《劳动合同法》配套的法律法规Word下载.doc

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13．劳动合同的终止和解除问题

14．员工休假期间到其他公司试工问题

15．关于劳动合同与劳务合同

16．关于员工违纪的处理问题

17．关于产假期间的工资支付问题

18．关于提前解除劳动合同的经济补偿金

19．员工辞职引起的劳动争议问题

一、经济补偿金

1．用人单位应该支付经济补偿金的七种情形：

《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》规定的七种情形如下：

第三条用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资的,以及拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的,除在规定的时间内全额支付劳动者工资报酬外,还需加发经济补偿金.

第四条用人单位支付劳动者的工资报酬低于当地最低工资标准的,要在补足低于标准部分的同时,另外支付经济补偿金.

第五条经劳动合同当事人协商一致,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应根据劳动者在本单位工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月.工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金.

第六条劳动者患病或者非因工负伤,经劳动鉴定委员会确认不能从事原工作、也不能从事用人单位另行安排的工作而解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位的工作年限,每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金,同时还应发给不低于六个月工资的医疗补助费.患重病和绝症的还应增加医疗补助费,患重病的增加部分不低于医疗补助费的百分之五十,患绝症的增加部分不低于医疗补助费的百分之百.

第七条劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作,由用人单位解除劳动合同的,用人单位应按其在本单位工作的年限,工作时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金,最多不超过十二个月.

第八条劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使原劳动合同无法履行,经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议,由用人单位解除劳动合同的,用人单位按劳动者在本单位工作的年限,工作时间每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金.

第九条用人单位濒临破产进行法定整顿期间或者生产经营状况发生严重困难,必须裁减人员的,用人单位按被裁减人员在本单位工作的年限支付经济补偿金.在本单位工作的时间每满一年,发给相当于一个月工资的经济补偿金.上述对对劳动者的经济补偿金,由用人单位一次性发给。

2．应该支付经济补偿金的时间计算标准：

根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

工作时间不满一年的按一年的标准发给经济补偿金。

这里的“工作时间不满一年”是指两种情形：

第一种是指职工在本单位的工作时间不满一年的；

第二种是指职工在本单位的工作时间超过一年但余下的工作时间不满一年的。

计发经济补偿金时对上述不满一年的工作时间都按工作一年的标准计算。

3．工资计算的标准：

工资计算的标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。

用人单位根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第六、八、九条解除劳动合同时，劳动者的月平均工资低于企业月平均工资的，按企业月平均工资的标准支付。

4．支付方式与个人所得税

对劳动者的经济补偿金，由用人单位一次性发给（《违反和解除劳动合同的经济补偿金》第二条）。

关于经济补偿金是否应缴纳个人所得税的问题，2001年9月，财政部、国家税务总局联合发出通知，从2001年10月1日起，个人因与用人单位解除劳动关系取得的一次性补偿收入将免征个人所得税。

个人因与用人单位解除劳动关系而取得的一次性补偿收入（包括用人单位发放的经济补偿金、生活补助费和其他补助费用），其收入在当地上年职工平均工资3倍数额以内的部分，免征个人所得税；

超过的部分按照有关规定，计算征收个人所得税。

企业依照国家有关法律规定宣告破产，企业职工从该破产企业取得的一次性安置费收入，免征个人所得税。

5．用人单位不需要支付经济补偿金的情形：

劳动者按照《劳动法》第二十四条的规定，主动提出解除劳动合同的，用人单位可以不支付经济补偿金（《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第20条）。

劳动者在劳动合同的期限内，由于主管部门调动或转移工作单位而被解除劳动合同，未造成失业的，用人单位可以不支付经济补偿金（《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第21条）。

《劳动法》第二十四条规定：

“经劳动合同当事人协商一致的，劳动合同可以解除。

”

6．用人单位应支付而未支付的罚则：

用人单位解除劳动合同后，未按规定给予劳动者经济补偿的，除全额发给经济补偿金外，还须按经济补偿金数额的百分之五十支付额外经济补偿金（《违反和解除劳动合同的经济补偿金》第十一条）。

二、违反劳动法的赔偿办法

★用人单位赔偿的情形

1．用人单位违反劳动法应该赔偿的四种情形：

根据《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（以下简称“赔偿办法”）第二条的规定，用人单位应该赔偿的四种情形如下：

（一）用人单位故意拖延不订立劳动合同,即招用后故意不按规定订立劳动合同以及劳动合同到期后故意不及时续订劳动合同的;

（二）由于用人单位的原因订立无效劳动合同,或订立部分无效劳动合同的;

（三）用人单位违反规定或劳动合同的约定侵害女职工或未成年工合法权益的;

（四）用人单位违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同的.

2．赔偿的标执行标准：

根据“赔偿办法”的的规定，第二条规定的赔偿,按下列规定执行：

（一）造成劳动者工资收入损失的,按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者,并加付应得工资收入25%的赔偿费用；

（二）造成劳动者劳动保护待遇损失的,应按国家规定补足劳动者的劳动保护津贴和用品；

（三）造成劳动者工伤、医疗待遇损失的,除按国家规定为劳动者提供工伤、医疗待遇外,还应支付劳动者相当于医疗费用25%的赔偿费用；

（四）造成女职工和未成年工身体健康损害的,除按国家规定提供治疗期间的医疗待遇外,还应支付相当于其医疗费用25%的赔偿费用；

（五）劳动合同约定的其它赔偿费用。

★劳动者需要赔偿的情形

根据“赔偿办法”，劳动者需要赔偿用人单位的情形和具体数额规定如下：

第四条劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同,对用人单位造成损失的,劳动者应赔偿用人单位下列损失：

（一）用人单位招收录用其所支付的费用：

（二）用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理；

（三）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（四）劳动合同约定的其它赔偿费用。

第五条劳动者违反劳动合同中约定的保密事项,对用人单位造成经济损失的,按《反不正当竞争法》第二十条的规定支付用人单位赔偿费用。

第六条用人单位招用尚未解除劳动合同的劳动者,对原用人单位造成经济损失的,除该劳动者承担直接赔偿责任外,该用人单位应当承担连带赔偿责任.其连带赔偿的份额应不低于对原用人单位造成经济损失总额的百分之七十.向原用人单位赔偿下列损失：

（一）对生产、经营和工作造成的直接经济损失；

（二）因获取商业秘密给原用人单位造成的经济损失。

赔偿本条第

（二）项规定的损失,按《反不正当竞争法》第二十条的规定执行。

第七条因赔偿引起争议的,按照国家有关劳动争议处理的规定办理。

★第三方的连带赔偿情形

1．连带的情形：

2．赔偿的数额：

三、关于试用期

★试用期的具体期限：

按照《劳动法》的规定，劳动合同中可以约定不超过六个月的试用期。

劳动合同期限在六个月以下的，试用期不得超过十五日；

劳动合同期限在六个月以上一年以下的，试用期不得超过三十日；

劳动合同的期限在一年以上两年以下的，试用期不得超过六十日。

试用期包括在劳动合同期限内中（《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第三条）。

用人单位对工作岗位没有发生变化的同一劳动者只能试用一次。

★试用期内涉及到的培训费用问题：

用人单位出资（指有支付货币凭证的情况）对职工进行各类技术培训，职工提出与单位解除劳动关系的，如果在试用期内，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

★公司各厂部如在试用期后提出解除与员工的劳动合同，人事行政部可以灵活处理（可以延长其试用期限并签订延长试用期协议等）。

四、关于离退休人员的再聘用

已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务（《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十三条）。

离退休人员与用人单位应当按照聘用协议的约定履行义务，聘用协议约定提前解除书面协议的，应当按照双方约定办理，未约定的，应当协商解决。

离退休人员聘用协议的解除不能依据《劳动法》第28条执行。

离退休人员与用人单位发生争议，如果属于劳动争议仲裁委员会受案范围的，劳动仲裁委员会应予受理（《劳动部办公厅对〈关于实行劳动合同制度若干问题的请示〉的复函》）。

五、关于解除劳动合同涉及的培训费用问题

劳动者违反规定或劳动合同的约定解除劳动合同，劳动者应赔偿用人单位为其支付的培训费用，双方另有约定的按约定办理。

如果试用期满，在合同期内，则用人单位可以要求劳动者支付该项培训费用，具体支付方法是：

约定服务期的，按服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；

没约定服务期的，按劳动合同期等分出资金额，以职工已履行合同期限递减支付；

没有约定合同期的，按5年服务期等分出资金额，以职工已履行的服务期限递减支付；

双方对递减支付方式已有约定的，从其约定。

如果合同期满，职工要求终止合同，则用人单位不得要求劳动者支付该项培训费用。

如果是由用人单位出资招用的职工，职工在合同期内（包括试用期）解除与用人单位的劳动合同，则该用人单位可按照《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号）第四条第

（一）项规定向职工索赔（《劳动部办公厅关于试用期内解除劳动合同处理依据问题的复函》第三条）。

用人单位用于劳动者职业技能培训费用的支付和劳动者违约时培训费的赔偿可以在劳动合同中约定，但约定劳动者违约时负担的培训费和赔偿金的标准不得违反劳动部《违反〈劳动法〉有关劳动合同规定的赔偿办法》（劳部发[1995]223号等有关规定（《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第23条）。

六、关于法人分立、合并等情形劳动合同问题

用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更原劳动合同。

派出到合资、参股单位的职工如果与原单位仍然保持着劳动关系，应当与原单位签订劳动合同，原单位可就劳动合同的有关内容在与合资、参股单位订立劳动合同时，明确职工的工资、保险、福利、休假等

有关待遇。

租赁经营（生产）、承包经营（生产）的企业，所有权并没有发生改变，法人名称未变，在与职工订立劳动合同时，该企业仍为用人单位一方。

依据租赁合同或承包合同，租赁人、承包人如果作为该企业的法定代表人或者该法定代表人的授权委托人时，可代表该企业（用人单位）与劳动者订立劳动合同。

根据《民法通则》第四十条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。

在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。

以上四条内容分别为《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第13、14、15、37条内容。

企业法定代表人的变更，不影响劳动合同的履行，用人单位和劳动者不需因此重新签订劳动合同。

该条内容为《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第9条。

七、加班加点的工资支付标准（加班基数如何核定？

）

《劳动法》第四十四条，有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：

（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不利于工资的百分之一百五十的工资报酬；

（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不利于工资的百分之二百的工资报酬；

（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不利于工资的百分之三百的工资报酬。

休息日安排劳动者工作的，应先按同等时间安排其补休，不能安排不休的应按劳动法第四十四条第

（二）项的规定支付劳动者延长工作时间的工资报酬。

法定节假日（元旦、春节、劳动节、国庆节）安排劳动者工作的，应按劳动法第四十四条第（三）项支付劳动者延长工作时间的工资报酬。

八、女职工孕育期间待遇与休假

不得安排女职工在怀孕期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和孕期禁忌从事的劳动。

对怀孕七个月以上的女职工，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

女职工生育享受不少于九十天的产假。

不得安排女职工在哺乳未满一周岁的婴儿期间从事国家规定的第三级体力劳动强度的劳动和哺乳期禁忌从事的其他劳动，不得安排其延长工作时间和夜班劳动。

以上三条为《劳动法》第61、62、63条。

除劳动法第二十五条规定的情形外，劳动者在医疗期、孕期、产期和哺乳期内，劳动合同期限届满时，用人单位不得终止劳动合同，劳动合同的期限应自动延续至医疗期、孕期、产期和哺乳期满为止。

九、关于劳动争议的时效和程序问题

★关于劳动争议的时效

《劳动法》第82条规定，提出仲裁要求的一方应当自劳动争议发生之日起六十日内向劳动争议仲裁委员会提出书面申请。

仲裁裁决一般应在收到仲裁申请的六十日内作出。

对仲裁裁决无异议的，当事人必须履行。

《劳动法》第83条规定，劳动争议当事人对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。

一方当事人在法定期限内不起诉又不履行仲裁裁决的，另一方当事人可以申请人民法院强制执行。

《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第85条，“劳动争议发生之日”是指当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日。

《关于贯彻执行〈劳动法〉若干问题的意见》第89条，劳动争议当事人向企业劳动争议调解委员会申请调解，从当事人提出申请之日起，仲裁申诉时效中止，企业劳动争议调解委员会应当在30日内结束调解，即中止期间不得超过30日。

结束调解之日起，当事人的申诉时效继续计算。

调解超过30日的，申诉时效从30日之后的第一天继续计算。

★关于劳动争议的程序

关于未经仲裁程序而直接进入诉讼程序的劳动争议案件，当事人又向劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，如果当事人就该劳动争议提起诉讼后又撤诉的，或者人民法院书面裁定先由仲裁委员会处理的，只要该劳动争议符合受理条件，仲裁委员会应予受理；

如果人民法院正在对该劳动争议进行审理，或者对实体内容作出调解、裁定或判决的，仲裁委员会则不予受理。

十、月平均工作天数和工作时间

根据《全国年节及纪念日放假办法》（国务院令第270号）规定，全体公民的节日假期由原来的7天改为10天。

据此，职工全年月平均工作天数和工作时间分别调整为20.92天和167.4小时，职工的日工资和小时工资按此进行折算。

十一、关于医疗期

根据劳动部关于发布《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》的通知 

（劳部发[1994]479号）规定：

企业职工因患病或非因工负伤，需要停止工作医疗时，根据本人实际参加工作年限和在本单位工作年限，给予三个月到二十四个月的医疗期：

（一）实际工作年限十年以下的，在本单位工作年限五年以下的为三个月；

五年以上的为六个月。

（二）实际工作年限十年以上的，在本单位工作年限五年以下的为六个月；

五年以上十年以下的为九个月；

十年以上十五年以下的为十二个月；

十五年以上二十年以下的为十八个月；

二十年以上的为二十四个月。

医疗期三个月的按六个月内累计病休时间计算；

六个月的按十二个月内累计病休时间计算；

九个月的按十五个月内累计病休时间计算；

十二个月的按十八个月内累计病休时间计算；

十八个月的按二十四个月内累计病休时间计算；

二十四个月的按三十个月内累计病休时间计算。

第二章法律热点案例

一、关于用人单位提前解除劳动合同的问题

问题：

我单位有一位销售人员，合同期为两年，现工作时间已接近一年，一直没有销售业绩，我单位因此想与其解除劳动合同。

但当时所签订的合同中没有关于工作能力的特别注明，现在不知能否采用以下两种途径解除：

第一，如果按照《劳动法》第二十六条第

（二）款，即劳动者不能胜任工作，培训或调换岗位后仍不能，单位与其解除合同，是否属于解除劳动合同不当的范围？

提前一个月通知本人要不要再给予经济性补偿？

对于培训或换岗有什么具体要求？

第二，经济性裁员，经济性裁员对单位有何要求，要如何向主管的劳动行政部门报告？

回答：

首先，贵公司的情况可能不适用于经济性裁员。

原国家劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发[1994]447号）第二条规定：

“用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。

”根据你所提的情况，可能贵公司并没有达到“经营严重困难”的程度，而是个别销售人员业绩不好。

关于劳动者不能胜任工作而需要解除劳动合同的，原国家劳动部1999年12月3日印发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第7条规定：

“劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位仍不能胜任工作，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应按其在本单位工作的年限，工作时间每满一年，发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

”像你所说的，《劳动法》第二十条规定的情形，是需要用人单位提前三十日书面通知劳动者本人的。

所以，就贵公司目前的情况而言，贵公司与该员工解除劳动合同是《劳动法》所允许的情形之一，但仍然需要支付经济补偿金，给该员工支付的补偿金应该是解除劳动合同前十二个月的一个月平均工资。

根据国家财政部和劳动和社会保障部的最新规定，这种经济补偿金只要没有超过一定的标准，就不需要征收个人所得税了。

其实，员工的业绩不好，不一定是员工的能力不够，也许是工作方法、公司的资源支持、必要的培训缺乏等等原因。

HR应该做好沟通，弄清楚问题在哪里，既是对员工负责，又是对公司负责。

所以，在这里，绩效的跟踪和面谈辅导变得非常重要。

二、关于未休年休假假日是否给予经济补偿金？

我公司开除了一名员工，由于特殊原因我们没有提前30天通知他，而是支付他一个月的薪资作为补偿。

由于我们公司规定每做满1年享有10天的带薪年假，该员工工作已满1年，只使用了3天年休假，现在要求我们把他未使用的7天年假折算成工资作为补偿，但是我们公司在合同内或员工手册中并没有此规定。

因此，请问劳动法中是否有类似规定，我们公司是否必须要给他7天年假的经济补偿。

关于年休假未休完的情况，劳动法方面的法律法规并没有具体的规定。

很多公司的规定是未休完的部分按照日工资水平进行补偿，计算方法是该员工半年来月平均工资除以22.92天得出日平均工资。

还有的公司是把未休完的假期顺延到下一年度，例如Motorola中国公司。

如果贵公司不想为此事多费心思和花时间，那就补偿给员工几天的工资吧。

对公司而言最多是损失了一小笔钱，但却省下了很多时间和避免了不必要的麻烦。

也能在员工面前树立一种规范、大气的企业形象。

三、关于社会保险问题

我公司现有一名外地户口的工程师，公司准备按规定为其办理各种社会保险。

但有一个问题需要得到您的指导。

这名工程师本人不太愿意上社会保险，特别是“养老”，因为他担心如果今后他再到其它城市工作，其个人账户无法正常调转。

我们查阅了一些相关政策，理论上个人账户是可以随个人工作的调动而调转的，但不知在实际操作过程中是否也能顺利完成？

如果不能顺利调动，那应如何处理。

回复：

这种情况比较令人不可理解，是因为这位外地的工程师对“社会保险”的理解有限。

社会保险对整个社会来说是一张“安全网”，是社会的稳定器；

对个人来说，是为了保障其在失业、患病、伤残、年老退休、生育等时能够维持正常的生活水平。

社会保险是强制性的保险制度，每一个用人单位都必须为其员工定期缴纳规定的社会保险金。

社会保险是整个社会保障体系的一部分。

原国家劳动部更名为劳动和社会保障部，其意也在于强调国有企业改革形成的大量的下刚再就业形势下的社会保障功能。

社会保障体系中的社会保险是有统一帐号的，一个帐号全国统一使用，就像身份证号码一样。

从另外一个角度来讲，使人才在全国的流动更加方便也是全国一个帐号的政策制订目的。

国家劳动和社会保障系统里有独立的社保机构，管理社会保险金的缴纳、运行、调动等。

个人因工作调动，个人帐户也应该随之调动到不同地区的社保机构。

贵公司可以把这方面的政策和法规让这位工程师甚至是所有的员工学习一下。

你可以在当地的劳动和社会保障局的网站上查到相关的法律法规。

四、退休返聘员工医药费应由原公司还是现公司支付？

我在一家公司从事人力资源工作，现有问题向您请教：

我公司返聘了一位在另外一家公司工作直至退休的员工，并与其签订了正式劳动合同，最近，该员工生病住院，发生了一大笔医药费，因其已退休，公司未给其上医疗保险，现想请教您该笔医疗费应由其退休前所在单位报销，还是应由我公司承担?

有何依据？

关于这一问题，原国家劳动部1996年10月31日印发的《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第13条规定：

“已享受养老保险待遇的离退休人员被再次聘用时，用人单位应与其签订书面协议，明确聘用期内的工作内容、报酬、医疗、劳保待遇等权利和义务。

”劳动部的规定意思在于使退休后的人员再就业有法可依，这里的书面协议相当于劳务合同，它不是对劳动关系进行的协调，而是对劳务关系进行协调。

自然，这种关系不需要按照正式劳动关系来上保险，而是按照双方的协商，确定报酬、医疗、劳保的形式。

如果双方在合同里没有规定医疗和劳保事宜，此时就需要双方协商。

另一方面，作为正式退休的员工，该员工的人事档案关系仍是在原单位的，原单位需要承担该员工因为生病发生的费用，但要看该单位的医疗报销政策。

所以，就目前的情况来看，该员工的医疗费用可能需要贵单位和原单位共同承担。

五、劳动合同到期而发生的经济补偿金问题

劳动合同到期，如公司不再想与员工续签合同，应提前30天通知。

如果没有提前通知，应该按什么标准赔偿？

例如延迟了10天，赔偿金是多少？

根据原国家劳动部1994年12月3日印发的《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第五条规定：

“经劳动合同当事人协商一致，由用人单位解除劳动合同的，用人单位应根据劳动者在本单位工作年限，每满一年发给相当于一个月工资的经济补偿金，最多不超过十二个月。

”同时，该办法的第十一条规定：

“本办法中经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下劳动者解除劳动合同前十二个月的月平均工资。

”其