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PPP项目相关法律问题解析
PPP项目实践的十大法律问题
作者：
徐向东来源：
东方早报
PPP即“政府与社会资本合作”，已成为2014年中国最火的词汇之一。
实际上，它在中国并非新生事物，PPP在中国已经历了两个阶段，现在的发展是进入第三阶段。
第一阶段起自20世纪80年代中期，以BOT为代表的PPP模式，被引入中国电厂等基础设施领域，主要以外商投资BOT项目为主。
如深圳沙角B电厂BOT项目、四川成都自来水六厂BOT项目、广西来宾B电厂BOT项目等。
其中，广西来宾B电厂BOT项目为中国政府批准的第一个规范化的BOT试点项目，曾被评为“最佳亚太电力项目”、“最佳项目融资项目”等。
该项目今年特许期满，是中国第一个期满进行移交的PPP项目。
第二阶段起自北京奥运会及配套建设项目的投资、建设，以及2004年原建设部推行的市政公用事业的特许经营。
在这个阶段，外国企业、国有企业和民营企业等均有大量参与，以BOT和TOT为主。
这一阶段，出现了很多至今仍被视为经典的PPP项目，如国家体育场（鸟巢）PPP项目、北京地铁4号线PPP项目、浦东自来水厂股权转让项目等。
中国PPP第三阶段启动的标志是，国务院于2010年5月7日发布的《国务院关于鼓励和引导民间投资健康发展的若干意见》。
2012年，发改委、住建部、工信部、国资委等近30个部、局、委、会、署先后发布了鼓励民间投资的实施细则。
同年，财政部设立中国财政学会公私合作（PPP）专业委员会，提出采用PPP模式破解地方融资平台的债务问题。
2013年10月30日，第12届全国人大常委会公布已明确的68件立法项目中，《基础设施和公用事业特许经营法》正式被列入立法规划。
原为二类立法规划，今年调整为一类立法。
以2013年11月12日《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》为标志，PPP模式上升到体制机制改革层面。
进入2014年，在国家相关部委，尤其是在发改委、财政部的大力推动下，PPP在国内广为传播，迅速成为热点话题。
截至目前，2014年颁布的、与PPP有关的重要法律法规已超过40部。
2014年也被称为“中国PPP元年”。
同时，在第三阶段，PPP模式应用范围不断扩大，如新型城镇化PPP项目、智慧城市PPP项目、公立医院和农村PPP项目等。
从1994年的福建泉州刺桐大桥BOT项目算起，PPP模式在中国的应用正好20年。
总结前20年的经验教训，对今后推广使用PPP模式至关重要。
笔者自2002年起，进入PPP项目的运作和实施，参与了从项目开发、商业模式与交易架构的设计、招投标、合同起草谈判、投融资、财务税收、工程建设、运维的全过程工作，包括鸟巢、水上公园、垃圾焚烧发电和水务等众多国内外PPP项目。
回顾十多年的工作，笔者这里拟从法律角度对中国的PPP实践进行总结，以求为PPP模式的良性发展贡献微薄力量。
这里以中国PPP项目的实践为基础，总结PPP项目实践与现有法律的冲突、存在歧义和矛盾之处，以及要在哪些方面改进以促进PPP发展。
一、何谓“中国式的PPP”？
“特许经营”、“项目融资”与PPP
谈到中国的PPP,就不得不提到“特许经营”和“项目融资”，它们是相互联系又有区别的一组概念。
“项目融资”广义上是指为特定项目的建设、收购以及债务重组而进行的融资活动。
在中国实践中，常用的是这个定义。
而在国际上，项目融资更多地是指狭义概念，即指通过特定项目的期望收益和/或现金流量，资产和合同权益来融资的活动，对借款人抵押资产以外的资产，债权人没有追索权或只有有限追索权。
以下我们所谈的“项目融资”，是就国际通用定义而言的。
在FASB（美国财会标准手册）、1997年4月6日原国家计划委员会的通知《境外进行项目融资管理暂行办法》、2009年7月18日中国银监会《项目融资业务指引》中，对项目融资均有定义。
项目融资的特点总结如下：
1）主要依赖项目自身未来现金流量及形成的资产，而不是依赖项目投资人的资信及项目以外的资产来融资；
2）有限追索：
贷款人不能追索到借款人除项目资产、现金流量以及所承担的义务之外的任何形式的资产；
3）合理风险分担：
确定各方参与者所能承受的最大风险及合作的可能性，利用一切优势条件，设计出最有力的融资方案，这一点实际与PPP类似。
个人认为，项目融资只是一种融资方式，它与公司融资相对应（具体参见表1）。
从融资角度讲，项目融资不是PPP，只是国际上大多数的PPP项目都采用项目融资的方式进行贷款。
那么，何谓“特许经营”？
特许经营是指，特许人将某项专属权利，通过一定程序，授予被特许人在约定的时间和范围内享有和利用，被特许人承担相应义务。
特许经营可分为三大类型，即基础设施和公用事业的特许经营、自然资源领域的特许经营和商业领域的特许经营。
其中，基础设施和公用事业领域的特许经营（concession）最早起源于1782年，典型的例子如巴黎市政府授予佩里兄弟公司特许经营权，以建设给水设施；自然资源特许经营最早起源1901年，如英国英伊石油公司在伊朗取得特许经营权；商业领域的特许经营（franchising）最早起源1865年，如美国胜家缝纫机公司的特许加盟等。
中国商业领域的特许经营已很成熟。
而如果中国的特许经营集中在基础设施和公用事业领域等公共产品和服务的提供方面，笔者认为，其实质与中国现在的PPP含义一致。
中国PPP的实践与国外不同。
比如，英国把使用者付费的PPP项目称为“特许经营”，而把其他类型项目称为私人融资启动（PrivateFinanceInitiative,PFI）。
中国则一开始，就采用“特许经营”的说法。
无论使用者付费项目、政府付费项目，还是政府补贴项目，中国的实践一直采用政府授予特许经营权的方式，称为“特许经营”。
因此，基础设施和公用事业特许经营和“PPP”的区别，在理念层面可以探讨，但从中国的实践看，并无实质区别。
如果特许经营集中在基础设施和公用事业领域，则与“中国式的PPP”重合，这也是我们现在处于立法阶段的《基础设施和公用事业特许经营法》（或称PPP法）要解决的问题。
而如果采用项目融资方式解决PPP项目的融资问题，则“特许经营”、“PPP”、“项目融资”三者重合。
如何定义“中国式PPP”？
对“中国式的PPP”，不同政府部门给出的定义不一样。
如：
住建部（2004-市政公用事业特许经营管理办法）：
（市政公用事业特许经营）是指政府按照有关法律、法规规定，通过市场竞争机制选择市政公用事业投资者或经营者，明确其在一定期限和范围内经营某项市政公用事业产品或提供某项服务的制度。
发改委[2014-《基础设施和公用事业特许经营法》（5月征求意见稿）]：
（本法所称基础设施和公用事业特许经营）是指各级人民政府依法选择中华人民共和国境内外的企业法人或者其他组织，并签订协议，授权企业法人或者其他组织在一定期限和范围内建设经营或者经营特定基础设施和公用事业，提供公共产品或者公共服务的活动。
财政部（2014-政府预算报告）：
政府与社会资本合作模式，政府与社会资本为提供公共产品或服务而建立的全过程合作关系，以授予特许经营权为基础，以利益共享和风险分担为特征，通过引入市场竞争和激励约束机制，发挥双方优势，提高公共产品或服务的质量和供给效率。
财政部（2014-财金[2014]76号）：
政府和社会资本合作模式，是在基础设施及公共服务领域建立的一种长期合作关系。
通常模式是由社会资本承担设计、建设、运营、维护基础设施的大部分工作，并通过“使用者付费”及必要的“政府付费”获得合理投资回报；政府部门负责基础设施及公共服务价格和质量监管，以保证公共利益最大化。
国务院（2014-国发[2014]60号）：
建立健全政府和社会资本合作（PPP）机制。
笔者认为，综上所述，“中国式的PPP”，即政企合作，政府与公司为建设基础设施和公用事业以及提供公共产品或服务而建立的全过程合作（当前主要是资本的合作）关系，特征是长期合作、提高效率、风险共担和利益共享。
但当前的众多定义，造成了实践中的认识混乱。
如“政府和社会资本合作模式”，与以前的“特许经营”有何区别，是否为替代关系？
等等。
再如，很多地方本来准备采用BOT、TOT模式实施PPP项目，突然提出要改为以“PPP模式”来实施。
对PPP模式的这些误解，会成为中国PPP良性发展的障碍。
因此，希望有关部门能在国家法律层面，对中国的PPP给出一个统一定义。
在对中国的PPP进行定义时，应考虑中国的实践。
举例来说，根据国家发展改革委、原国家环保总局于2007年7月4日联合颁布的《关于开展火电厂烟气脱硫特许经营试点工作的通知》要求，火电厂烟气脱硫实行特许经营。
在实践中，这类特许经营合同，都有一个大前提，即依照上述通知精神，并经过包括上述两个部门（原环保总局变为环境保护部）在内的项目协调小组的批准，在政府有关部门的组织协调下，火电厂将国家出台的脱硫电价、与脱硫相关的优惠政策等形成的收益权，以合同形式特许给专业化脱硫公司，由专业化脱硫公司承担脱硫设施的投资、建设、运行、维护及日常管理，并完成合同规定的脱硫任务。
那么，这种在政府部门主导之下，由一个企业授予另一个企业相关权限的行为，是否属于特许经营权的授予？
当然，在环保行业，尤其是处置工业污染的行业，由企业自主自发将运营和维护（或投资、建设、运营和维护）委托给另一个企业的模式，称为“第三方治理”。
但在环保行业之外，类似的模式属“特许经营”还是“第三方治理”，法律并未明确。
对此，在实践中认识不一，比较混乱，甚至有人认为这是“PPP模式”。
混乱之下，投资人的权益就得不到充分保护，在产生争议时，投资人往往求助无门，问题无法解决。
另外，究竟是只可对一个具体项目授予特许经营权，还是可以在一个行政区域内授予某一类项目或一个综合性项目的特许经营权？
例如，授予一个企业在北京市行政区域内污水处理领域的特许经营权，那么，对未来实施的新污水处理项目，是否需要重新对其授予特许经营权？
如果可以，那么此种授予方式，是否涉嫌违反《中华人民共和国反垄断法》的相关规定？
特许经营权授予，是否可以在项目建设完成之后，还是只能在项目公司成立之后？
特许经营权授予的时间是否有强制性要求？
这些实践中碰到的问题，均没有明确法律规定。
二、招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？
2013年5月，某环保集团公司向某市申请，以BOT模式投资、建设垃圾焚烧发电厂。
随后，该市成立由主要领导牵头的项目组，经过招商比选和多次考察，于2013年9月由副市长代表政府与环保集团签订了《某市项目法人特许经营权框架协议》。
该市报纸对此进行了报道。
为明确关系，在2013年底北京举办的“某地大招商活动集中签约仪式”上，该市副市长和环保集团再次对该“特许经营权协议”进行签字确认。
协议生效后，该环保集团按协议约定，开始进行环境调查、工程设计、研究、预算等工作。
提交了垃圾焚烧厂厂址选址报告和项目建议书，并注册成立了项目公司。
然而，该市相关政府部门在2014年6月，突然对社会公开发布了该垃圾焚烧特许经营BOT项目法人招标公告，理由是，依据中华人民共和国建设部令第126号《市政公用事业特许经营管理办法》规定及相关要求，需要进行公开招标。
就此，该环保集团向该市中级人民法院提起行政诉讼，要求市政府停止侵权，终止招标程序，并继续履行特许经营权协议。
目前法院已经正式受理此案。
这个案例引发的一个最直接的问题是：
招投标是获取特许经营权的唯一方式吗？
实际上，在中国的PPP项目实践中，如何获取特许经营权，一直是有争议和分歧的问题。
对此，各地法规的规定也不一样，如《深圳市公用事业特许经营条例》第8条规定：
市政府应当采取招标、拍卖等公平竞争的方式，按照有关法律、法规的规定，公开、公平、公正地将某项公用事业的特许经营权通过颁发特许经营授权书的形式授予符合条件的申请人。
第9条规定：
通过招标、拍卖等方式不能确定经营者的，市政府也可以采取招募方式确定经营者。
而《贵州省市政公用事业特许经营管理条例》第15条规定，特许经营权授权主体应当依法通过招标方式，按若干程序选择投资者或者经营者。
但第16条又做了比较灵活的处理，称“特许经营权授权主体依照相关法律、法规的规定不能确定特许经营者的，可以采取符合国家规定的其他方式确定特许经营者”。
实际上，没有强制性要求公用事业特许经营项目必须通过招投标方式授予特许经营权。
实践中，PPP项目究竟是否必须采用招标方式？
采用非招标方式是否合法？
这给很多项目参与者带来了困惑。
很多PPP项目就此纠结很长时间，得不到明确答案。
一定程度上，这延误了PPP项目的正常实施。
那么，国家层面的法律是如何规定的呢？
在中国，规范PPP项目活动的基本法律有两个，即《中华人民共和国政府采购法》（以下简称“政府采购法”）、《中华人民共和国招标投标法》（以下简称“招投标法”）。
《招投标法》第3条规定：
“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：
1）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；2）全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；3）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。
前款所列项目的具体范围和规模标准，由国务院发展计划部门会同国务院有关部门制订，报国务院批准。
法律或者国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
”
该款首先与《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（原国家计委令第3号）共同规定了依法必须强制招标的工程建设项目的范围和规模标准。
显然，这个依法强制招标的要求，适用于工程建设阶段，即在选定特许经营投资人、设立PPP项目公司之后，针对项目中的工程建设环节，是否需通过招投标决定建设方，要根据上述规定执行。
这一点可以从国务院办公厅《印发国务院有关部门实施招标投标活动行政监督的职责分工意见的通知》（国办发[2000]34号）中得到佐证。
该通知规定：
项目审批部门在审批必须进行招标的项目可行性研究报告时，核准项目的招标方式（委托招标或自行招标）以及国家出资项目的招标范围（发包初步方案）。
项目审批后，及时向有关行政主管部门通报所确定的招标方式和范围等情况。
从具体的环节看，该通知这一规定，也是针对工程建设的步骤。
同时，《招投标法》也明确，法律和国务院对必须进行招标的其他项目的范围有规定的，依照其规定。
这就表明，除工程建设项目外，其他类型的项目，包括PPP项目在内，是否需要采用招标方式，应由法律及行政法规进行规定。
例如《收费公路管理条例》（2004年8月18日国务院第61次常务会议通过并公布，自2004年11月1日起施行）第11条规定：
经营性公路建设项目应当向社会公布，采用招标投标方式选择投资者。
第19条规定：
依照本条例的规定转让收费公路权益的，应当向社会公布，采用招标投标的方式，公平、公正、公开地选择经营管理者，并依法订立转让协议。
即，对于公路项目的特许经营，国务院颁布的行政法规明确规定，必须采用招标方式。
根据国务院发布的《中华人民共和国招标投标法实施条例》（2011年11月30日发布，2012年2月1日起施行）第9条规定，除招标投标法第六十六条规定的可以不进行招标的特殊情况外，可以不进行招标的情形，还包括“已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”的。
此处规定，如果特许经营项目投资人是通过招标方式选择确定的，且依法能够自行建设、生产和提供，这样的工程建设项目则可不进行招标，反之，如果特许经营项目投资人没有通过招标方式选择确定，即使投资人依法能够自行建设、生产和提供的，这样的项目也应进行招标。
（编者注：
选择投资人的招标，与工程建设的招标，是分开的）这实际上，也从侧面说明，不是所有特许经营项目都通过招标方式确定，也有一些特许经营项目采用其他方式进行。
如果所有特许经营项目都是采用招标方式进行的，对此处情形的描述应为“特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供”。
从《招投标法》和《实施条例》的角度讲，由于法律和行政法规对PPP项目是否需要采用招标方式进行，并无规定。
“法无禁止即可为”。
在中国，对PPP项目授予特许经营权，并非必须采用招投标（包括公开招投标）方式，还可以通过拍卖、竞争性谈判甚至直接授予等多种方式进行。
这也与视授予特许经营权为行政许可的观点相符合。
其认为，授予特许经营权，属于《中华人民共和国行政许可法》（以下简称“行政许可法”）中第12条规定的“可以设定行政许可”的事项，即“有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项”。
PPP项目属于这一类行政许可，因此应遵守《行政许可法》第52、53条的规定：
“行政机关应当通过招标、拍卖等公平竞争的方式作出决定。
但是，法律、行政法规另有规定的，依照其规定。
行政机关通过招标、拍卖等方式作出行政许可决定的具体程序，依照有关法律、行政法规的规定。
行政机关按照招标、拍卖程序确定中标人、买受人后，应当作出准予行政许可的决定，并依法向中标人、买受人颁发行政许可证件。
行政机关违反本条规定，不采用招标、拍卖方式，或者违反招标、拍卖程序，损害申请人合法权益的，申请人可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。
”显然，此处所讲的法律、行政法规也是狭义概念，即为中华人民共和国全国人民代表大会及其常务委员会、国务院制定的法律、行政法规。
而当前的法律、行政法规并未对授予特许经营权做出相关规定。
因此，项目的特许经营权这种行政许可，并不一定要通过招投标方式获得。
从另一个角度讲，PPP项目涉及合作各方在项目的全生命周期内的利益共享、风险分担，绩效评估等各种复杂安排，应给予双方充分的谈判空间，在我国的法律框架内，规定必须通过招标才能获得特许经营权，与PPP项目的性质也不相适应。
本人曾参与一个国外的PPP项目，从投标截止日起，各方就特许经营协议，进行了长达近一年时间的谈判，这在中国是无法想象的，也是违反中国的招投标法律的。
中国当前的PPP模式，主要是以原建设部2004年颁发的《市政公用事业特许经营管理办法》为基础建立起来的。
《办法》虽然对涉及的产权、土地使用、价格管理、投融资机制、经营期限、市场准入等方面都进行了一定阐述，但相关规定较为简单和原则，可执行性不强。
各种模式的内涵应用解释，权利义务、价格管理、项目所有权归属、项目移交等内容的规定，都比较缺乏。
同时，从法律角度讲，该《办法》连部门规章都不算，至多是法律规范性文件。
地方政府或建设口以外的部门，并无执行的义务。
比如，按照该《办法》规定，选择特许经营对象应发布招投标公告，后对投标人进行资格初选，并经过评审、质询和公开答辩来择优选取经营者，最后应进行公示，直至没有异议，才最终确定经营者。
然而，现实中大量地方政府出于某种考虑，有的采用招标方式，有的采用竞争性谈判方式，还有采用直接谈判、招商、招募、公开申请等方式的。
某市相关政府部门以该《办法》为理由，推翻原特许经营协议，另外进行公开招标，是站不住脚的。
因此，从中国招标投标法律体系来看，招标并不是获得特许经营权的唯一方式。
再从《政府采购法》的角度分析。
实践中，也有人认为，中国PPP项目，尤其是政府付费的PPP项目，建成之后，相关政府部门是要支付的，而这笔费用是财政拨款，属于财政性资金，因此可以认为政府部门购买了一项服务，属于政府采购范畴，应依照《政府采购法》的规定进行。
的确，财政部2014年9月24日发布《关于推广运用政府和社会资本合作模式有关问题的通知》（财金[2014]76号）中，也要求地方各级财政部门要按照政府采购法及有关规定，依法选择项目合作伙伴。
并指出，PPP模式的实质是政府购买服务。
依照《政府采购法》第26条的规定，可以看到，政府采购的方式有：
公开招标；邀请招标；竞争性谈判；单一来源采购；询价；国务院政府采购监督管理部门认定的其他采购方式。
同时也明确，公开招标应作为政府采购的主要采购方式。
但是从现有的政府采购法律体系来看，适用PPP项目也有牵强之处。
从付费模式看，PPP项目可分为使用者付费项目、使用者付费加一定政府补贴的项目，以及政府付费项目。
而依照《政府采购法》第2条规定：
“政府采购，是指各级国家机关、事业单位和团体组织，使用财政性资金采购依法制定的集中采购目录以内的或者采购限额标准以上的货物、工程和服务的行为。
”《政府采购法实施条例（征求意见稿）》（2010年1月21日稿）也有类似规定：
“政府采购法第二条所称使用财政性资金采购，是指采购人全部使用或部分使用财政性资金进行的采购。
政府采购法第二条所称服务，是指除货物和工程以外的政府采购对象，包括各类专业服务、信息网络开发服务、金融保险服务、运输服务，以及维修与维护服务等。
”
依据上述规定，只有使用者付费加一定政府补贴的项目、政府付费项目使用了财政性资金，才适用政府采购法，属严格意义上的政府采购。
在《政府采购法》未作修改，或专门立法未做明确之前，国内采用用户付费模式的PPP项目，只能算广义上的综合购买服务，而不属法律意义上的政府采购。
就PPP的本质看，本人认为，如果将采购服务的行为作扩大化解释，包括BOT、TOT、DBFO（设计-建设-融资-经营）、合资合作、运营维护等，以及基于绩效的付费机制安排等，皆可以认为是其内涵，则可认为PPP就是政府采购服务，前提是相关法律应做相应修改。
综上，从中国现有的招标投标和政府采购法律体系看，招标不是获取特许经营权的唯一方式。
同时，本人觉得，法律不应也不能限定招标是获取特许经营权的唯一方式。
规范针对PPP项目的采购活动
采用招投标方式授予PPP项目特许经营权时，适用《招投标法》和《政府采购法》的最大区别，就是对开标时投标人少于3个的处理方式。
依照《中华人民共和国招标投标法实施条例》第44条规定：
投标人少于3个的，不得开标；招标人应当重新招标。
而依照《政府采购货物和服务招标投标管理办法》（2004年8月11日颁布，2004年9月11日起施行）第43条规定：
“投标截止时间结束后参加投标的供应商不足三家的，除采购任务取消情形外，招标采购单位应当报告设区的市、自治州以上人民政府财政部门，由财政部门按照以下原则处理：
（一）招标文件没有不合理条款、招标公告时间及程序符合规定的，同意采取竞争性谈判、询价或者单一来源方式采购；
（二）招标文件存在不合理条款的，招标公告时间及程序不符合规定的，应予废标，并责成招标采购单位依法重新招标。
”
对通过招标方式授予特许经营权的项目，我国的《政府采购法》、《招投标法》，不适合PPP项目的具体操作，尤其是投资人的资格和条件、政府与企业的边界条件设定、招标文件的内容编制，以及评标标准和办法等。
PPP项目具有特殊性，如何合理、合法地通过招标方式选择特许经营者，国家没有明确的操作和实施细则。
对不通过招标方式授予特许经营权的项目，其操作程序更加不确定。
采用竞争性谈判、单一来源采购、询价、招商、招募等方式，是否合法？
如何采用？
法律依据何在？
截止到目前，仍没有一个国家法律层面的规范、解释和说明。
2013年12月19日财政部发布、自2014年2月1日起施行的《政府采购非招标采购方式管理办法》，规定的非招标采购方式，如竞争性谈判、单一来源采购和询价采购方式等，是否可以参考适用PPP项目，目前也尚不能明确。
因此，国家法律层面需要进一步规范、明确PPP项目的采购活动。
三、程序和报批等，按照政府投资，还是企业投资做？
前些日子，笔者接到一家大型国有企业老总的电话，说正在某市做一个污水处理厂的BOT项目
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