司法考试冲刺阶段司法制度和法律职业道德讲义.docx
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司法考试冲刺阶段司法制度和法律职业道德讲义
第一章司法制度和法律职业道德概述
第一节 司法和司法制度的概念
一、司法的概念和特征
1.资产阶级启蒙思想家孟德斯鸠第一次全面论述了“司法”问题。
他认为：
每个国家都有三种权利，即立法权力、关于国际事项的行政权力、有关民事法规事项的行政权力。
2.我国清朝末年引进西方的司法制度，在法律中明确规定司法权由法院行使。
那时的司法权就是指审判权；而各级检察厅附设于大理院或同级审判厅。
新中国建立后，我们在政治体制上借鉴前苏联的经验。
审判机关和检察机关都是由同级人民代表大会产生的，它们是分属部门。
从我国目前来看人民法院和人民检察院都是我国的司法机关。
人民法院是审判机关，行使审判权；人民检察院是国家的法律监督机关，行使检察权。
它们共同构成我国的司法机关。
我国的司法具有以下六个方面特点：
独立性、被动性、交涉性、终局性、普遍性、民主性。
对司法主体的要求的有：
独立性、民主性；司法活动的特点有：
被动性、交涉性、终局性、普遍性。
二、司法的功能
三、司法制度
司法机关是指审判机关和检察机关，而司法组织则包括律师组织、公证组织等。
四、司法公正
1.司法公正，包括实体公正和程序公正。
2.司法公正由六个方面的要素构成：
（1）司法活动的公开性
（2）裁判人员的中立性
（3）当事人地位的平等性
（4）司法过程的参与性
（5）司法活动的合法性
（6）案件处理的正确性
案件处理的正确性属于实体公正的要求。
裁判人员的中立性和当事人地位的平等性属于诉讼活动参与主体方面的要求，司法活动的公开性、司法过程的参与性和司法活动的合法性属于程序方面的要求。
五、司法效率
司法效率与司法公正的关系。
效率和公正都是司法活动所追求的目标，二者又存在内在的紧张关系，在二者发生冲突的时候，我们要做出公正优先、兼顾效率的价值选择。
六、司法独立
1.司法独立作为现代司法的一项基本原则，是由资产阶级三权分立学说派生出来的。
2.我国《宪法》第一百二十六条、第一百三十一条规定，人民法院、人民检察院依照法律规定独立行使审判权、检察权，不受行政机关、社会团体和个人的干涉。
它包括两个含义：
（1）人民法院、人民检察院是整体独立；
（2）它说明我国的体制是人民代表大会制度下的“一府两院”制度。
人民法院、人民检察院由人民代表大会产生、对人民代表大会负责。
人民法院、人民检察院独立行使审判权、检察权，是依法独立行使，必须严格遵守宪法和法律的各项规定。
七、司法考试
第二节 法律职业道德的概念和特征
一、法律职业的概念
二、法律职业的特征
与一般社会道德相比法律职业道德具有主体的特定性、职业的特殊性和更强的约束性。
更强的约束性是指法律职业道德相对一般的社会道德而言具有更强的约束性，违反了职
业道德要承担相应的责任，实践中法律职业道德中的很多内容都是以法律和纪律规范的形式体现出来。
第三节 法律职业道德的基本原则
1.法律职业道德的基本原则是指法律职业道德的基本尺度、基本纲领和基本要求。
2.法律职业道德原则的基本内容构成了法律职业人员共同遵循的基本要求。
我国法律职业道德的基本原则主要有以下几项：
（1）忠实执行宪法和法律，维护法律的尊严；
（2）以事实为根据，以法律为准绳；
（3）严明纪律，保守秘密（重点）；
（4）互相尊重，相互配合；
（5）恪尽职守，勤勉尽责；
（6）清正廉洁，遵纪守法；
【例题·多选题】我国律师法和有关法律的规定，律师在职业活动中应当保守的秘密事项有（ ）。
（2003）
A.关系国家的安全和利益的信息
B.关系当事人的商业秘密
C.关系当事人的隐私
D.合议庭成员名单
【答疑编号31010101：
针对该题提问】
答案：
BC
第二章审判制度
第一节 审判制度概述
我国审判制度的特征：
1.人民法院由国家权力机关产生并受其监督。
2.人民法院统一设立并独立行使审判权。
3.审判活动实行某些特有的原则和制度。
第二节 审判机关
1.审判组织：
根据人民法院组织法和三大诉讼法的规定，人民法院的审判组织三有种，即独任庭、合议庭和审判委员会。
注意区分审判组织与业务庭的差别：
审判组织具有临时性，而业务庭具有常设性。
2.合议庭的运作原则（重点掌握）
合议庭的组成人员应当是单数；合议庭由院长或者庭长指定审判员一人担任审判长；院长或庭长参加审判案件的时候，自己担任审判长；人民陪审员不担任审判长职务。
合议庭开庭审理并且评议后，应当作出判决，对于疑难、复杂、重大的案件，合议庭认为难以作出决定的，由合议庭提请院长决定提交审判委员会讨论决定。
第三节 法 官
法官的条件和任免：
担任法官具备的条件：
年满23岁。
法官职务的任免：
我国采用任命制和选举制相结合的原则，法院的院长采取的是选举制。
法官的任免程序：
在省、自治区内按地区设立的和在直辖市内设立的中级法院的院长是由省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员根据会主任会议的提名决定任免，副院长、审判委员会委员、庭长、副庭长和审判员由高级人民法院院长提请省、自治区、直辖市人民代表大会常务委员会任免。
法官法第15条规定，法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，不得兼任行政机关、检察机关以及企业、事业单位的职务，不得兼任律师。
注意：
法官不得兼任人民代表大会常务委员会的组成人员，但是法官可以担任人大代表。
第四节 审判制度的基本原则
审判制度的基本原则：
（1）不告不理原则
（2）审判权独立行使原则
（3）直接、言词原则
（4）审判及时原则
（5）集中审理原则
整个诉讼活动包括立案、审判、结案。
在立案阶段遵循不告不理原则，在审判活动中坚持审判独立行使原则、直接、言词原则和集中审理原则，在结案阶段坚持审判及时原则。
不告不理原则（重点掌握）
不告不理，是指没有起诉，就没有审判。
具体包括两层含义：
一是没有原告的起诉，法院不得启动审判程序；二是法院审判的范围应与原告起诉的范围相一致，法院不得对原告未提出诉讼请求的事项进行审判。
不告不理是审判中立的体现。
第五节 审判工作的主要制度
一、两审终审制度
根据我国法律的规定，两审终审存在三个例外
（1）最高人民法院管辖的案件实行“一审终审”。
（2）基层人民法院按照民事诉讼法规定的特别程序审理的选民资格案件、宣告失踪案件、宣告死亡案件、认定公民无行为能力案件、认定公民限制行为能力案件和认定财产无主案件亦实行“一审终审”。
（3）判处死刑的案件实行“三审终审”。
二、审判公开制度
不公开审理的案件有：
一是涉及国家秘密的案件和涉及个人隐私的案件，一律不公开审理。
二是涉及年龄的案件。
《刑事诉讼法》规定，14岁以上不满16岁未成年人犯罪的案件，一律不公开审理；16岁以上不满18岁未成年人犯罪的案件，一般也不公开审理。
三是经当事人依法申请的案件。
根据《民事诉讼法》的规定，离婚案件，涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。
人民法院依法公开审理案件应当在开庭3日以前公告。
三、人民陪审员制度
人民代表大会常务委员会的组成人员，人民法院、人民检察院、公安机关、国家安全机关、司法行政机关的工作人员和执业律师等人员，不得担任人民陪审员；因犯罪受过刑事处罚的或被开除公职的人员，不得担任人民陪审员。
第三章检察制度
第一节 检察制度概述（略）
第二节 检察机关
人民检察院的性质：
我国的检察机关是国家法律监督机关。
人民检察院的领导体制：
我国目前实行的是双重领导体制。
各级人民检察院设立检察委员会。
检察委员会实行民主集中制，在检察长的主持下，讨论决定重大案件和其他重大问题。
如果检察长在重大问题上不同意多数人的决定，可以报请本级人民代表大会常务委员会决定。
所以，我国人民检察院内部实行的是检察长负责制与检察委员会集体领导相结合的领导体制。
第三节 检察官
检察官的条件与任免（了解）
第四节 检察制度的基本原则
一、检察权统一行使原则
二、检察权独立行使原则
三、对诉讼活动实行法律监督原则
第五节 检察工作的主要制度
人民监督员制度（重点掌握）
人民监督员应当具备下列条件：
（1）拥护中华人民共和国宪法；
（2）有选举权和被选举权；（3）年满23岁；（4）公道正派，有一定的文化水平和政策、法律知识；（5）身体健康。
但受过刑事处罚、受到刑事追究、被开除公职或者开除留用的人，不得担任人民监督员；因职务原因可能影响履行人民监督员职责的人员不宜担任人民监督员。
人民监督员的任期为3年，连任不得超过两个任期。
注意：
不同于人民陪审员，人民陪审员任期为5年，可以连选连任。
第四章律师制度
第一节 律师制度概述
第二节 律师执业
1.根据《律师法》第七条规定，申请人有下列情形之一的，不予颁发律师执业证书：
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（2）受过刑事处罚的，但过失犯罪的除外；
（3）被开除公职或者被吊销律师执业证书的。
2.律师执业的限制性规定：
律师执业受到两个方面的限制：
（1）律师只能在一个律师事务所执业；
（2）执业律师不能担任公务员；律师担任各级人民代表大会常务委员会组成人员的，任职期间不得从事诉讼代理或者辩护业务。
第三节 律师事务所和律师
一、律师事务所的设立条件
根据律师法第14条规定，设立律师事务所应当具备下列条件：
（1）有自己的名称、住所和章程；
（2）有符合本法规规定的律师；
（3）设立人应当是具有一定的执业经历，且三年内未受过停止执业处罚的律师；
（4）有符合国务院司法行政部门规定数额的资产。
二、律师事务所的分类
根据律师法的规定，我国的律师事务所有合伙律师事务所、个人律师事务所和国资律师事务所三种类型。
1.合伙律师事务所
律师法第15条规定，设立合伙律师事务所，除应当符合《律师法》规定的一般条件外，还应当有3名以上合伙人，设立人应当是具有3年以上执业经历的律师。
合伙律师事务所可以采用普通合伙或者特殊普通合伙形式设立。
2.个人律师事务所
律师法第16条规定，设立个人律师事务所，除应当符合本法第十四条规定的条件外，设立人还应当是具有五年以上执业经历的律师。
3.国资律师事务所
我国律师法第20条规定，国家出资设立的律师事务所，依法自主开展律师业务，以该律师事务所的全部资产对其债务承担责任。
三、律师收费制度
1.收费方式和范围。
律师服务收费实行政府指导价和市场调节价。
其中，律师事务所依法提供下列法律服务实行政府指导价：
（1）代理民事诉讼案件；
（2）代理行政诉讼案件；（3）代理国家赔偿案件；（4）为刑事案件犯罪嫌疑人提供法律咨询、代理申诉和控告、申请取保候审，担任被告人的辩护人或自诉人、被害人的代理人；（5）代理各类诉讼案件的申诉。
2.风险代理收费
（1）办理涉及财产关系的民事案件时，委托人被告知政府指导价后仍要求实行风险代理的，律师事务所可以实行风险代理收费。
（2）不能实行风险代理：
①婚姻、继承案件；②请求给予社会保险待遇或者最低生活保障待遇的；③请求给付赡养费、抚养费、扶养费、抚恤金、救济金、工伤赔偿的；④请求支付劳动报酬的等。
禁止刑事诉讼案件、行政诉讼案件、国家赔偿案件以及群体性诉讼案件实行风险代理代费。
（3）实行风险代理收费，律师事实所应当与委托人签订风险代理收费，律师事务所应当与委托人签订风险代理收费合同。
（4）最高收费金额不得高于收费合同约定标的额的30%。
3.律师收费的确定与收取
根据规定，律师事务所异地提供法律服务，可以执行律师事务所所在地或者提供法律服务所在地的收费规定，具体办法由律师事务所与委托人协商确定。
四、执业律师的权利和义务
（一）执业律师的权利
1.同犯罪嫌疑人、被告人会见权。
律师法第33条规定，犯罪嫌疑人被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，受委托的律师凭律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函，有权会见犯罪嫌疑人、被告人并了解有关案件情况。
律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听。
2.查阅案卷权。
律师法第34条规定，受委托的律师自案件审查起诉之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料。
受委托的律师自案件被人民法院受理之日起，有权查阅、摘抄和复制与案件有关的所有材料。
3.依法执行职务受法律保障的权利。
根据律师法第37条规定：
“律师在参与诉讼活动中因涉嫌犯罪被依法拘留、逮捕的，拘留、逮捕机关应当在拘留、逮捕实施后的二十四小时内通知该律师的家属、所在的律师事务所以及所属的律师协会。
”
4.拒绝辩护或代理权。
律师法第32条第2款规定：
“律师接受委托后，无正当理由的，不得拒绝辩护或者代理。
但是，委托事项违法、委托人利用律师提供的服务从事违法活动或者委托人故意隐瞒与案件有关的重要事实的，律师有权拒绝辩护或者代理。
”
【例题·单选题】骆律师代理甲公司与乙公司签订货物运输合同。
甲公司与骆律师所在律师事务所签定的委托代理合同约定，如果甲公司因该货物运输合同的履行发生纠纷，亦由骆律师所在的律师事务所代理。
后因乙公司未履行合同义务，甲公司起诉乙公司，骆律师以业务繁忙为由不愿代理该案件。
在此情形下，骆律师所在的律师事务所能否拒绝该案件的代理？
（ ）
A.能，因为甲公司的委托不成立
B.能，因为甲公司与骆律师所在的律师事务所之间的代理关系已经终止
C.不能，但是需要事先取得乙公司的同意
D.不能，因为甲公司与骆律师所在的律师事务所之间的委托代理合同合法有效
答案：
D
第四节 法律援助制度
1.法律援助的特征
（1）法律援助制度责任主体的明确性。
《法律援助条例》第3条第1款明确规定：
“法律援助是政府的责任，县级以上人民政府应当采取积极措施推动法律援助工作，为法律援助提供财政支持，保障法律援助事业与经济、社会协调发展。
”
（2）法律援助工作的统一性。
法律援助应坚持“四统一”原则，即统一受理、统一审查、统一指派、统一监督。
（3）法律援助服务的无偿性。
《法律援助条例》第2条规定：
“符合本条例规定的公民，可以依照本条例获得法律咨询、代理、刑事辩护等无偿法律服务。
”我国的法律援助不像少数国家那样实行“缓交费”的方式，也不实行“减费”的方式，而是免费的，无偿的。
2.法律援助的终止
法律援助人员在办理法律援助案件中，遇有下列情形之一的，应当向当法律援助机构报告，法律援助机构经审查核实，应当终止该项法律援助：
（1）受援人的经济收入状况发生变化，不再符合法律援助条件；
（2）案件终止审理或者已被撤销的；（3）受援人又自行委托律师或者其他代理人的；（4）受援人要求终止法律援助的。
第五章公证制度
第一节 公证制度概述
我国公证制度的特征：
（一）公证是一种特殊的证明活动
1.公证主体的特定性。
2.公证对象和内容的特定性。
3.公证程序的法定性。
4.公证效力的特殊性。
（二）公证是一种非诉讼司法活动
第二节 公证机构和公证员
一、公证机构的概念及性质
公证机构是依法设立、不以营利为目的，依法独立行使公证职能、承担民事责任的证明机构。
二、公证机构的设立
根据公证法第7条的规定，公证机构按照统筹规划、合理布局的原则，可以在县、不设区的市、设区的市、直辖市或者市辖区设立；在设区的市、直辖市可以设立一个或者若干个公证机构。
公证机构不按行政区划层层设立。
公证机构设立的条件：
1.有自己的名称；
2.有固定的场所；
3.有2名以上公证员；
4.有开展公证业务所必需的资金。
三、公证业务范围
公证的业务可以分为两类：
一类是公证业务，另一类是与公证有关的法律服务。
公证法第11条规定的都是公证业务，公证法第12条规定的是与公证有关的法律服务。
四、公证员的条件与任免
（一）公证员的条件
年龄条件：
担任公证员的年龄须在25周岁以上65周岁以下。
公证法第20条规定了公证员任职的消极条件，即有下列情形之一的，不得担任公证员：
（1）无民事行为能力或者限制民事行为能力的；
（2）因故意犯罪或者职务过失犯罪受过刑事处罚的；（3）被开除公职的；（4）被吊销执业证书的。
（二）公证员的任命与免职
公证员由国务院司法行政部门来任命，由省、自治区、直辖市人民政府司法行政部门颁发公证员执业证书。
第三节 公证程序
一、公证代理
《公证程序规则》第10条规定：
“无民事行为能力人或者限制民事行为能力人申办公证，应当由其监护人代理。
法人申办公证，应当由其法定代表人代表。
其他组织申办公证，应当由其负责人代表。
”第11条规定：
“当事人可以委托他人代理申办公证，但申办遗嘱、遗赠扶养协议、赠与、认领亲子、收养关系、解除收养关系、生存状况、委托、声明、保证及其他与自然人人身有密切关系的公证事项，应当由其本人亲自申办。
公证员、公证机构的其他工作人员不得代理当事人在本公证机构申办公证。
”
二、公证程序的特别规定
公证机构办理招标投标、拍卖、开奖等现场监督类公证，应当由2人共同办理。
公证机构办理遗嘱公证，应当由2人共同办理。
公证机构派员外出办理保全证据公证的，由2人共同办理，承办公证员应当亲自外出办理。
第四节 公证效力
公证具有证据效力、强制执行效力、法律行为成立要件效力。
强制执行效力：
根据《公证程序规则》第39条的规定，具有强制执行效力的债权文书的公证，应当符合下列条件：
（1）债权文书有给付内容；
（2）债权债务关系明确，债权人和债务人对债权文书有关给付内容无疑义；（3）债权文书中载明债务人不履行或者不适当履行义务时，债务人愿意接受强制执行的承诺。
第六章法官职业道德和职业责任
第一节 法官职业道德的概念和主要内容
法官职业道德的主要内容：
（一）保障司法公正
2.遵守回避规定。
《基本准则》第3条规定，法官在审判活动中，除了应当自觉遵守法定回避制度外，如果认为自己审理某案件时可能引起公众对该案件公正裁判产生合理怀疑的，应当提出不宜审理该案件的请求。
《关于规范法官和律师相互关系维护司法公正的若干规定》第4条规定，法官应当严格执行回避制度，如果与本案当事人委托的律师有亲朋、同学、师生、曾经同事等关系，可能影响案件公正处理的，应当自行申请回避，是否回避由本院院长或者审判委员会决定。
5.保持中立地位。
《基本准则》第11条第2款规定，法官在宣判前，不得通过言语、表情或者行为流露自己对裁判结果的观点或者态度；法官调解案件应当依法进行，注意言行审慎，避免当事人和其他诉讼参与人对其公正性产生合理的怀疑。
9.审慎处理法官与法官、法官与当事人或律师之间的关系。
《基本准则》第14条规定，法官除履行审判职责或者管理职责外，不得探询其他法官承办案件的审理情况和有关信息；不得向当事人或者其代理人、辩护人泄露或者提供有关案件的审理情况、承办案件法官的联系方式和其他有关信息；不得为当事人或者其代理人、辩护人联系和介绍承办案件的法官。
10.正确处理与媒体的关系。
《基本准则》第16条规定，法官在公众场合和新闻媒体上，不得发表有损生效裁判的严肃性和权威性的评论；如果认为生效裁判或者审判工作中存在问题的，可以向本院院长报告或者向有关法院反映。
11.维护司法独立。
12.履行监督义务。
《基本准则》第17条规定，法官根据获得的情况确信，其他法官有可能或已经违反法官职业道德或者其他法律工作者有可能或已经违反职业道德，影响司法公正的，应当采取适当的措施向有关部门或者有关机关反映。
（三）保持清正廉洁
5.不得提供法律服务。
《基本准则》第28条规定，法官不得兼任律师、企事业单位或者个人的法律顾问等职务；不得就未决案件给当事人及其代理人、辩护人提供咨询意见和法律意见。
6.约束家庭成员。
《基本准则》第30条规定，法官必须向其家庭成员告知法官行为守则和职业道德的要求，并督促其家庭成员不得违反有关规定。
（六）约束业外活动
6.法官退休后应当继续保持自身的良好形象，避免因其不当言行而使公众对司法公正产生合理的怀疑。
第二节 法官职业责任
第七章检察官职业道德和职业责任
检察官的职业道德为“忠诚、公正、清廉、严明”。
检察官的回避：
1.检察官法第19条规定：
检察官之间有夫妻关系、直系血亲关系、三代以内旁系血亲关系以及近姻亲关系的，不得同时担任下列职务：
（1）同一人民检察院的检察长、副检察长、检察委员会的委员；
（2）同一人民检察院的检察长、副检察长和检察员、助理检察员；
（3）同一业务部门的检察员、助理检察员；
（4）上下相邻两级人民检察院的检察长、副检察长。
2.检察官法第20条规定：
检察官从人民检察院离任后2年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。
检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
检察官的配偶、子女不得担任该检察官所任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。
（重点）
第八章律师职业道德和职业责任
第一节 律师职业道德的概念和主要内容
一、律师职业道德的概念和特征
律师职业道德具有以下特征：
第一，律师职业道德的主体是律师和律师事务所。
第二，律师职业道德规范的对象主要是律师的执业行为。
第三，良好的律师职业道德对社会具有广泛的影响。
二、律师职业道德的主要内容
（二）律师的执业职责
我国律师法第38条规定：
“律师应当保守在执业活动中知悉的国家秘密、商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
律师对在执业活动中知悉的委托人和其他人不愿泄露的情况和信息，应当予以保密。
但是，委托人或者其他人准备或者正在实施的危害国家安全、公共安全以及其他严重危害他人人身、财产安全的犯罪事实和信息除外。
”
根据《律师执业行为规范（试行）》的规定，律师不得在2个或2个以上律师事务所执业。
同时在1个律师事务所和1个其他法律服务机构执业的视同在两个律师事务所执业。
第二节 律师执业行为规范
三、委托代理关系的建立
（一）委托代理关系的基本要求
6.律师可以公开委托人授权同意披露的信息；在代理过程中可能无辜地被牵涉到委托人的犯罪行为时，律师可以为保护自己的合法权益而公开委托人的相关信息。
【例题·多选题】律师除特殊情况外，应当保守在执业活动中知悉的国家秘密和当事人的商业秘密，不得泄露当事人的隐私。
下列情况中，律师的哪些做法是正确的？
（ ）
A.在庭审中出具了委托人提供的包含有商业秘密的董事会会议记录作为证据
B.将十年来办结的案例汇编出版，其中包含了客户的商业秘密资料
C.发现委托人正在进行的行为将会发生致人伤亡的严重犯罪，立即将此情况向有关单位反映
D.代理海关关税事务时发现委托人的行为属于走私犯罪，确信自己将被无辜地牵涉其中，遂将情况
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