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然而，根据一些国家的立法和判例，某些与侵权者或其侵权行为具有某种特定关系的人，即使没有直接实施受版权专有权利控制的行为也应承担责任。
同时，某些行为虽然并不受版权专有权利控制，但行为人也因为该行为可能导致版权侵权或扩大侵权后果而承担责任。
由于这类责任的起因并非是责任人实施了直接侵犯版权专有权利的行为，因此可被称为“间接责任”。
对于“间接责任”，我国现行版权立法中是有零星规定的，如我国《著作权法》第47条第（6）项有关故意规避和破坏技术措施的侵权责任，以及《计算机软件保护条例》第30条有关侵权软件持有者的责任。
但是，这些零星规定实际上是从国外立法借鉴而来的。
对于“间接责任”制度，不仅现行立法中没有成体系的完整规定，学术界的讨论和研究也较少，以致有学者质疑我国《计算机软件保护条例》对侵权软件持有者责任和《著作权法》对故意规避技术措施者责任规定的正当性。
参见吴汉东（主编）：
《知识产权法》，法律出版社2003年版，第108页。
）
这种现象与我国的现实国情和版权保护水平是相适应的：
在版权制度的建立初期，立法和执法的重点应当是制止那些直接侵犯版权专有权利的行为。
同时，在以往的技术条件下，只有那些具备一定财力的经济实体才有可能实施严重损害版权人利益的直接侵权行为，版权人通过追究其“直接责任”任往往就足以获得充分的救济。
例如，要查实印刷盗版书籍和音像制品的工厂和贩卖侵权复制品的商业企业都是相对容易的。
在这情况下，立法者和学者自然无需过多地考虑“间接责任”问题。
近年来，随着对美国版权法研究的深入以及"
A&
M诉Napster"
和“米高梅电影公司诉Grokster”等轰动一时的有关美国P2P服务提供商和P2P软件提供者承担版权侵权责任的案例被介绍到国内，美国版权判例中有关“帮助侵权责任”和“替代责任”这两种第三人为直接侵权者承担责任的规则引起了国内学者的关注。
有学者认为我国《民法通则》并不包含对“间接责任”的完整规定，因此建议在我版权法中对“间接责任”做出明确的规定。
参见刘家瑞：
“论中国版权间接责任制度的建立——兼论网络服务商责任制度的完善”，载《电子知识产权》2004年第11期。
的确，版权侵权行为往往不是孤立进行的，它经常需要借助第三人的帮助、参与和支持，同时也存在着准备和实施的不同阶段。
在一个复制和传播技术十分发达的时代，版权侵权的成本的降低导致个人侵权能力大为增加，而侵权损害的后果却十分严重。
版权人要直接追究直接侵权者的责任有时不但费时费力，而且很难得到充分的补偿。
如果直接侵权者不在法院管辖范围内，版权人甚至无法起诉。
同时，如果等到侵犯专有权利的行为发生之后再追究侵权者责任，其损害后果可能已经无法弥补；
某些扩大他人侵权损害后果的行为如果不被及时制止，版权人也会继续蒙受损失。
而根据一些国家的版权立法或判例，依法对他人侵权行为承担责任的第三方要与直接侵权者就损害后果负连带责任，这就使版权人能够通过起诉更具经济实力和在法院管辖范围内的第三方及时获得有效的救济；
而对侵犯专有权利的某些预备行为和扩大他人侵权损害后果的行为也被定为侵权行为，使版权人获得了防止损害后果发生和扩大的更多机会，对保护版权人的合法利益十分有利。
因此，为了适应加强版权保护的需要，有必要讨论是否应当在我国版权立法中引入这些规则。
本文试结合国外立法和判例对“间接责任”做一研究，并对我国未来的相关立法提出建议。
一、版权法中“间接责任”的概念及立法体例
未经版权人许可而进行受版权专有权利控制的行为导致“直接侵权”，由此导致的责任属于“直接责任”，这一点在世界各国都是相同的。
但是，对于何种行为属于“间接侵权”、行为人应当承担“间接责任”，或者第三人在何种情况下应直接为他人的侵权行为承担“间接责任”的问题，西方国家的版权法存在不同规定。
对此，首先需要指出的是：
有学者用“间接侵权（行为）”来对承担“间接责任”的情形加以描述。
如“间接侵权是指第三人虽然没有直接侵犯他人的著作权，但由于他协助了第二人的侵权，或者由于他与第二人之间存在着某种特殊的关系，应当由他承担一定的责任”，参见李明德、许超：
《著作权法》，法律出版社2003年版，第225页；
“（间接侵权行为）的第二种情形，某人虽未直接从事侵权行为，但需对他人的侵权行为负一定责任”，参见吴汉东、曹新明、王毅、胡开忠：
《西方诸国著作权制度研究》，中国政法大学出版社1998年版，第230～231页。
）这种提法是值得商榷的。
尽管大多数导致“间接责任”的情形都是进行了并非受版权专有权利控制，但仍在法律上被界定为“侵权”的行为（即“间接侵权”），但在一些特定情况下，第三人基于与直接侵权者的某些特殊关系为直接侵权者承担责任并不一定意味着第三人本身从事了侵权行为或被认为构成侵权。
例如，雇主虽然可能要为雇员的版权侵权行为负责，但法律并不必然认定雇主本人也进行了侵权或构成“间接侵权”。
一些英美法系国家的学者确实在论著中使用了“间接侵权”（indirectinfringement）一词，但它只是指因帮助侵权活动而被法律认定为构成侵权的情形，不包括本人行为不构成侵权，但却因与直接侵权者具有特殊关系而要承担责任的情形，详见下文对“替代责任”的讨论）因此，本文主要从承担责任的角度论述“间接责任”，而只是将“间接侵权（行为）”作为导致“间接责任”的一个来源。
其次，由于各国法律规定的不同，某些在一个国家构成“直接侵权”的行为或其他可导致“直接责任”的情形，在另一个国家却只是“间接侵权”行为或导致“间接责任”。
需要指出的是：
有的学者在论述“间接责任”时完全以美国的判例为样板，并认为其是“国际版权界主流观点”。
这一观点难免失之片面，下文将论述：
各国对于“间接责任”的规定是有很大差异的。
）为了论述上的方便，本文将由公认的“直接侵权”（未经版权人许可而由本人进行受版权专有权利控制的行为）之外的行为或情形所导致的责任均称为“间接责任”，但在提及对此有相反规定的国家时，则予以特别指出。
无论英美法系还是大陆法系国家，版权领域的“间接责任”均主要来源于一般侵权行为法上的两项基本规则：
一是在明知他人行为构成侵权，而仍然给予实质性帮助的，应当对侵权后果承担责任。
SeeRestatementoftheLaw，Second，Torts，§
876；
FowlerHarper，FlemingJames&
OscarGray，TheLawofTorts（2ndEdition），§
10.1，LittleBrownandCo.（1986））显然，在明知特定行为构成侵权的情况下对这种行为予以帮助，行为人主观上的过错是明显的，而且其帮助行为与损害结果之间存在因果关系，要求行为人承担责任是合理的。
二是雇主应为雇员在雇佣关系存续期间进行的与雇佣事务有关的侵权行为承担责任。
416-429；
26.1-26.3，LittleBrownandCo.（1986））雇主能够控制雇员的行为，而且往往因雇佣关系而受益。
要求其承担责任不但在经济上较为公平，而且有利于督促其制止侵权行为。
对于雇主对其雇员的侵权行为承担责任的理论依据，还存在不同的学说，参见张民安：
《过错侵权责任制度研究》，中国政法大学出版社2002年版，第389～340页）
但是，英美法系国家和大陆法系国家在将这两项基本规则运用到版权领域时，却采用了两种完全不同的方法。
英美法系各主要国家在各自的版权立法和判例中，对这两项规则不断加以发展，形成了一套较为细致和具体、专门适用于版权领域的“间接责任”规则。
也正因为如此，现在这些国家的法官在面对涉及“间接责任”的诉讼时，一般会直接引用版权法的规定或版权领域“间接责任”的判例，而一般侵权行为法的规定和判例最多只是作为补充。
大陆法系国家的学者在理论上也普遍上认为直接侵犯版权者之外的第三人可能在某些情况下承担责任，（注：
德国学者Dietzn指出：
“（版权诉讼中的）禁令救济……甚至可以在有限的情况下对第三人做出”，AdolfDietzn，GERInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§
11[1][a][ⅱ]，MatthewBender&
Company，Inc.，（2002）；
法国学者Lucasn等认为：
“虽然案例中很少提及，但法国著作权法是区分直接侵权和间接侵权的”，AndreLucasn，PascalKaminan，RobertPlaisantn，FRAInternationalCopyrightLawandPracticeScope§
意大利学者Musso等认为：
“虽然版权法中没做出特别规定，任何对侵权行为加以协助者可在侵权诉讼中被追加为被告”，AlbertoMusso，MarioFabiani，ITAInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§
Company，Inc.，（2002）。
）而且法院也认定过直接侵权者之外第三人的责任。
例如，在由法国最高法院判决的一起案例中，消费者利用复印店提供的自助复印机对版权人的作品进行了超过法定限度的复制。
法院认定向消费者提供纸张和复印机的复印店店主侵犯了原告的版权，应当承担责任。
SeeRannou-Graphiev.Comité
NationalPourLaPré
ventiondesReproductionsIllicitesetal，Cass.1reciv（1984）121R.I.D.A.151.）德国法院也曾针对一种用于在公共场合通过投币复制CD唱片的机器下达过初步禁令。
SeeLGMunichI，November7，2002，Case7018271/02.）1965年由德国首创的对录音设备收取“私人复制补偿金”的制度，实际上也起源于1965年联邦最高法院在Personalausweise中对录音设备制造商应对私人录制侵权行为承担责任的判决。
SeeBGH，29May1964-Aktz.：
IbZR4/63（Personalausweise），inGRUR02/1965，p.104；
P.BerntHugenholtz，TheFutureofLeviesinaDigitalEnvironment，InstituteforInformationLaw（2003）p.11.）但与英美法系国家不同的是，大陆法系国家的版权法对“间接责任”只有零星规定，判例中也很少专门提及版权领域中的“间接责任”。
这可能是在于较为注重逻辑体系的大陆法系国家，《民法典》中均有对于侵权责任的一般性规定。
立法者、学者和法官认为民法侵权行为中有关第三人承担侵权责任的规则早已相当成熟和完备，版权法中的“间接责任”只是这些规则在版权领域的具体适用而已。
例如，《法国民法典》1382条有关以自身行为导致他人损害者应承担责任的规定，甚至刑法中“共犯”的规定，都被用于认定版权领域的“间接责任”。
SeeJ.A.L.Sterling，Worldcopyrightlaw（2ndEdition），Sweet&
Maxwell，§
13.09（2003）。
）法国学者Lucasn等也认为：
“在缺乏（对间接责任）法律规定的情况下，民法中有关帮助侵权责任的一般规则可以适用。
同样，在缺乏对侵权物品持有者责任的特别规定时，有关占有从犯罪行为中获得的物品或孳息的一般规则可以适用”。
意大利学者Musso等指出：
“对于协助或间接参与（版权）侵权的责任虽然在版权法中没有规定，但侵权行为法的一般原则可以适用”。
由于我国《民法典》尚未出台，《民法通则》中有关侵权行为和民事责任的规定又较为笼统和模糊，我国难以像其他大陆法系国家一样，直接套用一般侵权行为法的规则来解决版权法领域的“间接责任”问题。
在这种情况下，英美法系国家版权法对“间接责任”的规定、判例和理论对我国就有极为重要的借鉴价值。
二、认定“间接责任”的法律规则
虽然英美法系版权法中存在“间接责任”的具体规则，但在英美法系内部，“间接责任”的确立方式、分类和适用范围有又相当大的差异。
美国在其《版权法》中并未对“间接责任”加以明确规定，但却通过判例确立了两种“间接责任”的来源——“帮助侵权”和“替代责任”。
而英国和以英国法为立法范本的加拿大、澳大利亚等国则均在其《版权法》中列举了某些能够导致侵权行为或扩大侵权损害后果的行为，以及某些帮助他人侵权的行为，并将其定为“从属侵权”。
同时又规定了一种特殊的侵权类型——“许可侵权”。
由于目前国内学术界很少讨论并区分这些不同的规定和规则，本文首先对其进行梳理和分析。
（一）美国版权判例中的“帮助侵权”和“替代责任”
美国《版权法》并不存在对“间接责任”的一般规定。
这种情况容易使人误以为《美国版权法》中根本不存在“间接责任”，为此美国版权法专家MelvileNimmer在论及“间接责任”时，首先就强调那种认为《美国版权法》中不存在间接责任的观点是错误的。
参见NimmeronCopyright，MatthewBender&
Company，Inc，§
12.04[A]（2003）。
美国最高法院在1976年美国重新制定《版权法》后第一个涉及“间接责任”的案例“索尼案”中也指出：
“版权法中缺乏（对间接责任）明确的规定并没有排除对自己没有从事侵权行为的特定第三方施加版权侵权责任的可能性。
因为替代责任在几乎所有的法律领域都适用；
而帮助侵权的概念只是在某些情况下一个人要为他人行为负责这一更广泛问题的一个方面”，SonyCorp.v.UniversalCityStudios，Inc.，464U.S.417，435（1984）。
）但法院却在适用一般侵权行为法规则的过程中，逐渐确立了“直接责任”与“间接责任”的界限：
未经版权人许可而由本人进行受版权专有权利控制的行为构成“直接侵权”，行为人应承担“直接责任”，除此之外的其他行为和情形所可能导致的法律责任均属于“间接责任”，因此“间接责任”也被称为“第三人责任”（third-partyliability，下文在论及美国版权法中的“间接责任”时均用此概念）。
SeeEricJ.Schwartz，DavidNimmer，USInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§
Company，Inc.，（2002）.）同时，“第三人责任”的来源被明确划分为两种——“帮助侵权”（contributoryinfringement）和“替代责任”（vicariousliability）。
这一分类表面上存在一个问题：
即将“侵权”与“责任”相并列。
有学者可能为了避免将其译为中文重复这一问题，将“替代责任”译成了“替代侵权”，以与“帮助侵权”相并列，参见李明德、许超：
《著作权法》，法律出版社2003年版，第225页，以及张广良：
《知识产权侵权民事救济》，法律出版社2003年版，第30页。
美国之外的学者介绍美国的“间接责任”规则时，也有使用"
vicariousinfringement"
的，参见J.A.L.Sterling，Worldcopyrightlaw（2ndEdition），Sweet&
但这种改动是值得商榷的。
如上文所述，因与直接侵权者存在特殊关系而承担责任者本身并未被法律视为从事了侵权行为。
同时，需要指出的是：
美国学者EricJ.Schwartz，DavidNimmer在为InternationalCopyrightLawandPracticeScope一书撰写美国版权法部分时，可能也注意到了“侵权”与“责任”在用语上无法并列的问题，因此改成了“替代和帮助责任”（VicariousandContributoryLiability），SeeEricJ.Schwartz，DavidNimmer，USInternationalCopyrightLawandPracticeScope，§
11[1][a][ⅱ][A]，MatthewBender&
美国法院根据一般侵权法规则，将“帮助侵权”定义为：
在知晓一种行为构成版权侵权的情况下，引诱、促成或实质性地帮助他人进行侵权行为。
SeeGershwinPublishingCorp.v.ColumbiaArtistsManagement，Inc.，443F.2d1159，at1162（2dCir.1971）.）同时，法院和学者们又将“帮助侵权”区分为两种方式：
一种是“身体力行”地参与侵权（contributionoflabor），包括不享有版权的人擅自“许可”他人行使版权，以及以其他方式与直接侵权者“协同行事”（workinginconcert）。
SeeMelvileB.Nimmer&
DavidNimmer，NimmeronCopyright，§
13.05[A][2]，MatthewBender&
Company，Inc.，（2003）；
PaulGoldstein，Copyright（2ndEdition）Vol.2，PartThree，§
6.0，6.1，AspenLaw&
Business（2002）.）例如，在ScreenGems案中，一家公司出版了一批盗版唱片。
而一家广告商、一家广播公司、和一家包装公司均在明知这批唱片为盗版的情况下，分别为其提供了广告制作、广告播出和唱片包装服务。
这三家公司均构成“帮助侵权”。
SeeScreenGems-ColumbiaMusic，Inc.v.Mark-FiRecords，Inc.，256F.Supp.399（S.D.N.Y.1966）.）在1996年著名的Fonovisa案中，一家二手货市场中有一些摊位大量出售盗版唱片，警察和版权人曾经向市场经营者发出警告函、告之其市场中发生的直接侵权行为，而经营者置若罔闻。
法院认定市场经营者在明知部分摊位从事侵权行为的情况下，还通过提供摊位、设施、停车位、广告、水管维修和顾客等方式对其进行实质性帮助，构成“帮助侵权”。
SeeFonovisa，Inc.v.CherryAuction，Inc.，76F.3d259，at264（9thCir.1996）.）
“帮助侵权”的另一种方式是提供为侵权所需的工具、设备和材料。
在Abdallah案中，几个地下盗版工厂的经营者拿着正版音乐磁带找到一家磁带制造商，要求订做和正版磁带长度一致的空白磁带（正版磁带的长度并非标准的30分钟）。
磁带制造商明知这些客户订做空白磁带的目的在于非法复制正版音乐磁带后出售，但仍然为其专门制作了其所要求的空白磁带。
法院认为磁带制造商在明知客户侵权意图的情况下仍然向其提供为侵权所需的工具，是“帮助侵权”行为。
SeeA&
MRecords，Inc.v.Abdallab，948F.Supp.1449（C.D.Cal.1996）.）
美国法院对版权领域“间接责任”制度发展所做的一大贡献，是其改造了普通法中第三人为直接侵权者承担责任的规则，使原先只对雇员承担“替代责任”的雇主也能对“独立缔约方”（independentcontractor）承担这一责任。
在普通法上，“独立缔约方”的地位不同于雇员，他们受聘完成一项具体工作，但却可以自由地选择完成该工
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