法院在线诉讼对传统诉讼规则的冲击和展望民事诉讼法论文法律论文法学论文.docx

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法院在线诉讼对传统诉讼规则的冲击和展望民事诉讼法论文法律论文法学论文

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　　摘要：

　在线诉讼的快速发展，拓宽了诉讼的时空维度和涵摄场域，在保障效率价值的同时，也对一些传统民事诉讼规则提出了挑战。

直接言辞原则、最佳证据规则，以及电子送达的准用规则等均需要注入新内涵、进行规则重塑。

在线诉讼规则构建的另一个维度是保护当事人诉权。

虽在线诉讼总体上可实现与传统诉讼等值的诉权保护，但这种诉权保护存在被减损的风险。

因此，在线诉讼可率先在特别程序、督促程序、二审程序、简易程序等程序中加大应用。

可以说，在线诉讼是线上线下融合发展大势在诉讼领域的折射，司法不应该缺席。

　　关键词：

　在线诉讼;直接言辞;最佳证据;电子送达;

　　Abstract：

　Onlinelitigationhassprunguprapidlyandbreaksthelimitationoftimeandspace.Itgreatlyimprovestheefficiencyoftrial.However,onlinelitigationbringsupsomenewchallengeontherulesoftraditionalofflinetrialmode,suchasdirecttrail,verbaltrailandrulesofevidenceandonlineservice.Alltheserulesshouldbereinterpretingtosafeguardandpromotethedevelopmentofonlinelitigation.Atthesametime,weshouldprotectthepartysrightsofactionduringonlinelitigation.Althoughonlinelitigationcanrealizeequalprotectiontotraditionallitigationonthewhole,thereisariskthattheprotectionoflitigationrightwillbediminishedonlinelitigationcanbefirstusedinthespecialprocedure,supervisionprocedure,secondinstanceprocedure,summaryprocedureandotherprocedures.Anyway,thedevelopmentofinternethaspromotedthetransformationinallwalksoflife.Theonlinelitigationcouldnotbeabsentinthistrend.

　　Keyword：

　onlinelitigation;directtrailandverbaltrail;bestevidence;onlineservice;

　　受新冠肺炎疫情影响，2020年全国法院大力推行在线诉讼服务，掌上立案、远程调解、隔空开庭、云端执行等各诉讼流程的在线改造，既满足了群众的司法需求，又为在线诉讼服务积累了宝贵经验。

从各地法院在线诉讼服务的具体形态来看，在线诉讼，主要是指法院利用互联网技术，方便诉讼参与人员足不出户，实现网上起诉、受理、送达、调解、证据交换、庭前准备、庭审、宣判、执行等诉讼环节全部或部分在线完成的诉讼形式。

从实际效果来看，在线诉讼以其经济、省时、便捷、高效等诸多优点获得了群众的肯定。

　　但同时，在线诉讼也不可避免地对传统诉讼规则带来了挑战：

法庭庭审从面对面到屏对屏，传统直接言辞原则是否依然有适用的空间？

在线诉讼电子证据充斥，且电子证据具有精确的可复制性和传输的无损性，在此背景下，最佳证据规则对原件的倚重是否还有必要？

在线诉讼蓬勃发展，现行电子送达规则是否适应在线诉讼应用场景？

文章拟通过分析在线诉讼对传统诉讼规则已形成的冲击，尝试对信息时代在线诉讼规则进行探索，以期促进在线诉讼服务更广泛应用，方便群众获得便捷高效的司法保护。

　　1、人民法院在线诉讼实践现状及其程序价值

　　掌上立案、远程调解、远程证据交换、隔空开庭、电子送达、云端执行，在此次疫情防控期间，全国法院推行线诉讼服务力度无疑是空前的。

2020年2月14日，最高院印发了《关于在新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》，对全国法院当前的在线诉讼工作做出了总体部署。

这样意味着，在当前人民法院司法服务中，在线诉讼再也不是哪一个地区的先行先试，而是已成为全国法院一种普遍化、常态化的诉讼服务形态。

各地法院近期纷纷开展的互联网庭审数量统计、通报，也推进了在线诉讼普及速度。

　　数据显示，2020年2月3日-3月31日，全国法院累计网上立案70.6万件，网上开庭15万件，网上证据交换20.1万次，电子送达245.3万次，网上调解30.2万件。

[1]在深圳前海合作区法院，截至4月21日，前海法院成功在线审理案件311件，占所有开庭案件总数的81.41%，网上立案1738件，占所有立案总数的74.95%。

[2]在笔者调研的湖北省荆州市中级人民法院，2020年4月底6月底，全市每周互联网开庭场次在5月底达到峰值45场次/周，到6月中旬，因疫情防控等级不断下调，开始回落至12场次/周左右，但这仍远超过往年同期水平。

　　从上述数据可以看出，在线诉讼正蓬勃发展，并正逐步为当事人所接纳。

在线诉讼，已不仅仅是一种应对疫情的权宜之计，而是成为与传统诉讼互补共存的一种司法服务形态。

在线诉讼的突出优点即在于保障了诉讼程序的效率价值。

久长的裁判是恶的裁判，诉讼过分迟延等于拒绝裁判。

[3]在线诉讼，实质上是运用科技手段加强了对诉讼效率这一程序价值的保障。

　　2、在线诉讼对传统诉讼规则形成挑战

　　2.1、在线诉讼与传统直接言辞原则的冲突

　　在传统的线下诉讼中，直接言辞原则的本质，是要求诉讼主体各方亲历庭审并以言辞的方式从事相关诉讼活动。

直接言辞原则要求法官和当事人、证人等均出庭参加诉讼，要求法官必须亲历案件证据、不间断审理；直接言辞原则还要求在庭审中，法官和诉讼参与人要通过口头言辞表达诉讼行为。

[4]直接言辞原则承载着程序公正的价值追求，并要求一种物理空间上的司法亲历性。

我国民事诉讼法不少条文也体现了这一原则。

[5]

　　但在线诉讼中，诉讼参与人不用来法院，而是通过互联网终端、在各自不同的地点隔屏参加庭审。

从物理空间来看，此时的法官、当事人并没有存在于同一个场中，物理意义上的司法亲历性已经被打破，法官在场的形式发生了变化。

其次，当事人与法院之间虽仍是以言辞的形式在进行信息交换，但由于法庭在物理空间上已隔绝了与当事人、律师的直接接触，这种言辞，也是经由互联网，从另一个空间传来的言辞，对于法官和对方当事人来讲，也已成为一种非亲历性的言辞。

[6]

　　此外，一些技术上的原因也导致在线诉讼对庭审连续性的保障面临挑战。

在笔者所调研的湖北省荆州市中级人民法院，在线庭审期间当事人手机网络掉线是很多法官都遇到过的问题。

由于多数当事人都是用手机参与在线庭审，当该当事人手机掉线时，法官不得不拨打该当事人电话，以尽快了解信号中断原因，而一旦拨打电话，如当事人手机未开通利用4G网络通话的服务，该当事人手机信号将自动降至2G信号，在线庭审就会中断。

甚至部分当事人手机在庭审中突然接到其他来电，也会造成庭审中断。

这都给在线诉讼的连续性、严肃性都会带来影响。

　　上述因素的叠加，导致在线诉讼对传统诉讼规则中的直接言辞原则形成较大挑战。

　　2.2、在线诉讼对传统证据规则形成多方面冲击

　　首先，在线诉讼对传统最佳证据规则形成了冲击。

按照传统最佳证据规则，书证的最佳证据应是原件。

当事人也应当向法庭提供证据原件。

《民事诉讼法》第七十条、最高院《关于民事诉讼证据若干规定》第十一条、第十五条都做了类似规定。

但在线诉讼量出现的并不是传统证据原件，而是各种电子数据、或是其他诉讼证据的电子化形态。

　　如在笔者调研的湖北省荆州市中级人民法院，该院采用的某信息技术公司开发的云庭系统进行在线庭审。

该系统明确提示诉讼参与人：

如有证据请提前拍摄上传到设备、诉讼参与人可以上传证据，并可以查看原告、被告上传的证据内容。

也就是说，在该在线诉讼应用场景下，展示给对方当事人的证据内容，其实是证据原件的电子化复制件。

如果当事人要求查看原件，该如何处理？

法官们一般有两种方法：

一是通知当事人线下到庭进行证据交换、质证；另一种方法则是法官选择在线诉讼案件时，一般会倾向选择没有新证据提交的二审案件适用在线诉讼。

在疫情防控最吃紧、当事人确实无法到庭的情况下，该院的一线法官们都采取的是第二种方法。

也就是说，在在线诉讼充斥电子证据的大环境下，如果继续一味拘泥于最佳证据规则的原件理论，势必会对在线诉讼中电子证据的审查认定、甚至对在线诉讼的应用推广均带来困扰。

　　同时，根据学理上的定义，电子证据是以电子数据为载体交互信息的，而电子数据的本质就是在计算机或互联网运行过程中所形成的一些能证明案件事实的数据、信息。

这些信息都由二进制数字0和1表示并存储于计算机或某种外部介质中。

利用计算机的复制功能，可以轻而易举的制作出无限份完全相同的电子数据。

即，在不受外力干扰下（如人为的故意破坏篡改及信息载体的机械故障），电子证据理论上可以百分之百的精确复制，[7]这已动摇了最佳证据规则存在的法理基础。

　　其次，在线诉讼中电子证据的广泛使用，还暴露出了传统诉讼规则中存证规则（或曰证据保全规则）无法适应在线诉讼的问题。

如在湖北省荆州市中级人民法院使用的云庭系统中，诉讼证据都是由当事人自行拍摄、自行上传，法院对这些上传的电子证据的形成、存储、传送、收集等过程并无事先的审核。

一旦对方当事人对电子证据提出该证据可能被篡改过，法院对这些电子证据的审查将变得无从下手。

[8]如此一来，就必然导致当事人极易在在线诉讼中就电子证据真实性提出疑问，进而导致诉讼中断。

这就要求当事人能在启动诉讼之前，就能对相关的电子证据进行存证（或曰电子证据保全）。

按照现行的《民事诉讼法》第八十一条等法律规定，人民法院和机关是进行证据保全的合法主体。

但当事人向法院或机关申请对电子证据进行保全，不仅效率低，电子证据可能无法及时保全，同时，电子数据保全也需要精密的技术设备，法院或机关也不一定能保全各种形态的电子数据。

[9]质言之，在线诉讼衍生出的电子证据真实性审查认定难题，对电子证据存证规则（或曰电子证据保全规则）也提出了重塑要求。

　　2.3、在线诉讼对现行电子送达规则的冲击

　　首先，立法对电子送达文书适用范围的限制正受到司法实践的冲击。

《民事诉讼法》第八十七条的规定，经受送达人同意，人民法院可以采用传真、电子邮件等能够确认其收悉的方式送达诉讼文书，但判决书、裁定书、调解书除外。

但相较传统送达，电子送达无疑是最快捷、最经济的送达方式。

如江西法院以统一的12368号码对外开展在线文书送达，截至2019年6月30日，全省法院累计送达5292人，电子送达成功率达77.4%,47.7%的电子送达由微信签收，平均用时0.9天，较邮寄送达快11倍。

[10]

　　正是基于电子送达释放出的巨大效益，全国各地法院在电子送达规范层面也进行了不同程度的探索。

如宁波市两级法院在2018年3月份公布实施的《宁波移动微法院诉讼规程（试行）》中即作出规定，经受送达人同意并在线签名确认《判决书、裁定书、调解书电子送达告知书》后，法院可以通过移动微法院平台向其送达判决书、裁定书及调解书。

[11]可见，对判决书、裁定书、调解书不能进行电子送达的立法限定，在司法实践中已有一些突破。

　　其次，在在线诉讼背景下，电子送达中的同意规则和到达标准也亟待厘清、统一。

《民事诉讼法》第八十七条规定：

经受送达人同意，人民法院可以采用电子送达的方式送达诉讼文书。

但何谓同意？

学理上有明示同意和默示同意之分。

明示同意要求受送达人明确以口头或书面的形式，对法院的电子送达行为表示明确认可；而默示同意则只需要受送达人以行为或其他暗示的方式对法院的电子送达行为表示认可。

[11]从《民事诉讼法司法解释》第136条受送达人同意电子送达方式的，应当在送达地址确认书中予以确认的规定来看，司法解释要求电子送达应采取明示同意的规则。

　　但在线诉讼实践中，各地法院采取的同意规则并不完全一致。

有的法院径直采取了默示同意规则，如上述《宁波移动微法院诉讼规程（试行）》第五十三条规定，当事人进入宁波移动微法院在宁波移动微法院诉讼告知书上电子签名的，其进入宁波移动微法院的微信号即视为当事人确认的电子送达地址；而有的法院采取了明示同意和默示同意相结合的规则，如福建省厦门市湖里区人民法院2020年1月初实施的《全诉讼平台审理规程（试行）》定，若当事人已经约定发生纠纷时在诉讼中适用电子送达，或者通过回复收悉、作出相应诉讼行为等方式表明接受以完成的电子送达的，可以视为同意电子送达。

　　关于电子送达到达的认定标准，也亟需统一。

学理上关于电子送达到达的认定标准，有两种观点：

一种观点认为，只要司法文书进入了受送达人的特定系统，即可视为文书送达，此即客观到达主义标准；另一种观点则认为，送达成功需要受送达人不仅要知晓法院向其送达了司法文书，而且还需要其阅读了司法文书的具体内容，此即主观收悉主义标准。

[11]我国《民事诉讼法》第八十七条第二款的规定，对于电子送达到达日期的判定，以文书到达受送达人特定系统为准。

《民事诉讼法司法解释》第一百三十五条第二款进一步规定，到达受送达人特定系统的日期，为人民法院对应系统显示发送成功的日期。

由此可见，《民事诉讼法》和《民事诉讼法司法解释》均规定了电子送达中的送达标准采取了客观到达主义标准。

　　但是，各地法院在线诉讼实践中，并未全然采用客观到达主义标准。

有的法院坚持了立法及司法解释要求的客观到达主义标准，如上述《宁波移动微法院诉讼规程（试行）》第六十三条即规定：

通过宁波移动微法院送达的，以宁波移动微法院后台显示发送成功的日期为送达日期；但、广州、杭州三地互联网法院的电子送达到达标准，则采取客观到达主义标准和主观收悉主义标准相结合的规则。

根据最高人民法院2018年9月6日公布的《最高人民法院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》第十七条规定，互联网法院向受送达人主动提供或确认的电子地址进行送达的，送达信息到达受送达人特定系统时，即为送达此即客观到达主义标准；该条同时规定，互联网法院向受送达人常用电子地址或者能够获取的其他电子地址进行送达的，根据下列情况确定是否完成送达：

受送达人回复已收到送达材料，或者根据送达内容作出相应诉讼行为的，视为完成有效送达。

此即主观收悉主义标准。

　　3、在线诉讼重塑传统诉讼规则之展望

　　3.1、直接言辞原则应有新内涵

　　在信息技术突飞猛进的当下，在线诉讼已成为可能，当事人可以不必再到法院。

法庭场景的丧失，改变了直接言辞原则的依存条件。

但，我们也必须承认，直接言辞原则有利于当事人清晰、迅速地说明争议，有利于法院公正地行使审判权，是程序公正的重要保障。

故，即使是在在线诉讼的具体应用场景下，直接言辞原则也不应被抛弃，但却有必要进行重新诠释，并赋予新的时代内涵。

　　首先，对于直接言辞原则中的在场的含义，应该注入新的内涵。

在互联网时代，空间场域，除了实在的物理空间，还有网络空间。

电子商务蓬勃发展催生线上电商渠道和线下实体渠道长期共存[13]就是一种典型的两种场域现象。

同样，在诉讼服务领域，我们也同样可以将在场的含义作扩大解释，涵摄网络空间。

即，法官、当事人由传统的相聚于物理空间之法庭现场，转向相聚于由互联网技术实现的网络法庭。

质言之，在线诉讼，只是促成了法官在场方式的转变，但并没有直接言辞原则中的在场要求。

　　其次，在线诉讼中，当事人由传统诉讼中的面对面陈述，变成了隔空言辞交锋，法官、当事人仍是以口头方式推进诉讼，但言辞传播载体发生了变化。

但这并不妨碍我们将在线诉讼视为传统直接言辞原则的一种减轻适用。

[14]因为，从审理形态、法官和当事人之间的接触程度来看，在线诉讼可以视为一种介于口头审理和书面审理之间的第三种审理形态；从传统线下诉讼、在线诉讼、书面审理三种审理形态在程序保障上的功能排序来看，在线诉讼程序保障确实低于传统的线下诉讼，但同时也高于传统的书面审理。

而且，如果加大在线诉讼应用范围、逐步书面审理，在线诉讼反而促进了直接言辞原则在更大范围内落实。

　　当然，不可否认，各地的在线诉讼目前都是摸着石头过河。

虽然，在线诉讼大体上可以实现与传统诉讼的功能等值，但，这种功能等值存在因当事人运用技术的能力不足、法庭硬件保障不足而被减损的风险。

[6]为此，在线诉讼实践，应优先适用于特别程序、督促程序、二审程序、简易程序等。

目前，一些中基层法院也是按照这一思路来探索在线诉讼。

根据笔者在湖北省荆州市中级人民法院调研，截至2020年6月12日，该法院民事审判庭通过互联网在线庭审14场次，其中12场次庭审均为事实清楚、无新证据提交、仅对法律适用存在争议的二审案件，二审案件占比为85%。

　　3.2、传统诉讼证据规则应有新调整

　　首先，最佳证据规则应作适应电子证据特性的调整。

主要原因在于电子证据在其产生原理和传播形式上都与传统书证截然不同。

而在线诉讼中又充斥着各种各样的电子证据。

为此，重塑最佳证据规则以适应在线诉讼，就成为一种必然。

　　事实上，最高院在一些新近公布的司法解释中，对电子证据复制件已经采取了拟制原件的认定思路。

如2020年5月1日实施的《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第十五条第二款规定：

当事人以电子数据作为证据的，应当提供原件。

电子数据制作者制作的与原件一致的副本，或直接来源于电子数据的打印件或其他可以显示、识别的输出介质，视为电子数据的原件。

　　这种拟制原件思路也并非我国独有。

在国外，同样也存在因电子证据发展而扩大最佳证据规则适用范围、对电子数据的复制件持开放态度的立法趋势。

如《美国联邦证据规则》第1003条第3款规定，能够准确反映电子证据的打印件或输出物拟制为原件。

此外，加拿大《1998年统一电子证据法》第4条规定，源于具有完整性的电子记录系统生成或存储的记录以及严格依据商业习惯制作的电子记录打印输出物属于法律地位平等的原件。

[8]这同样也是一种认可电子证据突破传统最佳证据规则的立法体例。

　　从技术的角度看，电子证据以二进制的电子数字数据的形态呈现，有着精确的复制和传输无损性，原件和复制件不易区分，甚至没有原件。

因此，只要电子证据能够呈现信息的完整状态（完整性），并经过技术检验没有被篡改和伪造的可能（可靠性），那么无论电子证据处于何种形态，只要是通过电子数据信息直接转化的资料，都应当视为最佳证据。

[7]即，在线诉讼的具体应用场景中，关于不同形态的电子证据是否满足最佳证据规则的要求、能否作为法庭审理认定事实的最佳证据，关键要看电子证据记录的完整性和可靠性。

质言之，法庭对电子证据最佳证据资格的判定，已不必再拘泥于其是否为原件，而是关注该电子数据在存储、转换、传输、复制过程中是否保持了电子数据记录的完整性、处理电子数据的方法是否可靠。

这是电子证据因自身属性对最佳证据规则产生的重塑，也是在线诉讼对最佳证据规则重构提出的必然要求。

　　其次，关于在线诉讼中电子证据的保全（或曰存证），立法应该尽快确认第三方存证平台或机构的法律地位。

关于证据保全，目前法律公认的方式还是诉讼保全和保全，法律还没有明文认可第三方保全机构为保全主体。

但现在，司法机关对其第三方平台提供的电子证据保全服务已持越来越开放的态度。

如《最高院关于民事诉讼证据若干规定》第九十四条规定，人民法院可确认中立的第三方平台提供或者确认的电子数据的真实性。

第三方保全机构相比法院和机关，大多数都掌握了现代技术，通过可信时间戳技术、加密技术等，解决了电子数据易被篡改和破坏的问题，保证了电子数据的真实性。

而且，法院和机关多数情况下是在诉讼发生后经当事人申请后才启动保全，而第三方保全机构完全是市场化的产物，对于重要的电子数据，当事人可以在电子数据生成时或传递过程中即通过第三方保全机构及时进行线上或线下保全。

[9]

　　3.3、电子送达准用规则宜作更灵活的规定

　　首先，应该将民事诉讼法第八十七条关于电子送达不能用于送达判决书、裁定书、调解书的规定修改为：

经当事人明示同意的，法院可用电子送达的方式向其送达判决书、裁定书、调解书。

受送达人要求法院另行寄送纸质版法律文书的，法院应及时寄送，但送达日期仍以电子送达的时间为准。

　　理由就在于，中国社会已烙上了日益深刻的电子化特征。

截至2019年6月30日，中国网民达8.54亿人，手机网民规模达8.47亿，数量均居全球第一。

[10]1在互联网环境下接收和处理信息，已经成为绝大多数民事主体经历过的日常。

在这种社会背景下，立法应该将是否接受电子送达判决书、裁定书、调解书的选择权交给当事人自己行使。

　　其次，关于电子送的同意规则和到达标准问题，笔者认为，对于同意规则，宜采取明示同意与默示同意相结合的规则，即，当事人虽然没有明确表示同意电子送达，但其通过回复收悉、作出相应诉讼行为等方式接受已完成的电子送达的，也应视为同意电子送达；对于到达标准问题，宜采取客观到达主义和主观知悉主义相结合的规则。

即，如电子送达地址是受受送达人主动提供或确认的电子地址，法院向该电子送达地址发送文书时，送达标准宜采取客观到达主义规则，即只要司法文书到达该电子送达地址，即可视为文书送达；如送达地址并非当事人提供或确认的地址，而是法院主动获取的当事人常用电子地址或其他电子地址，法院向该电子地址进行送达的时，送达标准宜采取主观收悉主义，即受送达人回复已收到送达材料，或根据送达内容作出相应的诉讼行为的，或有其他证据可证明受送达人已经知悉了文书内容的，也视为送达成功。

　　值得注意的是，在最高人民法院2018年9月6日发布的《最高院关于互联网法院审理案件若干问题的规定》和2020年1月15日发布《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》中均采取了明示同意和默示同意相结合、客观到达主义和主观知悉主义相结合的规则。

最高人民法院2020年2月14日发布的《关于新冠肺炎疫情防控期间加强和规范在线诉讼工作的通知》中则进一步明确，即使未纳入繁简分流试点的法院，也可以参照适用《民事诉讼程序繁简分流改革试点实施办法》第二十四条、第二十六条规定进行电子送达。

可见，经各级法院实践探索，在电子送达领域全面确立明示同意和默示同意相结合、客观到达主义和主观知悉主义相结合的送达规则，已成为一种趋势。

　　4、结语

　　一种真正现代的司法裁判制度的基本特征之一必须是，司法能有效地为所有人接近，而不仅仅是在理论上对于所有人可以接近。

那么司法救济如何能为所有人接近呢？

这就涉及到一个接近正义的简便化问题，有多种不同解决思路：

可以简化司法裁判流程，将司法裁判从昂贵、耗时、形式主义、保守