新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析.docx

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新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析

新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析

新行政诉讼法语境下行政协议若干问题探析以类型化诉讼为视角作者︱宋海东（山东省高级人民法院）原载︱《山东审判》2015年第6期【摘要】对行政协议的审查可以参照私法上权利能力理论，对行政机关在签订行政协议时未经批准或授权的行为，参照合同法关于无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的规定对行政协议效力进行判断。

针对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼，应当是确认之诉，确认解除、变更协议的行为无效，或是给付之诉，请求继续履行。

【关键词】行政协议；确认之诉；给付之诉；形成之诉　传统行政诉讼重心在合法性审查，而对于新行政诉讼法引入的行政协议，合法性审查仅是确认协议是否成立的一个方面，除此之外，还涉及协议效力、履行、责任等问题，这些新的问题值得进行探究。

行政协议作为一种新的、特殊的行政行为，本质上是双方行政行为，但因相关内容是以协议的方式确定下来的，民法中关于合同成立和生效的理论可以选择适用。

鉴于行政协议无论是新行政诉讼法实施之前适用民事诉讼法审理，还是新行政诉讼法实施之后适用行政诉讼法审理，相关的诉均是由原告的请求而发生，本文将对行政协议的概念、性质和特征等辨析后，参考民事诉讼理论上的确认之诉、给付之诉、形成之诉的类型划分对行政协议进行探析。

　一、行政协议的概念、特征和类型　

（一）行政协议的概念　行政协议概念的提出，是相对于民事合同的概念而言的。

《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》（以下简称《解释》）将其定义为行政机关为实现公共利益或者行政管理目标，在法定职责范围内，与公民、法人或者其他组织协商订立的具有行政法上权利义务内容的协议。

确立行政协议的概念，一方面是行政法学理论发展的需要，提出行政协议的概念，与民事合同一起并列为协议的下位概念，可以避免混淆，从而进一步丰富和完善独立的行政法理论体系；另一方面也明确了此类纠纷的解决途径，避免法院内部对该类纠纷处理职责不明，影响当事人权利的实现；同时也保障了行政机关的优益权，以满足解释现实规则的需要，如在行政决策变化的情况下，行政机关不再继续履行行政协议的，仅需向相对人进行补偿，而不是按照民事违约责任来赔偿直接损失和间接损失。

（二）行政协议的性质和特征　行政协议不同于传统的单方行政行为，是双方、协商性的行政行为，也体现了相对人的意志，可以视为是现代行政手段的进步，己成为世界各国普遍采取的一种行政管理方式，来实施其政策[1]和达成服务公众的目的[2]。

这种方式弥补了传统行政管理手段不足，用协议的方式明确相对人权利和义务，更为相对人所接受。

　行政协议虽然与民事合同一样，也是双方意思表示一致的结果，但相比而言，具有以下特征：

一是缔约的一方为行政机关；二是行政协议的目的是为了实现公共利益；三是行政机关享有协议履行的指挥权、单方变更协议标的权、单方解除权、制裁权等行政优益权。

[3]因为行政协议的一方缔约主体是行政机关，因此，行政协议不能采用类似于自然人之间的口头合同，一般应当采用要式合同，即书面的方式。

　（三）纳入受案范围的行政协议类型　《解释》第11条规定，目前人民受理的行政协议包括政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议和其他行政协议，即在传统的土地、房屋征收补偿协议的基础上对可以受理的行政协议范围进行扩大，但对其他行政协议并未进行列举，表述较为模糊。

而我国目前通说认为，纳入受案范围的行政协议类型包括：

国有土地使用权出让协议、土地房屋征收征用补偿协议、政府特许经营协议、农村土地承包经营协议、国有资产承包经营、出售、租赁协议、委托培养等教育行政协议、特定范围内的政府采购协议、其他行政协议（如公共工程承包合同）。

因此，对于其他行政协议的兜底性适用可结合通说，界定为通说中除去政府特许经营协议，土地、房屋等征收征用补偿协议外的其他行政协议，并在司法实践中进行检验和逐步修正。

　二、行政协议的确认之诉、给付之诉和形成之诉　

（一）行政协议的确认之诉　关于当事人是否可以提起行政协议的确认之诉，一种观点认为行政协议效力性不应是行政诉讼的可诉对象，公民、法人或者其他组织无权对行政协议本身的有效性提起行政诉讼，法院对于行政协议效力审查只是作为解决诉讼的基础性审查，不是作为一个独立的诉对待，在判决书中只应于裁判理由中加以说明而不能写入判决主文。

[4]本文认为，对于行政协议，相对人有权选择诉讼类型，或主张协议有效，政府继续履行给付义务；或主张协议无效，解除行政协议；或要求确认协议无效或者有效。

这均是相对人诉权的体现，可以自由选择来启动诉讼程序维护自己的权利，法院的审查应当依据原告的诉请。

《解释》第15条也明确了相对人可以对行政协议的效力单独提起诉讼。

　《行政诉讼法》第75条规定：

“行政行为有实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院判决确认无效。

”该条赋予了相对人对行政行为实施主体不具有行政主体资格或没有依据等重大且明显违法的情况下，申请确认行政行为无效的权利。

鉴于行政协议也是一种行政行为，因此，逻辑上该条对行政协议的相对人应当适用。

但适用的前提是相对人主动申请确认行政协议无效。

对于相对人诉政府履行给付义务的，法院是否应当对政府缔约主体不具有法律法规规定的缔约能力、要求的资质，或者依法应当经有权机关核准未履行该程序的情况，一律认定协议无效呢？

国外立法例如法国行政法规定，行政机关在权限范围外所签定的合同无效，对善意的对方当事人负损害赔偿责任。

对此，本文认为值得商榷。

　对比《中华人民共和国合同法》第52条规定的合同无效的情形可以看出，合同法没有规定不具有行为主体资格就确认无效，分析原因，合同法强调私法自治，以促使双方合意履行为最高宗旨，目的是促成交易的达成，虽然缔约方在民事行为能力方面存在瑕疵，但是经过追认，合同可以继续履行而不必然无效。

而行政诉讼法立法理念在于保障私权，抑制公权，公权行为应当遵循职权法定原则。

设立越权无效原则的目的是防止公权滥用，超越职权侵害相对人利益，对行政机关作出的单方行政行为采用越权无效原则是符合限制公权目的的，而行政协议兼具公、私法性质，其实施并不必然是公权对私权的剥夺和限制，存在相对人获得利益的情形，对载明相对人意思表示的行政协议这种双方行政行为采用行政机关越权无效，则可能伤害到相对人的利益。

因此，对原告未主动申请确认行政协议无效的，除去行政缔约方不具有行政主体资格的情况，人民法院不宜对政府缔约方超越缔约权限或是程序违法的情形一概认定为无效。

即单方行政行为适用的越权无效、程序违法无效原则对于行政协议这种特殊的双方行政行为应有所保留，[5]行政机关越权签订的行政协议应视为效力待定，结合实际情况对效力认定后，对相对人的诉请作出判断，如缔约机关无权限或越权签定协议，但是上级行政机关有权缔约，在上级机关授权或者许可的情况下，可以认定协议有效。

这虽然与行政行为的越权无效等原则相冲突，但却符合行政诉讼保护相对人利益这个价值追求。

　为避免出现行政机关在签订行政协议时未经批准或授权，和相对人达成了意思表示的一致，而协议履行接近完成或者已经完成，法院依据越权无效原则认定行政机关行为违法或协议无效的窘境，建议引入行政权力能力和行政行为能力的概念，即行政权利能力可否定义为在法律、法规规定的权限范围内，为行政行为的资格。

如果可以，则能够参照私法上权利能力理论，对行政机关在签订行政协议时未经批准或授权的行为，参照合同法关于无代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同的规定对行政协议效力进行判断。

当然，这需要在行政法基础理论上进行深入的探讨。

　关于确认协议无效后的后果，《解释》第15条第2款规定确认无效后，根据合同法等相关法律规定作出处理。

合同法第58条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。

有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

合同法上的损失包括财产上直接的减少即直接损失和失去的可以预期取得的利益即间接损失，而行政协议因为其兼具公法性质，政府缔结协议的目的不是谋利，因此，笔者倾向于对于行政协议无效后的损失赔偿，仅限于直接损失，不包括间接损失。

（二）行政协议的给付之诉　行政协议成立并生效后，协议对双方均具有法律约束力。

相对人为履行协议义务进行了准备，依约履行义务后，除政府缔约方在特殊情况下依法行使优益权之外，应当依据协议的内容全面履行，否则构成违约。

因此确认协议有效后，审查的重心应当转移到合约性审查或者说是违约性审查，即双方行为是否符合行政协议关于权利义务的约定，对此，应当审查协议规定的权利和义务及协议的履行情况，确定在一方不履行或者未完全履行、拒绝履行的情况下，责任如何承担。

值得注意的是审查包括对相对人合约性审查和政府行为的合约性审查，而非仅审查政府的履约情况。

　对于相对人诉请行政机关继续履行协议，行政机关认为合同已经解除的情形，法院应当审查行政机关是否有解除权以及解除协议的行为是否发生法律效力。

另外，国外立法赋予相对人的不可预见的情况的补偿权，[6]如法国行政法赋予了行政机关优益权的同时，也赋予相对人由于自己行为以外的原因受到不能预见的重大损失的补偿权，以恢复履行协议时的经济平衡，对此，应当结合具体情况，审慎适用。

其他方面的审查，可以参考民事诉讼中合同履行过程中权利和义务的审查方式。

　（三）行政协议的形成之诉　《解释》规定，行政机关因公共利益需要或者其他法定理由单方变更、解除协议的，给原告造成损失的，判决被告予以补偿。

其他理由通常可以理解为法律、法规、规章的修改、废止，政策变化、调整，或者所依据的客观情况发生重大变化。

此处为补偿，而非赔偿，主要原因是由于政府签定行政协议是行使行政管理职能，目的是提供公共服务，基于责任和收益对应的原则，在行政机关未实施违法侵权行为或者违法违约行为的情况下，给相对人造成损失，应当补偿而非赔偿。

若相对人仅诉请确认政府解除行为违法，未提出给予补偿的请求，法院应当尊重当事人诉权，在庭审过程中向相对人释明可以提出赔偿请求，而不应当主动判决补偿。

此外，对因公共利益需要而解除行政协议的，要在合法性审查的同时，进行合理性审查，尤其是合目的性审查，[7]防止“公权滥用假借公共利益之名大行其道”的现象出现。

对于相对方，在与行政机关签定行政协议时，要从自身利益出发，考虑到行政机关因公共利益或者其他理由解除合同的可能性，注意风险的防范。

　合同的解除的理由，《解释》并未明确，可以适用合同法94条的规定，即因不可抗力、明示违约、默示违约等可以解除合同。

我国没有在法律条文中明确赋予相对人对不可预见的情况的补偿权，[8]相对人可以以不可抗力为由，要求与政府机关变更协议，不能形成新的合意的情况，可以通过主张解除行政协议来维护自己的权益。

　相对人对于行政协议不能提起变更、撤销之诉。

《合同法》第54条规定了在重大误解和显失公平、欺诈、胁迫或乘人之危的情况下，相对人有权请求人民法院变更或撤销合同。

而《解释》第15条并未规定相对人对行政协议的变更或撤销的权利，即仅政府机关可以变更、解除行政协议，相对人不能以上述理由诉至法院要求变更或者撤销行政协议，仅可以诉无效或解除。

在司法实践中，相对人认为补偿标准过低，以显示公平等为由，要求撤销或者变更征收补偿协议的，将难以适用《解释》予以支持。

当然，在新行政诉讼法实施前，当事人对如拆迁安置补偿合同提起变更、撤销之诉的，也常常较难提供证据证明存在欺诈、胁迫或乘人之危的情形，且通常也领取了补偿款，相应变更补偿合同内容的请求难以得到民事法官的支持。

　三、涉行政协议的其他问题　

（一）诉讼时效和除斥期间　《解释》第12条规定：

“公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，参照民事法律规范关于诉讼时效的规定；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，适用行政诉讼法及其司法解释关于起诉期限的规定”。

在具体适用上，对《解释》第12条前半部分的操作，实务界存在一定分歧。

一种观点认为原告对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，在参照民事法律规范关于诉讼时效的规定确认起诉已超过诉讼时效后，裁判方式应当适用行政诉讼法及司法解释的相关规定，裁定驳回原告起诉，与其他行政诉讼案件保持裁判体例上的一致性。

且对于时效的审查应当适用行政诉讼全面审查、依职权审查的原则。

另一种观点认为应当判决驳回原告诉讼请求，审查标准参照民事审判关于诉讼时效的审查标准。

　笔者赞同第二种观点。

公民、法人或者其他组织对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，该协议的履行并不会导致公权侵犯相对人的私权，其协议的履行和传统的处罚等行政行为在实施期限上有很大差别，且因双方行政行为，政府不主张超过诉讼时效，法院不应主动审查，这也符合保护私权的立法宗旨。

裁判方式上，民事审判对超过诉讼时效的判决驳回，是明确该诉符合起诉条件，原告有诉权而丧失了胜诉权。

而行政诉讼对超过起诉期限的裁驳是明确该诉司法机关已经不再受理，原告丧失诉权。

因此，“与其他行政诉讼案件保持裁判体例上的一致性”的观点并不可取，对原告起诉行政机关不依法履行、未按照约定履行协议的，如果审查发现超过诉讼时效，应当判决驳回诉讼请求。

（二）关于调解和仲裁　因行政协议本身就是意思表示一致的结果，因此，只要行政机关作出意思表示不违背法律法规的规定，且其未突破其行政权限，不损害国家、集体及第三人合法权益，其与当事人在法院主持下达成调解协议，发生法律效力。

　鉴于行政协议不同于民事合同，其不能和合同纠纷一样约定仲裁。

仲裁系双方平等当事人之间对于纠纷解决的合意，同意通过仲裁的方式对行政争议进行解决，一裁终局。

而行政协议关于国家利益和社会公共利益的裁断一般不能由纯粹的民商事仲裁机构进行解决，不适用普通意义上的民事仲裁方式。

如法国法律原则上禁止公法人进行仲裁，但是公共工程承包合同和供应合同除外，在得到有关机关批准后，可以进行仲裁。

【注释】[1]“合同还可以被作为行政手段来贯彻某种政策”，seeColinTurpin,BritishGovernmentandtheConstitution337，转引自威廉·韦德：

《行政法》，中国大百科全书出版1997年版，第488页。

[2]“地方当局还以不可告人的政策目的而利用其法定合同权力。

特别是在规划领域，它们拥有广泛的达成协议的权力，以便“限制或调节”土地的开发或使用”，TownandCountryPlanningAct1971,s.52.seee.g.AvonCCv.Millard（1985）83LGR597;[1977]CLP63（J.Jowell）；见第12章，转引自威廉·韦德：

《行政法》，中国大百科全书出版1997年版，第489页。

[3]王名扬：

《法国行政法》，中国政法大学出版社1988年版，第195-196页。

[4]余文唐：

《行政协议效力性不应是行政诉讼的可诉对象》，载《人民法院报》2015年3月18日第006版。

[5]有学者认为“行政行为实施主体不具有行政主体资格或者没有依据等重大且明显违法情形，原告申请确认行政行为无效的，人民法院依法判决确认无效”，其中的行政行为主要是指行政主体单方面作出的直接产生法律效果的行政决定行为，很难适用于双方的行政合同行为。

参见闫尔宝：

《论作为行政诉讼法基础概念的行政行为》，载《华东政法大学学报》2015年第2期。

[6]前引[3]，第201页。

[7]解志勇：

《论行政诉讼中的合目的性审查》，载《中国法学》2004年03期。

[8]“对方当事人在履行行政合同过程中，由于自己行为以外的原因而受到不能预见的重大损失时，即使行政主体没有过失也能得到补偿，以恢复履行合同时的经济平衡。

”参见前引[6]。