《立法学》全套精品教案.docx
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《立法学》全套精品教案
《立法学》
教
案
第一章绪论
教学目的和要求
通过本章学习，使学生掌握立法学的研究对象、范围、重点和学科体系，掌握马克思主义立法理论的基本观点，了解立法学作为独立学科形成的条件、立法学与其他学科的关系、立法思想的一般发展、立法学的研究方法和意义。
教学重点与难点：
1、立法学的研究对象；
2、立法思想的一般发展。
教学内容
第一节立法学的研究对象和体系（P21）
一、立法学的研究对象和体系
（一）立法学的研究对象
是以立法规律、立法现象以及其他相关事物为研究对象的一门法学学科。
第一、研究各种类别的立法现象：
1、研究各种立法主体的立法；2、研究各种效力等级的立法；3、研究各种效力范围的立法；4、研究不同时代不同类型的立法；
第二、研究立法过程中的各种立法现象：
1、研究立法准备阶段的立法活动；2、研究由法案的提出到法的公布阶段的立法活动；3、研究立法完善阶段的立法活动；4、研究立法过程中的监督活动；
第三、研究各种立法规律：
1、研究立法过程中的规律；2、研究立法现象背后的规律；
第四、研究与立法现象、立法规律相关的事物。
（二）立法学学科地位确立的时间和条件
作为法学领域的一个分支学科，最早出现于西方；我国的立法学学科才是80年代以来的事。
条件：
作为体系的立法学开始形成。
（三）立法学的研究范围：
立法史学、比较立法学、西方立法学、立法制度学、立法原理、立法技术学
（四）立法学的学科体系：
立法制度、立法原理与立法技术
二、立法学与其他学科的关系
（一）立法学与法学及其分支学科的关系：
立法学与法理学；立法学与宪法学；
（二）立法学与其他学科的关系：
立法学与社会学；立法学与经济学
第二节马克思主义立法理论
一、立法思想的一般发展
（一）中国立法思想的一般发展：
先秦法家之思想；
（二）西方立法思想的一般发展西方亚里士多德、罗马五大法学家、近代启蒙思想家：
二、马克思主义立法理论
（一）立法为物质生活条件所制约
（二）立法受上层建筑因素影响
（三）立法须遵循特定规律和要求
（四）立法应借鉴国外和历史的经验
第三节立法学的研究方法和意义（1学时）
一、立法学研究方法
（一）哲学方法论意义的方法
（二）综合研究方法
（三）具体研究方法
二、立法学研究的意义
（一）对于立法的意义
（二）对于法制系统的意义
（三）对于法学发展的意义
思考题
1.立法学的研究对象，范围、重点和学科体系。
2.立法学独立学科地位确立的条件。
3.马克思主义立法理论的主要观点。
4.研究立法学的方法和意义。
第二章立法的指导思想和基本原则
教学目的和要求
通过本章学习，掌握立法的概念和特征、我国立法的基本原则，了解立法指导思想、基本原则的含义、多样性和我国立法的指导思想。
教学的重点与难点
1、立法的概念。
2、立法的基本原则
教学内容
本讲参考资料
《中华人民共和国立法法》，2000年3月第九届全国人民代表大会第三次会议通过
周旺生主编：
《立法学》，法律出版社， 2000年版
周旺生：
《立法论》，北京大学出版社，1994年版
《法理学》，人民法院出版社，2002年版
顾昂然：
《中华人民共和国立法法讲话》，法律出版社，2000年版
第一节立法指导思想和基本原则的概述
（一）立法指导思想和基本原则的概念（P48——49）
立法指导思想：
是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。
它反映立法主体根据什么思想、理论方法和立什么样的法，是执政者法的意识在立法上的集中体现。
立法基本原则：
立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践的重要体现。
它反映立法主体在把立法指导思想与立法实践相结合的过程中特别注重什么，是执政者立法意识和立法制度的重要反映。
（二）立法指导思想和基本原则的多样性
立法指导思想有：
总的指导思想；基本指导思想和阶段指导思想；
立法的基本原则：
法治、民主、科学
第二节我国立法的指导思想
一、立法指导思想的表述
二、我国立法的指导思想
第三节我国立法的基本原则
一、合宪原则
二、法治原则
（一）立法权力法制化
（二）立法程序法定化
（三）立法内容合法化
三、民主原则
（一）立法主体的广泛性
（二）立法内容的平等性
（三）立法过程的程序性
四、科学原则
（一）坚持科学的立法观
（二）建立科学的立法体制
（三）建立科学的立法程序
（四）使立法技术科学化
一、 立法原理
（一）立法和立法学的直接的理论基础。
是关于立法的带有普遍性和基本性规律性的事物的理论表现，又是立法学体系的重要组成部分。
（二）立法原理的形式和内容
1、 形式
（1）专门的立法原理著述或立法学原理著述
（2）总论性或综合性立法学著述中阐述的立法原理
（3）关于立法制度的著述中阐述的立法原理
（4）关于立法技术的著述中阐述的立法原理
（5）关于立法思想的著述中阐述的立法原理
（6）其他立法学著述或法学著述中阐述的立法原理
2、 内容
（1）关于整个立法的总的、基本的原理
（2）关于立法制度的原理
（3）关于立法技术的原理
二、 立法指导思想和基本原则
（一）立法指导思想是立法主体据以进行立法活动的重要的理论根据，是为立法活动指明方向的理性认识。
立法基本原则是立法主体据以进行立法活动的重要准绳，是立法指导思想在立法实践活动中的重要体现。
（二）立法基本原则的层次
1、 整个立法的总的基本原则
2、 各种级别立法，如中央立法、地方立法的基本原则
3、 各种主体立法，如议会立法、政府立法的基本原则
4、 各种法的形式，如法律、行政法规、地方性法规的立法的基本原则
5、 各个部门法，如民法、刑法的立法基本原则
（三）中国立法原则的法律化、制度化
1、 世界上许多国家的立法实际生活表明它们的立法基本原则通常主要是以观念形态对立法发挥作用的。
2、 中国立法基本原则通常也是以一定的观念形态存在的。
然而由于中西社会形态、历史发展的不同，决定了我国并没有西方社会发展过程中形成的那种法治观念。
3、 2000年3月通过的《立法法》实现了立法基本原则由观念形态向法定制度形态的正式转变。
4、 目前中国立法的基本原则就有了观念化的形式和和法律制度形式这样的双重存在形式
（四）由观念化向法律化和制度化的转化
1、立法基本原则
（立法基本原则是一定的立法主体据以开展立法活动的重要原理与准则。
当代中国立法的基本原则可以分为总的基本原则和各种立法活动所要坚持的具体原则与特殊原则。
这里所言立法基本原则是立法总的、基本的指导准则。
在《立法法》出台之前，我国学界关于立法基本原则有一个较为广泛的看法，即中国立法应当包括以下基本原则：
一是实事求是从实际出发；二是总结实践经验与科学预见相结合；三是借鉴本国历史上和外国的有益经验；四是以最大多数人的最大利益为准，立足全局、统筹兼顾；五是法制统一，原则性与灵活性相结合；六是民主与集中、领导与群众相结合；七是保持法的连续性、稳定性与及时废改立相结合。
2000年通过的《立法法》将我国实践中的形成的基本原则规范化与法律化了。
《立法法》总则中第三、四、五、六条分别规定了立法宪法原则、法治原则、民主原则与科学原则。
根据《立法法》第三条规定：
“立法应当遵循宪法的基本原则，以经济建设为中心，坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马克思列宁主义毛泽东思想邓小平理论，坚持改革开放。
”这是立法的宪法原则。
第四条规定：
“立法应当依照法定权限和程序，从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一和尊严。
”这是立法的法治原则。
第五条规定：
“立法应当体现人民的意志，发扬社会主义民主，保障人民通过多种途径参与立法活动。
”这是立法的民主原则。
第六条规定：
“立法应当从实际出发，科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任。
”这是立法的科学原则。
（一）立法的宪法原则
宪法是国家的根本法，具有最高的法律效力。
它规定国家性质、国家机构、公民的基本权利和义务、国家基本的政治、经济与文化制度等事关国家全局、带有根本性的关系与制度。
宪法是其他法律、法规制定的根据，是判断其他法律、法规效力的根本标准。
违背宪法的法律、法规都是无效的。
我国1982年宪法第五条规定“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。
”，第八十九条规定国务院制定行政法规时也要以宪法与法律为根据。
《立法法》第78条也规定：
“宪法具有最高的法律效力，一切法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法相抵触。
”
什么是“相抵触”，有学者认为，在有上位法的情形下，下位法如有下列情形之一即构成与上位法的“相抵触”：
1、扩大或缩小制裁权限，减少、变更或增加制裁条件或手段、幅度；
2、扩大或缩小承担义务者的范围、性质和数量，增加、减少、变更特定对象的义务或改变义务承担的条件；
3、扩大、缩小或改变权利的范围、性质和数量，增加、减少、变更相对人权利或改变享受权利的条件；
4、扩大或缩小特定术语的内涵、外延，以至引起不同的法律后果。
2004年5月18日，最高人民法院印发的《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》的通知（法[2004]96号）中，具体明确了行政审判中下位法不符合上位法的情形，并确定执行“上位法优于下位法”司法适用规则。
该通知规定：
“从审判实践看，下位法不符合上位法的常见情形有：
下位法缩小上位法规定的权利主体范围，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利主体范围；下位法限制或者剥夺上位法规定的权利，或者违反上位法立法目的扩大上位法规定的权利范围；下位法扩大行政主体或其职权范围；下位法延长上位法规定的履行法定职责期限；下位法以参照、准用等方式扩大或者限缩上位法规定的义务或者义务主体的范围、性质或者条件；下位法增设或者限缩违反上位法规定的适用条件；下位法扩大或者限缩上位法规定的给予行政处罚的行为、种类和幅度的范围；下位法改变上位法已规定的违法行为的性质；下位法超出上位法规定的强制措施的适用范围、种类和方式，以及增设或者限缩其适用条件；法规、规章或者其他规范文件设定不符合行政许可法规定的行政许可，或者增设违反上位法的行政许可条件；其他相抵触的情形。
”
然而《立法法》所确立的宪法原则不仅仅在于它确立宪法至高无上的效力，更重要的是，从《立法法》的规定来看，它是作为一项政治原则而被确立的，亦即执政党在社会主义初级阶段的基本路线，“一个中心，两个基本点”，即以经济建设为中心，以坚持“四项基本原则”和坚持改革开放为两个基本点。
作为立法最首要的原则，宪法原则的意义在于：
其一、强调我国现阶段的立法为经济建设服务。
党的十四大提出了建立社会主义市场经济体制的目标，法制建设在于不断完善社会主义市场经济法律体系。
经过二十多年的立法实践，我国已基本确立了有中国特色的社会主义市场经济法律体系，为社会主义市场经济建设保驾护航。
其二、现阶段的立法仍然坚持四项基本原则为根本的指导原则。
党的十三大提出了建设有中国特色的社会主义，但我国的社会主义还处于初级阶段。
我国的立法是在坚持社会主义道路、坚持人民民主专政、坚持中国共产党的领导、坚持马列主义毛泽东思想邓小平理论的前提下的立法，是我国立法所应坚持的根本的政治方向；其三、立法应与改革开放相得益彰。
一方面，改革开放的成果需要不断地通过立法来确定与巩固下来，为改革开放的不断深入提供法律保障；另一方面，改革开放的不断发展，各方面的社会生活发生了重大而深刻的变化，产生的大量的、新型的社会关系需要通过法律来加以调整，提出了立法的新任务，促进法律体系的完善。
（二）立法的法治原则
宪法确立了依法治国的方略，法治原则深入人心。
立法作为我国非常重要的正式制度的确立活动，也应该坚持法治原则。
立法的法治原则首先要求，立法应当依照法定的权限而进行。
我国宪法、立法法、民族区域自治法、地方各级人民代表大会以及地方各级人民政府组织法等法律法规确定了我国现阶段九大立法主体：
全国人民代表大会及其常委会；国务院；国务院各部委局、直属机构；省、自治区、直辖市人大及其常委会；省、自治区、直辖市人民政府；较大的市人大及其常务委员会；较大的市人民政府；民族自治地方的人民代表大会；特别行政区的立法机构。
不仅如此，不同立法主体立法行使的权限也由法律法规明确规定下来，各立法主体在自己的权限范围行使职权，不得超越职权或怠于行使自己的职权。
立法的法治原则还要求，立法应当依照法律规定的程序进行。
我国《立法法》规定了法律制定的基本程序，从法律案的提出、法律案的审议、法律案的表决、到法律案的公布等四个环节。
任何一项法案的出台都必须经过这四个环节。
除《立法法》规定了法律的制定程序以外，其他有关法律法规也规定各种不同法规范性文件的出台的基本程序，如国务院出台的《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》等，对立法程序作出了具体的规定，各立法主体在制定这些法规范性文件时须遵守法律法规规定的程序。
最后，立法的法治原则还要求，立法应从国家整体利益出发，维护社会主义法制的统一与尊严，即维护社会主义法制统一的原则。
法制统一原则是现代社会法治国家共同提倡和遵守的一项重要原则。
所谓法制统一原则，首先是合宪性原则。
就是说，一切法律、法规、规范性法律文件以及非规范性法律文件的制定，必须符合宪法的规定或者不违背宪法的规定。
凡是违背宪法者，不能具有法律效力。
其次，在所有法律渊源中，下位法的制定必须有宪法或上位法作为依据，下位法不得同上位法相抵触，凡是下位法违背上位法的均属违法立法，该下位法不能具有法律效力。
再次，在不同位阶的法律渊源中（如法律和地方性法规之间），在同一位阶的法律渊源中（如地方性法规之间）和同一个法律文件中，规范性法律文件不得相互抵触。
第四，不论是中央立法还是地方立法，各个法律部门之间的规范性法律文件不得冲突、抵触或重复，应该相互协调和补充。
（三）立法的民主原则
民主一词来源于古希腊文Demokratia，它由希腊文demos和kratia两字组成，前者指“人民”、后者指“权力”或“统治”，合起来指“人民的权力”或“多数人的统治”。
就其本质而言就是由人民当家作主，凡属人民自己的事情，由人民自己决定。
但是“就民主制这个词的严格意义而言，真正的民主制从来就没有过，而且永远也不会有。
我们不能想象人民无休止地开大会来讨论公共事务，并且我们也很容易看出，人民若是因此而建立起来各种机构，就不会不引起行政形式的转变。
”因而在现代社会要想建立直接民主制是不可能的，这样代议制民主有其存在的合理性。
但代议制民主是不得已而为之的民主，是无奈的民主，不是理想的民主，不是民主的最终形式。
其弊端也明显：
“人民选举了官吏议员以后，便不能再过问，也就是西方学者所谓：
选举一结束，专制即开始。
人民只有在投票的时候才是主权者，投票完毕又成为奴隶。
”
在代议制民主下，从人民与立法机关的关系来看，现代立法机关的立法活动，一般属于间接立法，即由人民选出代表，由代表组成代议机关（议会或人民代表大会），再由代议机关代表人民制定法律。
因此在代议制民主条件下间接立法是占主导地位的。
在这种情形下，“人民对于立法的作用，通常体现为选举权和罢免权。
他们通过选出能够代表自己利益和意志的代表，来达到参与立法的目的。
一旦代表不能忠实地履行自己的职责，有悖民意，在法定条件和程序下，人民就可以罢免他们。
”
在现代利益多元的社会中，如果仅仅依靠民选的立法代表（况且代表是由多层间接选举产生）已经越来越难以充分反映公众的不同利益要求，必须建立一种能够更加准确反映公众意愿和要求的制度。
而代议制民主与公众直接参与相结合，以公众的直接参与弥补立法代表在反映民意方面不够充分的不足和缺陷，是现代社会唯一切实可行的办法，也是公民的直接参与立法在现代社会的必然要求。
在立法中通过多种途径听取公众意见，让公众直接参与立法活动，这是现代世界很多国家通行的做法。
这些形式一般有：
其一、立法座谈会。
就是在法案的起草或者审议的过程中，邀请有关方面的专家进行座谈，对法案发表意见和建议；其二、书面征求意见。
就是将法律、法规或者规章草案发送有关国家机关、社会团体、企事业单位，请他们研究并提出书面意见；其三、调查研究。
就是由法案的起草或者审议机关组织人员到基层进行调查，直接了解基层的情况和听取基层的意见；其四、列席与旁听。
列席就是立法机关在讨论审议法案时，邀请有关机关、社会团体派人列席会议，参加讨论，发表意见；旁听就是立法机关在讨论审议草案时，邀请有关机关、社会团体、舆论单位派人旁听会议；其五、公民讨论。
就是将普遍涉及公民切身利益的法案在报纸上公布，在报刊上组织公民讨论，设立接受公众来信来电话机构，允许公民通过多种途径对法案提出意见；其六、专家咨询和论证。
就是邀请有关专家对法案的必要性和可行性问题进行研究，提出咨询意见或者论证结论及意见；其七、社会舆论载体讨论。
就是报纸、刊物、广播、电视等社会舆论单位，对起草前或者正在起草、审议中的法案的立法必要性、可行性或主要内容等问题组织讨论；其八、立法听证会。
就是立法主体在立法程序中设定的，在进行有关涉及到公民、法人或其他组织的权益的立法时，给予利害关系人发表意见的机会，对法案所涉及之特定事项进行质证与辩驳。
（四）立法的科学原则
立法活动本质上应是一种科学实践。
建立在科学基础上的立法，立法应尊重客观规律，尊重社会发展的客观实际，注意克服立法中的主观任意性和盲目性。
注重立法的科学性，有助于提高立法质量，实现社会主义法治国家需要的良法、益法。
十六大报告明确指出：
“要适应社会主义市场经济发展、社会全面进步和加入世贸组织的新形势，加强立法工作，提高立法质量，到2010年形成中国特色社会主义法律体系。
”在此大政方针之下，在依法治国的新世纪贯彻立法的科学原则就要求：
其一、坚持立法观念的科学化和现代化，与时俱进地发展科学、先进的立法观念和理念，更新过时落后的立法观念和理念，视立法活动为科学活动。
比如制定科学的立法预测与规划，作好立法论证工作，在条件成熟、时机成熟时，制定高质量的法律。
其二、设计科学的立法体制。
一个国家的立法体制受制于该国家的现实国情。
经过五十多年的立法实践探索，我国建立了“一元两级多层次”的立法体制，基本符合我国现阶段的国情，但是立法体制还需要进一步的优化设计，比如立法主体权限划分问题。
其三、重视立法的方法和技术问题，顾及立法的全局和局部的关系，妥善处理立法的超前、同步与滞后的关系，注意立法的原则性、稳定性、连续性与及时变动的结合；注重选择最佳的立法形式、立法内容及最佳的法案起草者；与时俱进地反映市场经济的发展。
第三章立法概念
一、立法概念概述
（一）“立法”一词在中国古代文献中的运用
立法一词在中国很早就出现，就学者们考察的文献，就有以下方面：
1、邓析：
“立法而行私，与法争，其私也甚于无法。
”载《邓析子·转辟》；
2、商鞅：
“当时而立法，因事而制礼。
”“立法明分”，“观俗立法，则治”载《商君书》更法、修权、算地篇。
3、荀况：
“立法施令，莫不顺比”载《荀子·议兵》；
4、韩非子：
“夫立法令者，以废私也。
”载《韩非子·诡使》
5、《史记·律书》：
“王者制事立法”；
6、《汉书·刑法志》：
“圣人制礼作教，立法设刑”；
7、荀悦《汉纪·序》记载：
“观象立法”；
8、刘勰：
《新论》中记载：
“立法施教”；
9、庾信《羽调典》中记载：
“立法所以静乱”。
……
就上面的文义看来，“立”主要是“制订、制定”，“法”则是指“法律、法令”，“立法”则表示“制定法律”，也可作两种意义上的理解：
一是指制定法律、法令的活动；二是指制定出来的法律、法令。
（二）英语文献中“立法”一词的意义
立法的英文字为Legislation。
《牛津法律大辞典》对Legislation一词的解释是：
指通过具有特别法律制度赋予的有效地公布法律的权力和权威的人或机构的意志制定或修改法律的过程。
这一词亦指在立法过程中所产生的结果，即所制定的法律本身。
在这一意义上，相当于制定法。
参见《牛津法律大辞典》（TheOxfordCompanionToLaw,byDavidM.Walker）中文版，光明日报出版社1988年版，第547页。
《美国大百科全书》对这一辞条的解释是：
“立法是指包括政府各部门所用的规范社会行为的法的规则。
一般说，这一术语尤指代议机关所制定的法以及制定法的过程。
”载《美国大百科全书》，1988年英文版，第17卷第172页，转引自郭道晖总主编：
《当代中国立法》1998年版（上册），第5页。
从其在英语文献中的解释来看，立法一词基本上包括两种含义：
一是法律的制定（legislation,或EnactingofLaw，动词为Legislate,即toenactlaws，tomakelaw）；一是制定的法律（Lawenacted）如“刑事立法”一词，既可指制定刑事方面法律的活动，也可指某些刑事方面的具体法律。
周旺生教授对西方学者关于“立法”一词的界说作了一下总结：
第一、过程、结果两义说。
认为立法既指制定或改变法的一个过程，又指在立法过程中产生的结果即制定的法本身。
第二、活动性质、活动结果两义说。
认为立法是制定和变动法的规范因而有别于司法和行政的活动，同时又是这种活动的结果，而这种结果又与司法决定不同。
（参见周旺生主编：
《立法学》，法律出版社2000年第2版，第72页。
）
（三）近现代我国学者对“立法”一词的理解
近现代我国学者对“立法”一词的理解常见的有以下几种：
第一种观点：
立法有广义、狭义之分，“就广义言，行政机关之颁行条例章程，自治团体之订立公约规则，均可谓之立法。
就狭义言，必立法机关依立法程序议决法律案，乃可谓之立法。
”（参见谢振民：
《中华民国立法史》，南京，正中书局1937年版，第4页。
）
第二种观点认为立法是指：
“国家机关依照其职权范围通过一定程序制定（包括修改或废止）法律规范的法动，既包括拥有立法权的国家机关的立法活动，也包括被授权的其他国家机关制定从属于法律的规范性法律文件的活动。
”（参见《中国大百科全书·法学》，中国大百科全书出版社1984年版，第373页。
）；
第三种观点认为“立法通常指国家立法机关按照立法程序制定、修改或废止法律的活动。
……广义上的立法，包括由国家立法机关授权其他国家机关制定法规的活动。
立法有时也是对国家制定的法律、法令、条例等规范性文件的泛称，与‘法规’同义。
如经济立法是泛指国家制定的有关经济管理方面的法规。
”（参见《法学辞典》，上海辞书出版社1984年第21版，第217页。
）
第四种观点，认为“立法是由特定的主体，依据一定职权和程序，运用一定技术制定、认可、修改、补充和废止法的活动。
其直接目的是要产生和变更法这种特定的社会规范。
”（参见周旺生著：
《立法论》，北京大学出版社1994年版，第92页。
）
第五种观点认为：
立法是最高权力机关和它的常设机关，依据法定权限和程序，制定、修改和废止法律这种特定的规范性文件的活动。
这是对立法最狭义的解释。
（参见马怀德主编：
《中国立法体制、程序与监督》，中国法制出版社1999年版，第7页。
）
（四）笔者对“立法”一词的理解
笔者认为：
要正确理解立法的概念，就要弄清楚两个问题：
其一、从立法活动的结果来看，立法活动同哪些规范性文件相联系？
其二、立法活动包括哪些行为？
第一个问题主要涉及立法活动的性
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