于乌拉圭回合多边贸易谈判最终未能通过《邓克尔草案》（DunkelText）中的反规避条款，因此世界贸易组织现行规那么体系中并无统一的国际反规避立法。

尽管欧盟和美国反规避立法较为完备和周密，但二者之间也存在很多不同，而包括中国在内的很多国家仅从原那么上规定了依照需要能够采取反规避行动，至于反规避的实体规那么和具体程序规那么存在空白的地方，还有为数很多的国家那么全然没有反规避立法。

这种反规避立法“贫富不均”和“良莠不齐”的状况，使得对反规避方法不免会产生截然不同的明白得，乃至在此领域内产生纠纷和冲突也是在所不免的。

因此，对反规避方法进行客观辨证的分析意义重大。

　　二、反倾销法与反补助法之反规避立法模式

　　规避一般是一个广为运用的概念，国际贸易中除规避反倾销税之外，还存在着规避反补助税和规避其它反对不公平贸易方法的情形。

就反倾销法上的反规避与反补助法上的反规避的关系而言，除美国之外的绝大多数国家的法律并未专门做出规定。

究其缘故，从现象上可归因于实践中反倾销方法运用的超高频率与反补助方法运用的较低频率，本质上讲，由于补助事实上往往是引发倾销的一个重要缘故，也即，补助的一个重要结果往往是致使受补助产品向国外倾销，再加上反倾销方法具有形式合法、易于实施、既能有效排除外国产品的侵害，又不易遭致他国报复的优势。

例如，欧盟在反倾销法中规定的反规避方法大体能够将出口商的规避行为一网打尽，因为“现行欧盟反倾销法关于规避的概念采纳的是归纳的方式，其目的是为了使概念包括所有形式的规避”。

相较之下，补助的形式多种多样，很多补助隐蔽性很强，很难搜集到充分的证据和资料，何况反补助事实上是针对政府行为或政府授权行为，极易遭致他国的报复，故对来自国外的受补助产品，西方国家曾频繁地以反倾销调查代替反补助调查。

　　目前，一个值得注意的新动向是，不仅国际上反补助案件的调查数量正在悄悄增加，而且显现了入口国政府对同一产品同时进行反倾销调查和反补助调查的现象。

例如，2004年4月28日，加拿大边境效劳署（CBSA）就决定对原产于中国和中国台北的钢制紧固件同时进行反倾销调查和反补助调查。

　　可是，倾销和补助的性质毕竟是不同的，倾销是公司行为，而补助是政府行为或政府授权行为，反倾销方法和和反补助方法并非能等同视之。

事实上，WTO相关协议也从国际法层面明确了反倾销方法和反补助方法的采纳至少存在如下不同：

　　第一，依照WTO《补助和反补助协议》（以下简称SCM）的相关规定，反补助行动只能针对禁止性补助和对其他成员的经济利益产生了不利阻碍的“可申述的补助”，关于诸如不具有专向性的补助和尽管具有专向性，但属于政府对科研、掉队地域和环保的补助等这种不可申述的补助，其他成员一样不得采取反补助方法，而WTO《反倾销协议》（以下简称ADA）对反倾销并非存在这种“区别对待”的情形。

　　第二，SCM第27条详细具体地规定了反补助采历时对进展中国家的特殊优惠待遇，例如，对原产地为进展中国家的产品进行反补助调查时，进展中国家成员可取得优惠待遇，联合国确认的最不发达的国家和人均GDP不足1000美元的进展中国家成员能够免受出口补助的纪律约束等等；而ADA仅仅从原那么上强调利用反倾销方法时，发达国家应付进展中国家予以“专门考虑”，在征收反倾销税会阻碍进展中国家全然利益的情形时，此前应尽力寻求“建设性补救的可能性”。

　　既然反倾销调查并非能完全代替反补助调查，尤其是受补助的产品不存在倾销或倾销幅度较低时，反倾销方法那么全然无法代替反补助方法的采纳，反补助在特定情形下仍然是入口国爱惜本国产业必不可少的重要工具之一，目前全世界反补助调查数量不断增加的事实也充分证明了这一点，据不完全统计，全世界已经发起过300多起反补助调查。

因此，反规避立法中在规定避免规避反倾销税的同时，做出避免规避反补助税的规定仍然是必要的，关键是在标准时如何处置好二者之间的关系。

　　美国在处置反倾销法上的反规避与反补助法上的反规避的关系时大体采取了等同视之的方法。

美国OTCA第1321节（《1930年关税法》1988年修正文本第781节）列明的题目确实是“反倾销和反补助税命令规避行为的避免”，该节在认定通过美国组装的规避、通过第三国的组装规避、轻微改变产品的规避和后期改良产品的规避四种规避反倾销税形式的同时，都明确了以这四种形式规避依据关税法第706节或第303节发布的反补助税的避免要求。

　　在OTCA未列明题目的其他有关反规避的规定中也多数对避免规避反倾销税和避免规避反补助税作了等同性的规定：

在OTCA第1320节（《1930年关税法》1988年修正文本第780节）关于“下游产品监督”的规定中，其中（a）条

（1）款（c）项指出：

提出监督要求应具体说明“疑心征收反倾销税和反补助税已造成零部件的出口转向该下游产品的生产和向美国出口的增加”；该法第1327节关于“相当于租赁的销售”的规定中，要求行政当局在确信租赁是不是相当于销售时应考虑“租赁交易是不是可能致使规避反倾销税和反补助税”。

该法第1326节在有关“加工后的农产品”条款中尽管未明确提及规避反倾销税和反补助税的问题，可是从立法背景看，取得参议院认同和被参众两院协商委员会协议保留的众议院关于“加工后的农产品”的议案提及“在涉及加工后农产品的反倾销和反补助调查中，若是存在以下两种条件，国际贸易委员会就能够够将未加工的农产品的生产商或种植主作为加工后产品的国内产业的一部份包括在内：

（1）加工后农产品通过简单的持续生产线而产自未加工农产品；

（2）未加工农产品的生产商和加工后农产品的生产商之间基于可能包括价钱、市场增殖或其他经济彼此关系的相关经济因素而存在极为一致的经济利益（不论他们基于何种法律关系）”。

　　另外，在OTCA第1324节就显现“关键形式”可追溯性征税的规定中，明确了规避潜在反倾销税或反补助税能够作为是不是存在“关键形式”的重要标准之一，也即，国际贸易委员会在做出最终确信性裁决时必需审查由于规避反倾销或反补助税命令的尽力而造成入口浪潮发生的可能性。

若是国际贸易委员会在综合考虑其它因素后做出了最终确信性裁决，商务部在其最终裁决中认定了“关键形式”，那么反倾销税或反补助税就应追溯性地适用于初步反倾销税或反补助税裁决前90日内入口的未清关货物。

不难看出，这种把可能性用作重要标准的做法，必然程度上反映了美国反规避法贸易爱惜主义的偏向。

　　值得注意的是，OTCA中避免规避反倾销税的规定也并非是都固然适用于避免规避反补助税，其中OTCA第1319节关于“虚构国外市场价值的规避”和第1323节关于“短生命周期产品”条款就只能适用于避免规避反倾销税而不能适用于避免规避反补助税。

　　三、美国反规避立法模式存在的问题及启发

　　美国上述淡化避免反倾销规避和避免反补助规避不同的立法模式，固然有其合理和方便的地方，但可能会引发以下问题：

（一）与SCM相关规定冲突例如，某一产品被裁决征收反补助税，但其下游产品或后期改良的产品尽管违背OTCA的规定，但如果是这些下游产品或后期改良的产品所受的补助已经不具有专向性或已经属于SCM第8条规定的“不可申述的补助”这种“例外”情形时，此种情形下，入口国适用其反规避法必将与SCM的规定相左。

（二）SCM给予进展中国家的特殊优惠待遇有可能因入口国避免反补助规避法律的适用而被虚化

　　例如，入口国对入口产品征收反补助税符合SCM的规定，但当该产品的组装替代产品或后期改良产品遭遇反规避调查时，这些产品的原产国的人均GDP已经因某种缘故下降到1000美元以下，此种情形下的出口国应不受SCM规定的反补助纪律的约束，但入口国仍然能够依据其国内反规避法将反规避税覆盖到这些规避产品上且未必违背SCM，因为用于反规避的反补助税从性质上讲不属于海关税而是“内地税”，如作如此的明白得那么SCM给予进展中国家的特殊优惠待遇实质上就会被虚化乃至消解。

　　（三）从程序上规避了SCM和ADA规定的应成立对反补助方法和反倾销方法“司法审查”制度的要求SCM第23条和ADA第13条明确了入口国必需成立对反补助方法和反倾销方法“司法审查”的制度，可是，美国OTCA在既适用于反倾销法又适用于反规避法的多个条款中随见不适用司法审查的规定。

例如，在OTCA第1320节（《1930年关税法》1988年修正文本第780节）关于“下游产品监督”的规定中，就明确“尽管法律存在其他规定，行政治应当局依

（2）（即780节（a）条第

（2）款——该括号中的内容为笔者加注）做出的任何决定不受司法审查的约束”。

再例如，OTCA第1321节（《1930年关税法》1988年修正文本第781节）“反倾销和反补助税命令规避行为的避免”标准的四种规避形式的避免令中，也规定了“尽管法律存在其他规定，行政治应当局做出的任何货物是不是应归人反规避范围的任何决定不受司法审查的约束”。

　　就我国的立法情形而言，2004年3月31日修订的《中华人民共和国反倾销条例》第55条规定：

“商务部能够采取适当方法，避免规避反倾销方法的行为”，2004年3月31日修订的《中华人民共和国反补助条例》第54条规定：

“商务部能够采取适当方法，避免规避反补助方法的行为”，从形式上看，我国对反倾销法上的反规避与反补助法上的反规避似乎采取了区别性的立法模式，可是，自2004年7月1日起实施的《中华人民共和国对外贸易法》第50条规定：

“国家对规避本法规定的对外贸易救济方法的行为，能够采取必要的反规避方法。

”不难看出，作为《反倾销条例》和《反补助条例》上位法且公布生效时刻迟于上述两条例的《对外贸易法》，并未对反倾销法上的反规避与反补助法上的反规避的问题作出明确和细化的区分，仅仅总括性地将各类规避对外贸易救济方法的行为囊括在内，而且，《反倾销条例》和《反补助条例》对规避行为只有一条表述几乎完全相同的原那么性规定，可见，从实质上看，我国采取的是跟美国相似的淡化避免反倾销规避和避免反补助规避不同的立法模式。

　　由于欧盟反规避法和《邓克尔草案》中的反规避条款对反倾销法上的反规避与反补助法上的反规避的关系问题都未涉及，即便对此问题做出规定的美国，也从未显现对规避反补助税行为实施反规避行动被以为与SCM规定的义务不符而被诉至WTO的情形，但这种情形发生的可能性仍然是存在的，因此，为了妥帖处置反倾销法上的反规避与反补助法上的反规避的关系，WTO以后的谈判对此应予以关注，我国在进一步细化完善相关立法的进程中，在借鉴和移植美国式的立法模式时必需结合SCM和ADA的要求，对上文分析的可能存在问题，做出明确防范。