精神病辩护困境陈少文学术发言稿文字稿.docx
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精神病辩护困境陈少文学术发言稿文字稿
精神病辩护的困境
2008年12月18日，我在华中科技大学法学院作了一场学术报告，以下为华科学术午餐小组整理的文字稿，已经过本人审阅，转载自华中大法律网。
感谢许清同学和肖新林同学的辛勤劳动。
主持人齐海滨：
大家中午好，第五十五期学术午餐会现在开始。
今天是一个特殊的日子，正是第十一届三中全会召开的30周年纪念日。
这是一个改写我国社会、民族、甚至当代世界历时进程方向的重要历史事件。
所以说，我们第五十五期学术午餐正好躬逢其盛，显得有些特别意义，在此特别提示一下。
今天的主讲人是陈少文博士，陈老师的讲题很有意思，是“刑事司法对‘危险性’的治理——以精神病辩护为例的分析”。
下面有请陈老师来主讲，大家欢迎！
（掌声）
主讲人陈少文：
非常感谢华中科技大学法学院给我提供这样一个和大家交流的机会，也感谢我的导师百忙之中抽出时间来到这里。
我们读书人切入社会的方式就是用自己的学术研究来推进社会的进步，我今天准备讲的题目是我最近正在思考的一个问题。
因为文章正在写作当中，所以呈现出来的文本是一个不太完善的东西，希望大家指正。
下面我就直接切入主题。
2006年发生了一起震惊全国的案件，陕西汉阴市一个叫邱兴华的人因为怀疑道观里有人调戏自己的妻子，所以在道观中连杀十人，中间有很多人和他毫无冤仇，邱兴华杀人后甚至将被害人的尸体剖开将内脏取出在锅中翻炒。
这个案子发生以后震惊全国，汉阴警方在进行搜捕时就被各地媒体广为报道。
但是最为引起世人关注的事情发生在案件的审判过程中。
当地中院一审判处邱兴华死刑。
在二审阶段，邱兴华的妻子向陕西省高院提交了要求鉴定邱兴华精神病的申请。
她提供了一些证据证明邱兴华家族有精神病史。
与此同时，贺卫方教授、何兵教授、何海波教授、龙卫球教授和周泽教授5位法学家联名撰写公开信请求陕西省高院以邱兴华案件作为契机，推动中国精神病鉴定启动权的改革。
无独有偶，广西原司法鉴定组组长、权威鉴定专家刘锡伟教授，从一次研讨会上回来后意外地看到了本案的介绍，他认为邱兴华的情况正好符合他新近的研究成果，属于一种新型精神病患者，然后就开始为邱兴华奔走，希望陕西高院能够允许为邱兴华进行精神病鉴定。
可见，中国的法学家关注的是邱兴华案件中精神病鉴定的制度问题，这也是我的一个兴趣点，但是，我对本案关注的角度和这些学者又不尽相同。
我联想到很多其它类似的案件，比如，杨佳案件的精神病申请被驳回，马加爵精神病鉴定的申请也曾被法院驳回，还有很多其它类似案件都有类似的情况发生。
我所思考的问题是，法官批准进行鉴定是一件非常简单的事情，而法学家的要求也很容易满足，但为什么在学者和法官之间就出现了如此之大的矛盾？
同意启动鉴定程序既然这么简单，法官究竟为什么不愿意采纳？
法官为什么总是采取和程序正义背道而驰的立场？
是因为他素质低下、观念落后？
还是有什么其他原因？
……所以，我今天报告的主题就是要探究一下刑事司法当中到底有一种什么深层逻辑，使法官经常甚至是必须放弃对程序正义的维护。
其实世界各国都有精神病人不负刑事责任的规定。
比如日本刑法第39条规定：
“心神丧失者不负刑事责任……”。
我国刑法第18条也规定“精神病人在不能辨认或者控制自己行为的时候造成危害结果，经法定程序鉴定确认的，不负刑事责任”。
这种规定的理论基础是刑事古典学派中的意志自由论，该理论认为，每个人都有意志，这是人和动物相区别的根本原因，而意志必然是自由的，就像物体必然有重量一样。
黑格尔、康德对自由意志进一步加以研究并在哲学中确立了它的地位以后，刑事法学家建立了一个学派叫“刑事古典学派”，认为每个犯罪人都有自由意志，人是在自由意志之下去实施实施犯罪行为的。
因为他可以选择做善事或是做恶事，如果他选择了做恶事，那么法律就可以责难他、否定他、谴责他。
如果他在不能选择的情况之下做了恶事，法律就不能责难他、否定他、处罚他。
所以古典学派认为，对一个人处罚的根据是——他可以从善而不从善。
所以意志自由论成了人们处罚犯罪的一个依据，由此形成了刑事古典学派的核心刑罚观念：
以在自由意志支配下的“行为”作为处罚对象。
自由意志论和行为中心的刑罚观是古典学派非常重要的两个基石。
既然意志自由，既然处罚行为，古典学派对于精神病人的态度就非常明显了。
精神病人没有自由意志，不能控制自己的行为，所以他的行为不具有可责难性。
因此，古典学派对于精神病人一律规定不负刑事责任。
我们了解了各国的现行规定，也分析了该规定的理论基础之后，下面我们简单地梳理一下精神病鉴定在启蒙时代确立以后所遇到的技术上的难题。
德国在日耳曼法时代就有一种传统，即由那些所谓的法医医师向法庭证明某人有没有精神病。
但我看了很多的专著，包括何恬教授的《重构司法精神医学：
法律能力与精神损伤的鉴定》和美国法律文库里的《死刑论辩》中的一个相关章节，这两本书里都说，精神病鉴定是20世纪才发展起来的一门科学，到现在为止都还没有发展成熟。
我看到这里的时候就感到很奇怪，在大陆法系形成之前的日耳曼法时代，法庭的医师到底是依据什么标准判断被告究竟有没有精神病的？
既然当时没有科学的检验器材，也没有科学的检验标准，甚至遗传精神病密码都还没有破译，那个时候的人们究竟是根据什么去鉴定精神病的？
是根据科学、经验，还是仅仅根据臆测？
我觉得，在启蒙时代确立精神病不负刑事责任这一规则，更大程度上只是一种象征意义，是一种与旧司法彻底决裂的象征意义。
而这一规则在实践中的实施无非可能产生两个结果：
第一，由于法律规定完全不切合实际而被弃置不用。
比如，在英国历史上，为了加强对犯罪惩罚的严厉程度以震慑犯罪，甚至连盗窃都要处以死刑，但这种极其严重的处罚却并没有导致犯罪的减少，像老子所说的“法令滋彰，盗贼多有。
”相反，陪审团在审判时因为害怕判处盗窃后被告会被处以死刑，而在同情心的驱使下干脆判处被告无罪，一种看似相当严厉的刑罚实际上却根本得不到适用。
精神病鉴定在当时也很有可能是这种情况，只要是精神病就不负刑事责任，虽然“看上去很美”，但在实践中很有可能被弃置不用。
另外一个后果是，在没有技术检验标准和科学仪器的情况之下，规定精神病人不负刑事责任，很容易导致一些人伪装成精神病人，从而蒙混过关。
这是有证据证明的，但由于时间关系没有办法过多展开，如果各位感兴趣，可以去看一下法国著名哲学家福柯写的一本非常经典的书——《古典时代疯狂史》，还有他在法兰西学院做的演讲，题目叫“不正常的人”。
这两份资料都对古代的精神病鉴定有非常详细的史料梳理，也证明了我的这个观点。
现在我们看到，启蒙时代精神病鉴定存在很大的技术缺陷，但是当时却硬性地规定了不负刑事责任，可见实践中会发生什么结果。
我们再来看看现在，现在的技术鉴定到底发展得怎么样呢？
即使在今天，精神病鉴定仍有很多技术难题。
第一，精神病鉴定缺乏真正客观的方法和成熟的鉴定技术和科学标准。
对于邱兴华案件，刘锡伟教授激烈地批评了中国人民公安大学的李玫瑾教授，认为邱兴华没有做精神病鉴定，李玫瑾是罪魁祸首，但李玫瑾觉得自己非常的冤枉。
双方争论的焦点在哪里，我给大家提供一个细节。
当时李玫瑾教授因为过于繁忙，就委托了中央电视台的记者带着自己设计的几十个问题，对邱兴华进行当面测试。
通过这种简单的问答，然后将邱兴华回答的结果带回北京，李玫瑾根据回答判断邱兴华精神是否正常。
大家想一下，如此重要的精神病鉴定通过问答的方式，这到底是一种经验的判断还是一种科学的判断？
会不会有人伪装成精神病，从而逃避法律的制裁呢？
当然有可能，古代的孙膑不就是因为伪装成精神病才逃脱了自己同窗庞涓的迫害吗？
我们再看一个现实中的一个例子，《北京青年报》1999年9月20日曾经报道过一个案例。
因为一件小事与对方发生口角的张某掏出随身携带的裁纸刀猛刺对方胸腹部，对方失血过多，休克死亡。
案发以后，由于被告在卫生学校曾经学过一些精神病知识，认为只要自己伪装得好，就能逃避法律的制裁。
结果在进行精神病鉴定的医生面前装疯卖傻，蒙过了鉴定人员，并获得了一张鉴定证书，上面写的是精神病患者。
啪！
盖了一个大章，然后就被无罪释放，也没有采取任何强制医疗措施。
他觉得杀人很爽，而且再次杀人还是会被鉴定成精神病，还可以被无罪释放。
《北京青年报》给这篇报道起的标题非常的精彩：
《精神病鉴定？
杀人执照！
》。
有人说这是不是只是中国的现象？
也不是。
由于这种现象在世界各国都时有出现。
我们还可以举个例子，日本有一个著名的社会派导演叫森田芳光，他曾经拍了一部电影《刑法第39条》，日本人拍片子比较沉闷，但是我看了以后却非常兴奋。
这部电影里就反映了一个细节：
主人公柴田用极其残忍的手段杀害了一对夫妻，在被警察抓到以后，一个即将退休的老法医和一个刚刚走进法医队伍的女法医对他进行了联合鉴定，鉴定也是采用问答的形式，老法医问了几十个问题以后，最后鉴定为精神病患者，法庭宣布无罪释放，但是那个年轻的女法医却仅凭直觉认为好像没那么简单。
片子中拍了很多细节，她总觉得有问题，要求重新对被告进行鉴定，最终在法庭上证明柴田的精神病的确是伪装的。
整个谎言被拆穿以后，法官问被告为什么要伪装成精神病患者，柴田在法庭上做的一段陈述，给学法律的我很大的震撼。
他说，十岁时，有一天晚上，我六岁的妹妹一直没有回家，第二天早上才发现她在树林里被人奸杀了，但凶手在法庭审判时被鉴定为患有精神病而逃脱了法律制裁。
柴田从此开始仇视社会，但他并没有去找凶手复仇，他把所有的仇恨都集中到了日本刑法第39条之上，认为“精神病人不负刑事责任”的法律规定才是真正的凶手。
长大后，他找到当初的凶手，用极其残忍的手段杀害了他们，然后伪装成精神病者，他想用刑法39条来反抗社会。
通过以上这些例子，我们可以感受到，对于精神病现在还缺乏一种客观和科学的鉴定方法，因此难免出现以上所说的这么多的鉴定错误。
第二，即使医学上将来发展成了相对确定的检验标准，医学的标准和法学的标准也不一样。
我发现，英国经过长时间的精神病辩护，最后总结出一条规律：
精神病的鉴定最后一定要由法官说了算。
精神病医师出具的只是专家证据，只是对其精神状态的一种判断，而绝对不能左右判决的结果，法院对其是否应当承担刑事责任享有最后的决定权。
1984年，美国国会也通过类似的法案规定精神病的鉴定一定要由法官说了算，精神病医师出具的只能是专家证据，两个国家的规定如出一辙。
但是反观中国的立法，中国79年刑法规定，精神病人不承担刑事责任，而97年刑法增加了一句话，精神病人“经法定程序鉴定确认的”，不负刑事责任。
把判断是否应负刑事责任的权力交给了鉴定人，只要经过鉴定程序鉴定确认，就可以不负刑事责任。
因此，我认为，即使医学上将来有了一个科学的鉴定标准，我们也不能够让精神病医师对刑事责任问题享有最后的决定权。
第三，精神病鉴定的错误率相当之高。
1999年中国山东发生一个案件，一个妇女把自己的孩子活活摔死了。
我们都知道，虎毒尚不食子，何况人类？
因此人们都觉得她有精神病，从而非常例外地对她进行了精神病鉴定，总共鉴定了三次，但每次鉴定的结果都不一样。
我们再来看一下西方。
1951年，德国有一个叫希福特的教授研究了海德堡医院的鉴定结果，发现当中与第一次鉴定意见相同的只有45.7%，而不同意见则有54%，在责任能力的鉴定意见上也有非常大的差异。
我们再来看看美国刺杀里根总统的欣克利案件，欣克利刺杀里根总统未遂后，人们对他进行了精神病鉴定，第一次鉴定结果认为欣克利没病，可第二次鉴定却完全推翻第一次的鉴定结果，确认为有病，而且病得不轻，最后哥伦比亚地区法院根据第二次鉴定结果，判定欣克利无罪，由此引发了美国精神病辩护制度轰轰烈烈的修改。
通过这几个例子我们可以看到，精神病鉴定的问题非常之大。
那么现在问题就来了，当我们看到精神病没有科学的标准，同时错误率又相当高的时候，一旦鉴定错误，犯人被释放后会对社会带来何等严重的后果。
邱兴华案件发生以后，整个媒体上铺天盖地都是要维护邱兴华进行精神病鉴定权利的声音，但也出现了一些不同的声音，人民大学的李奋飞博士写了两篇文章，一篇是《为什么人们对杀人恶魔充满同情？
》，另外一篇文章的标题就非常值得人思考《假如邱兴华真的患有精神病？
》。
我们不妨根据这个题目来设想一下，假如邱兴华真的患有精神病，后果会怎么样？
无罪释放。
我给大家说一组数字，中国社科院刘仁文教授在地方调研时，听说某县今年以来共发生16起杀人案件，其中30%是精神病人所为。
对这30%的杀人案件，只要鉴定行为人是精神病就只好放人。
而被放回社会以后又没有人监管，结果再次犯罪。
所以导致的第一个危害结果就是可能再次犯罪，给整个社会带来极大的威胁。
第二，可能会产生被告伪装成精神病逃避法律制裁的情况。
刚刚介绍的影片就是一个很好的说明。
精神病人被放归社会后，我们既没有对精神病人采取强制医疗措施，也没有由家属对其严加看管，此时，我们在保护了精神病人权利的同时，却让更多无辜人面临生命财产的危险。
那么，我们究竟应该保护谁的利益？
精神病人还要不要保护？
社会利益和个人利益如何调和？
正是对这些问题的思考在西方催生了一个崭新学派的诞生。
意大利有一个非常著名的犯罪学家叫龙勃罗梭，就是他发明了著名的“天生犯罪人论”。
龙勃罗梭生活的年代犯罪激增。
他十二岁时就研究罗马考古学，但后来兴趣转向精神学，担任了都灵大学精神病学教授，而且当了精神病院的院长。
后来当过很多监狱的狱医，有机会到很多监狱去对罪犯进行实证的接触和研究。
1871年，有一个地方逮捕了一个叫维莱拉的土匪头目，邀请龙勃罗梭对维莱拉的尸体进行解剖，他意外地发现，维莱拉头颅的枕骨上有一个明显的凹陷，根据人类学的研究成果，这种身体特点是古代野蛮人才会有的。
他突发灵感：
是不是这些犯罪人的生理结构就决定了这些人将来一定会犯罪？
是不是一出生就决定了这个人有犯罪基因？
如果这类人一辈子都没有犯罪，并不是因为别的原因，而仅仅可能因为你活的时间不够长，还没有得到犯罪的机会。
龙勃罗梭的天生犯罪人理论开辟了西方一个非常重要的学派，就是和刚才我讲的刑事古典学派相对应的刑事实证学派。
这个学派有个非常重要的特点：
不但不再看重自由意志，甚至把自由意志全部否定，它也不再关注犯罪行为，而仅仅关注带有危险性的个人。
刑事实证学派兴起以后，意志自由论被推翻，行为中心的刑罚观也被推翻。
刑法开始关注行为人的危险，而不再像以前一样关注行为本身。
当这样一个转向发生以后，龙勃罗梭的两个学生继承了他的思想，一个是加洛法洛，一个是菲利。
加洛法洛紧接着就提出了一个专门针对精神病人的想法，精神病人一旦被发现就应将其永远关押，直至痊愈。
而菲利的博士论文题目就是《刑事责任论与自由意志之否定》，把古典学派的理论基础全部推翻。
而且菲利后来还当上了意大利刑法修改委员会的委员长，专门制定了以他名字命名的《菲利刑法草案》，他提出的改革建议相当的极端，要用危险性代替行为，要用保安处分代替刑罚。
就是说，只要一个人有危险性，哪怕他还没有犯罪，也要把他关起来，而不是像以前一样只有实施了犯罪行为才能对其进行惩罚。
当时社会因为犯罪现象激增，客观上需要这种理论的出现，所以这种观念产生了很大的冲击性，形成了刑事实证学派。
但是当时这个法典没有得到采纳。
虽然当时菲利的法典没有被采纳，但在后来由此形成了两股学派的合流，古典学派和实证学派的折中。
怎么折中的？
有一个契机，就是刺杀美国里根总统的欣克利案件。
1981年，26岁的无业游民欣克利喜欢上了一个年仅十四岁的演员朱迪，特别想向朱迪表达爱意，但是他怎么表达对方都不接受，后来他发现影片当中，朱迪对一个人一见倾心，而那个人就因为开枪射杀了正在竞选的总统从而赢得了姑娘的芳心。
欣克利决定效仿，以引起朱迪的注意，他临行前写下一封遗书，声明自己这样做是为了证明对她的爱情。
当他开枪行刺总统以后，他的父母开始申请为其进行精神病鉴定，第一次鉴定结果为没病，第二次鉴定结果为有病。
哥伦比亚地区法院依据第二次鉴定结果将其无罪释放。
还有一个类似的例子，在英国，有个叫麦克纳顿的人刺杀首相秘书，结果经精神病鉴定其有病，后来被无罪释放，由此形成了麦克纳顿条例。
在美国、英国同时发生的这两个案件，被中国学者用来论证要对邱兴华鉴定的案例，恰恰是西方精神病制度的分水岭。
欣克利案件并没有引起美国人民对程序正义的欢呼，相反却引起了全美国的反思。
美国当年就有三个州废除了精神病辩护事由，1995年又有一个州废除了精神病辩护。
现在共有四个州，不准进行精神病辩护，即使是精神病患者也应负刑事责任。
这是非常极端的做法。
还有一些州采取了一种定罪与量刑程序分离的做法，即在定罪阶段，先审理犯罪行为，只要杀人就判你有罪；到量刑阶段再看你是不是有病，如果有病就减轻处罚。
这就是一种折中的方法，把程序分为两个阶段，一个阶段解决行为问题，另一阶段解决危险性问题。
所以西方由此出现一个名词叫“有罪但有精神病”。
所以，在美国很多州精神病已经不能被无罪释放了，而是先判你有罪，再把你关起来，从轻处罚。
有人说这是不是一个特例？
不是。
瑞典也是这么做的，英国也是，还有很多资料能够佐证。
很多重视社会防卫的国家都采取了类似的做法。
第三，还有一种叫保安处分的做法。
这种制度是由德国刑法学家克莱因首先提出的。
他认为，如果发现一个人有危险，就直接把你关起来，不用等到犯罪行为发生。
这就叫保安处分，在刑罚之外专门设立这种制度。
只要发现你有精神病，不管你杀没杀人，就用一种保安处分的方式把你先关起来，在此期间不断地进行精神病鉴定，发现你痊愈了才放出来。
这是第三个做法。
由于时间问题我就不展开了。
现在，我们再回头看看我国法官为什么不敢启动精神病鉴定程序，就非常容易解答了。
第一，我国现在的庭审是定罪与量刑合一的，定罪和量刑问题是一起审理、一起解决的。
所以犯罪行为和犯罪人的危险性必须一并加以解决，刑事实证学派的观点在我国的制度环境下几乎无法得到很好的体现。
第二，我国没有专门针对未然犯的保安处分制度，即使知道某人有很大的危险也不能把他先关进来，必须等他犯罪才能处罚。
第三，我国强制性医疗措施还没有建立，虽然刑法规定精神病必要时由政府强制医疗，但政府掏不出这个钱，也没有这个财力、人力，从而一直流于非监管状态，政府不承担责任。
第四，我国的法官不只是简单依法裁判，更肩负着维护社会治安的职责。
广东曾经发生过一个很有名的案子，莫兆军法官严格按照证明责任作出判决，结果被判败诉的夫妇两人在法院门口喝农药自杀身亡。
受害人家属和民众开始上访，当地政法委为了平息民愤，只好要求给依法裁判的莫兆军法官判处玩忽职守罪，但因为莫兆军确实有些冤枉，因此做了一个折中，缓刑三年。
可见，中国的法官并不是简简单单地依法裁判，他们身上肩负着维护社会治安的职责，必须考虑危害社会的后果。
第五，中国尽管让被告人来承担证明自己有病的责任，但是启动精神病鉴定的权利却不在被告方手上。
也就是说，证明的义务在你身上，启动的权力却在法官手上。
所以这种权利义务的不配套使中国的被告人申请精神病鉴定难上加难。
现在，我们可以得出一个结论，中国刑事法律处遇精神病人的制度途径太少太少。
中国的法官只有两种选择，要么“一放了之”，要么“一杀了之”。
一放了之对法官而言风险又如此之大，法官当然只有选择“一杀了之”。
所以，在我们评价法官素质低下，观念落后的时候，我想我们无法解释为什么学者一旦当了法官以后，观念怎么突然之间也“落后”了？
为什么一个博士毕业的法官在判决案件的时候，他的素质就突然之间“降低”了呢？
这其实根本不是观念和素质的原因。
美国有个学者叫悉尼·胡克，他写了一本书叫《历史的遗产》，里面有一句话非常得经典：
“原因的原因不是原因”。
观念、文化、素质都不能解释我们现在刑事司法出现的很多现象。
所以我觉得，程序正义最后必须落实到制度，甚至程序正义必须和实体法的改革联系起来。
如果不和实体法的改革联系起来，程序正义有可能会原地踏步，甚至会大踏步的后退，使得实践和理论永远无法对话。
由于时间问题，我就讲到这里，不足之处请各位指教。
（掌声）
主持人齐海滨：
大家都感受到了这是一次非常好的讲座啊。
今天还有两位中南财经政法大学的老师来做客，为此表示欢迎。
（掌声）我们今天的点评人，文本上印的是Y老师教授和姜战军教授，然后我们再追加一位李红海教授，一共三位点评人。
现在我们依次请他们发言，先欢迎姚教授作点评。
（掌声）
点评人姚老师：
非常高兴来到我们华中科技大学法学院参加这么一个非常具有特色的学术午餐研讨会。
这种研讨会是我在国内第一次参与，但是在国外，在德国、法国出访的时候经常会有这样的餐会。
在国外不陌生但是在国内很少举行，以这样一种方式进行交流，我觉得是非常好的，所以感触很深，这个也可以值得我们去借鉴。
刚才陈少文博士就“刑事司法的‘危险性’的治理——以精神病辩护为例”的这样的一个话题做了报告，我觉得讲的很不错。
刚才主持人也说道，他是我的学生，当然与此同时，他的身份也是一名老师。
他硕士也是跟着我学习的。
我长期以来对于陈少文博士的评价就是，他能够做到以小见大，而且阅读面、知识面非常广泛，是一个非常勤奋的学生。
刚刚从他的演讲里面，我们看到对于从古到今、从外到中的一些名家名著，他都进行了非常熟练的引用。
而且他从案件梳开的基本道理，我觉得运用得非常之恰当。
这样的问题既涉及实体，也涉及程序，也是全社会民众都非常关心的问题。
因为我自己是做程序法的，所以我更愿意从程序法上来点评这样的一个问题。
精神病人犯罪的问题确实是一个两难的处理，邱兴华案件本身所表现的一种状态，法官其实非常为难。
我们知道刑法有震慑、预防的目的，你不惩罚他，就起不到刑法的震慑作用；你惩罚他，如果他确实是一个精神病人，他对自己的行为根本不能认识、不能控制，那么惩罚他有什么意义？
那就放掉他吧，潜在的被害人的安全怎么办？
社会怎么办？
这是一个非常难处理的问题。
但是再难它都也有个价值选择。
包括我们国家长期以来打击犯罪和保障人权，也一直是这两种价值选择的交替。
以律师介入诉讼为例，介入的太早则权利太宽，那对我们的侦查、破案、打击犯罪都有影响；如果说我们把他管得很严，不让律师进来，也就是目前我们这种状况，律师会见我们的侦查人员一直站在边上，那么这个嫌疑人和律师又能谈什么？
所以在打击和保障之间，中国和世界各国的刑事程序，都一直在寻求一个平衡。
那么解决精神病人这样的一个问题，我们要看到实际上我们是要政府财政来承担认定精神病人的成本的，问题是政府能不能承担起这样的医疗设施的费用。
不判刑并不是把他放到社会上去，美国有强制医疗程序，那么送到精神病院可能比监狱更难受，国外的监狱比中国的监狱要宽松得多，发达的北欧国家监狱的条件使得一些很贫困的人故意犯法以便过冬，到监狱里去可能日子还好过一点。
甚至有这样的一种待遇，有的监狱都是单人房间，有微波炉等设备，甚至周末可以回家。
你说如果送到精神病院去，强制医疗程序就更严。
我在九十年代初期参观过，当时毒品犯罪比较严重的时候到云南的戒毒所去，戒毒所比监狱厉害多了，吸毒的人在戒毒所的状况不见得就比监狱宽松。
所以说，中国面临的问题就是政府能不能承担这样的医疗设施的费用。
法院是不敢让其做鉴定吗？
他是不能有一个选择。
刚才陈少文讲到的一点我非常赞同，就是关于法院的功能，可能在美国他就是纠纷解决（特别是基层法院），但是中国的法院远不止这个功能。
法院的功能他是多方面的，解决纠纷的同时，社会的安定等都在法院的考虑范围之内。
我想大家可能也能体会到，在中国民愤对法官在判案中的影响力是不可低估的。
民愤大的案件你怎么办？
比如佘祥林案件，这个案件出来以后，对于湖北省案件的证据规则有讨论，主要就讲佘祥林案件有没有问题？
我们认定了那个尸体是佘祥林的妻子张在玉的话，为什么只判15年？
杀人偿命不是天经地义的事情吗？
不是应该判死刑吗？
这是为什么呢？
因为当时我们的中院一审以后，死刑复审的二审是要报到高院死刑复核的。
我们省高院证据不足这样的理由发回去重审。
退回去以后怎么办？
法院就意识到上级法院退回的案件要重审，如果坚持判死刑的话仍然要复合。
你说证据不足再去搜集也没有了，放掉他敢吗？
有几百个被害人的家属全部围攻政府。
你怎么办？
改变管辖，就是先抓起来但是也不判。
要不然我们就很难解释，
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