土地使用权的出让划拨与转让法律实务分析.docx
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土地使用权的出让划拨与转让法律实务分析
土地使用权的出让、划拨与转让法律实务分析
一、开发用地基本制度
（一）国家土地所有权
依据法条：
《物权法》第47条
《土地法》第2条
实务说明：
1、必须明确任何组织和法人、个人均不能充任国家土地所有权主体，只限于国家，国家土地所有权的“分极行使”并不意味着国家土地的“分级所有”。
2、必须明确国家土地所有权只能由国务院代表国家行使。
3、必须明确国家土地所有权不得以任何方式交易流转。
（二）集体土地所有权
依据法条：
《物权法》第60条
《土地法》第8条
实务说明：
1、明确区分集体土地所有权（如宅基地、自留山、自留地等）的主体和代表。
村民小组、村民委员会或者村集体经济组织只是作为全体村民的代表行使土地所有权。
一般来说，对集体土地的重大处分应当依照法定程序由农村集体组织成员决定。
2、必须明确集体土地所有权行使必须遵守法律相应的限制性规定。
集体土地所有权的转移仅限于国家依法征用一种形式；集体土地不得出让、转让、出租用于非家业建设；集体所有土地不能直接用于房地产开发，若用于必须先由国家征用转为国有后再由国家出让给发展商。
（三）土地用途管制制度
依据法条：
《土地法》第4条，12条。
实务说明：
1、国家实行土地用途管制制度，编制土地利用总体规划，规定土地用途，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护。
2、必须明确土地用途一经确定，除依法经有关行政主管部门批准以外，一般不得改变。
《土地使用权司法解释》第6条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途，出让方请求解除合同的，应予支持。
3、必须明确依法改变土地用途的，应当办理土地变更登记手续；但涉及农用地转为建设用地的，应当依法先行办理农用地转用审批手续。
（四）土地利用总体规划
依据法条：
土地法第21条。
实务说明：
必须明确土地利用总体规划应按照法定程序和批准权限，报请有批准权的人民政府批准。
根据《土地法》第21条规定，我国土地利用总体规划由各级人民政府组织编制，实行国务院和省级人民政府两级审批，只有经过批准的土地利用计划才能得以执行。
（五）城市土地储备
依据法收：
土地法第58条
实务说明：
城市土地储备是指由城市政府委托的机构（如储备中心），通过征用、收购、转换、转制或到期回收等方式，将土地使用者手中分散的土地集中起来，并由政府委托的机构组织进行土地整理和开发，在完成了征地补偿、房屋拆迁补偿安置以及必要的基础设施建设之后将土地储备起来，再按照城市规划和城市土地出让年度计划，通过招标、拍卖有计划地将土地投入市场，以供应和调控城市各类建设用地需求的一种经营管理制度。
它类似于欧美的“土地银行”制度。
城市土地储备的运作包括土地收购、土地储存、土地整理、土地供应等环节。
这些环节通过产权流、资金流紧密结合在一起，形成土地收购――土地整理――土地储备――土地供应的机制。
其中大量的实务性工作集中在土地收回、收购、征用和供应过程中，而储存过程多是做一些拆迁、“三通一平”的前期开发工作，使“生地”变“热地”，而最受地方政府重视，对土地市场的整顿和规范起决定性作用的，应该是土地的供应阶段。
（六）农用地转用
依据法条：
土地法第44条
实务说明：
1、明确农用地转为建设用地的，必须按照法定程序和批准权限，办理农用地转用审批手续，报请有批准权的人民政府批准。
2、城市农用地转为建设用地的，可以集中分次分批由县、市政府向省级以上政府申请办理，即通常所说的采用“批发”的方法。
在已批准的农用地转用范围内，对建设项目的具体供地，即“零售”，可以由市、县人民政府批准，不再需要报省级以上人民政府批准。
（七）土地征用
依据法条：
《物权法》第42、43条
《土地法》第45、46条
实务说明：
1、根据我国现行法律，农民集体土地使用权不能直接进入市场，必须经过国家征用，变为国有土地时，才能通过出让方式建立可流转的土地使用权。
因此，我国实行农民集体土地征用制度。
2、在我国，土地征用是强制性地改变土地的所有权，具有以下特征：
①征用土地方只能是国家，被征用土地一方只能是集体土地所有者；②目的只能是为了公共利益的需要；③标的是集体所有的土地；④必须依法给予足额补偿。
3、根据《土地法》第四十五条的规定，因建设需要征用集体土地的审批权限如下：
①征用基本农田、基本农田以外的耕地超过35公顷的以及其他土地超过70公顷的，由国务院批准；②征用基本农田以外的耕地在35公顷以下以及其他土地70公顷以下的，由省级政府批准，并报国务院备案。
4、征收农用地的，应当依法先行办理农用地转用审批。
其中，经国务院批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批；经省级政府在征地批准权限内批准农用地转用的，同时办理征地审批手续，不再另行办理征地审批，超过征地批准权限的，应当依法另行办理征地审批。
5、根据《土地法》、《土地法实施条例》及相关法律规定，土地征用的审批程序大体如下：
①用地者提出申请；②土地行政主管部门拟订征地方案，依法定审批权限报政府批准；③征地方案经批准后，由县级以上地方政府予以报告，并组织实施；④办理征地补偿登记；⑤拟订征地补偿、安置方案：
⑥解决征地补偿、安置争议；⑦支付补偿、安置费用。
（八）土地征用补偿费
依据法条：
《物权法》第42、132条
《土地法》第47、48、49条
实务说明：
1、土地征用不同于没收土地，前者是有偿征收，后者是无偿没收。
2、土地征用补偿费是国家征用土地时，为补偿被征地单位所受损失而向其支付的款项，一般包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。
此外，还要安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。
土地补偿费归农村集体经济组织所有，地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。
3、土地征用补偿费是根据被征用土地原用途，依法定标准来确定的。
原来是耕地的，按耕地的标准给予补偿；原来是林地的，按林地的标准给予补偿；原来是未利用地没有收益的，原则上不给予补偿；具体见土地法第47条规定。
4、明确在分配集体土地征用补偿费时，所有村民应享有同等待遇，防止集体经济组织限制或剥夺村民应得的土地征用补偿费。
（九）土地权属登记
依据法条：
《土地法》11、12、13条
实务说明：
1、我国《物权法》规定，国家对不动产实行统一登记制度。
按照全篇人，我国现行土地权属登记分为初始土地登记、土地权利设定登记和变更土地登记。
2、由于我国土地权属登记原则上采用的是登记成立要件主义原则，土地所有权、使用权等土地权利非经登记不得生效，但法律另有规定的除外。
另有规定主要指：
①法律中明确规定可以采取登记对抗的情况，如土地承包经营权和地役权非经登记即可设立，但不得对抗善意第三人；②非基于法律行为发生的土地权利变动，如继承、征收等，无须登记亦发生效力，但是未经登记不得处分该物权。
（十）土地权属登记的效力
依据法条：
《物权法》第9、15、127、129、158、180、187条
《土地法实施条例》3条
实务说明：
1、我国土地权属登记原则上采用登记成立要件主义，例外采用登记对抗主义。
进言之，我国土地权属登记的一般效力是土地权利变动非经登记不得生效，土地权属登记是土地权利变动的生效要件。
但法律规定土地权属人来疯采登记对抗主义的，土地权利的变动不经登记即可生效，但不能对抗善意第三人。
如土地承包经营权和地役权变动不经登记就可以生效，但不能对抗善意第三人。
此外，我国的土地权属登记具有国家公信力，因为登记是国家机关的行为，即以国家的信用担保的行为，其结果当然具有社会一体认同的效力。
2、未办理登记，土地权利不能变动，但合同是有效的。
《物权法》第十五条规定“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理特权登记的，不影响合同效力”。
（十一）房屋权属登记
依据法条：
《物权法》第9条
《城市房地产管理法》第60、61、62条
实务说明：
1、我国实行房屋权属登记发放制度。
房屋权属证书是权利人依法拥有房屋所有权并对房屋占有、使用、收益和处分权利的唯一合法凭证。
2、房屋权属登记遵循房屋所有权和该房屋占有范围内土地使用权权利主体一致原则。
我国目前房屋登记专指城市规划区国有土地范围内的房屋权属登记，集体土地上的农村房屋不纳入登记医家理范围范畴。
3、明确预告登记在房屋买卖实务中的重要作用。
我国《物权法》第20条规定了预告登记制度，即“当事人签订买卖房屋或者其他不动产特权的协议，为保障将来实理物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。
预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。
预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”。
（十二）房屋权属登记的效力
依据法条：
《物权法》第9、187条
《城市房地产管理法》第62条
实务说明：
我国房屋权属登记的效力同房地产登记效力一致，原则上采取登记成立要件主义的立法思想，其一般效力是房屋产权权变动非经登记不得生效，房屋权属登记是房屋产权变动的生效要件。
此外，房屋权属登记还具有公信力。
（十三）国有土地使用权
依据法条：
《城市房地产管理法》第3、23条
实务说明：
1、国有土地使用权的取得主要有以下两种方式：
一是为出让土地使用权，指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
其二为划拨土地使用权。
指县级以上人民政府依法批准，在土地使用者缴纳补偿、安置等费用后将该幅土地交付其使用，或将国有土地使用权无偿将会给土地使用者的行为。
2、划拨土地使用权的目的是为了实现社会公共利益，一般不得转让、出租和抵押。
此外，国有土地使用权还可以通过其他法律规定的方式取得，如：
作价入股取得的国有土地使用权；被地价取得的土地使用权；依破产法取得的土地使用权等。
3、划拨方式取得的国有土地使用权无需向国家缴纳土地使用权出让金，一般没有使用年限的限制，但未经市、县人民政府土地管理闹哄门和房产管理部门批准，不得进行转让、出租、抵押、联营、联建等经营活动；出让方式取得国有土地使用权需向国家缴纳土地使用权出让金，有使用期限的限制，可以进行转让、出让、抵押等经营活动。
（十四）集体建设用地使用权
依据法条：
《物权法》第61、61、118、151、180、183、201条
《土地管理法》第4、12、44、59、60、61、62、63条
实务说明：
1、集体建设用地的使用权主要有两类：
一是农村居民宅基地使用权，另一个是乡村企事业建设用地使用权。
2、企业的抵押造成建设用地使用权一同抵押的情形时，抵押权实现后，未经法定程序，不得改变土地所有权的性质和土地用途。
（十五）农村宅基地使用权
依据法条：
《物权法》第11、39、42、64、152、153、154、155、180、184条
《土地法》第8、12、61、62、63、65条
实务说明：
1、农村宅基地使用权不得随意转让，如若由于房屋转让而造成的宅基地使用权的事实转让后，依据一户一宅的本质，不得再次申请宅基地。
2、农村宅基地使用权的转让必须遵循：
①只能转让给本村成员，若转让给外村成员，该爱让人必须在本村落户并且符合申请宅基地的条件，且该成员必须符合宅基地使用权的条件，即一户一宅符合规定；②宅基地使用权的转让必须同房屋一同转让。
3、农村宅基地使用权不得用于抵押，但房屋是属于村民自己的财产，因而可用于抵押，但需注意的是农村宅基地使用权必须要一同进行抵押。
二、土地使用权出让与划拨
（一）土地使用权出让范围
依据法条：
《物权法》第43条
《城市房地产管理法》第2、8、9、71、72条
实务说明：
1、土地所有权出让，是指国家将国有土地使用权在一定年限内出让给土地使用者，由土地使用者向国家支付土地使用权出让金的行为。
2、土地使用权的出让范围必须为城市规划区内的土地。
根据《城市房地产管理法》第71条规定，城市规划区以外的国有土地使用权也可以出让，这部分土地范围主要包括城市规划区以外的国有土地范围内的工矿区、农场、林场、港口、军事用地等。
3、根据《城市房地产管理法》第2、8条规定，国有土地，可以依法进行出让，而集体所有的土地，其出让受到一定的限制，在未经依法征用为国有土地之前，不得出让。
也就是说，如果某地政府发展计划或城市规划需要在城市规划区内占用集体土地从事房地产开发经营的，该集体所有的土地必须先依法征用为国有土地之后方可出让。
4、除依法通过划拨方式取得的土地使用权以外的所有建设项目都可以通过出让取得。
即除国家机关用地、军事用地、城市基础设施用地、公益用地、国家重点扶持的能源、交通、水得诸项目用地以及法律、行政法规规定的其他建设用地外，都可以采取出让的方式获得土地使用权。
（二）土地使用权出让程序
依据法条：
《土地法》第45条
《城市房地产管理法》第12条
《土地权司法解释》第4条
实务说明：
1、土地使用权出让方案由市、县人民政府土地管理部门会同城市规划、建设、房产管理部门共同拟订，按照国务院规定报经有批准权的人民政府批准。
（见《土地法》第45条）
2、根据《土地使用权司法解释》第4条规定，土地使用权出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，受让方请求解决合同的，应予支持。
对此，应注意：
①必须明确在此种情形下，不宜认定合同无效。
我们知道，合同的解决必须以合同有效为前提，这就说明，土地出让批准行为不是出让合同生效要件，而仅仅是合同履行过程中的履行不能。
②受让方享有合同的解除权。
③受让方解除权的使用有严格的条件。
首先，当事人已经签订出让合同，并且已经履行该合同。
其次，在出让合同的履行过程中，出让方因未办理土地使用权出让批准手续而不能交付土地，导致出让合同不能履行。
再者，在以上两个条件下，受让方即享有合同的解除权。
（三）土地使用权出让方式
依据法条：
《物权法》第137条
《城市房地产管理法》第13条
《协议出让国有土地使用权规定》第3、4条
《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》第4条
实务说明：
1、目前，出让国有土地使用权仍主要以协议方式进行，采取招标、拍卖方式的比例很小。
因此，根据一系列法律、法规的规定，商业、旅游、娱乐和商品性住宅等经营用地，有条件的，必须采取招标、拍卖和挂牌方式出让。
2、必须明确，协议出让国有土地使用权出让合同出让金低于订立合同时当地政府规定的最低价时，出让金条款无效而并不是整个合同无效。
3、挂牌出让，是指出让人发布挂牌公告，按公告规定的期限将拟出让宗地的交易条件在指定的土地交易所挂牌公布，接受竞买人的报价申请并更新挂牌价格，根据挂牌期限截止时的出价结果确定土地使用者的行为。
应当注意的是，出让人至少在挂牌开始日前20天发布挂牌公告。
在确定竞买人后，出让人应当与竞得人签订成交确认书。
（四）土地使用权出让年限及届满的法律后果
依据法条：
《物权法》第149条
《城市房地产管理法》第22条
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第40、41、42条
实务说明：
1、《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》规定，①居住用地70年；②工业用地50年；③教育、科技、文化、卫生、体育用地50年；④商业、旅游、娱乐用地40年；⑤综合或者其他用地50年。
但这里存在一个土地使用权有期限和房屋所有权无期限的冲突问题。
因此，土地使用权期限届满的法律后果问题应区分住宅建设用地与非住宅建设用地。
2、对于住宅建设用地使用权期限届满的，则自动续期，该地上房屋所有权并不会受影响，保证人们的安居乐业。
3、对于非住宅建设用地使用权来说，出让期限届满后，土地使用者需要继续使用土地的，应当至迟于届满前一年提出续期申请。
除根据社会公共利益需要回收该土地外，一般应予批准。
如果未能在这一期限前提出申请，国家将无偿收回该幅土地。
对于其上建筑物及其附着物的归属问题实行约定优先原则。
即当事人在出让合同中的约定优先于法律规定。
如无约定或约定不明确，则由国家无偿取得，并给予使用人相应补偿。
（五）土地使用权出让金
依据法条：
《物权法》第141条
《土地法》第55条
《城市房地产管理法》第19条
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第16条
实务说明：
1、土地使用权出让金是一个法定概念，不同于“地价款”。
“地价款”是指开发商利用国有土地及其公共设施而向政府缴纳的费用，其不是一个法律用语。
在实践中分为熟地地价款和毛地地价款，前者包括土地使用权出让金、基础设施费、土地开发费等，后者只包含土地使用权出让金和基础设施费。
另外，土地出让金、征地拆迁费、前期工程费、基础设施费均属于前期开发费用。
2、根据《关于国有土地使用权有偿使用征入征收管理的暂行办法》第3条规定，土地使用权出让金包括三种：
①出让时收取的全部价款；②期满后续期的出让价款；③划拨地有偿转让、出租、抵押、作价入股和投资时，补交的出让价款。
3、《房地产管理法》第14条规定，土地使用者应当在签订土地使用权出让合同后60日内，支付全部土地使用权出让金。
（六）土地使用权出让合同双方的主要义务及违约责任
依据法条：
《城市房地产管理法》16、17条
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第14、15条
实务说明：
1、土地使用权出让合同由市、县人民政府土地管理部门与土地使用者签订。
2、不管是土地使用者未能按合同约定支付土地使用权的出让金，还是土地管理部门未能按合同约定交付出让的土地，都属于合同履行中的违约行为，该出让合同本身是有效的。
一方违约导致合同不能履行，非违约方享有单方解除权，此解除权并不影响非违约方享有的向违约方请求违约赔偿的权利。
3、如果土地使用者在规定的期限内未按合同约定支付土地出让金，却要求土地管理部门提供出让的土地的，土地管理部门享有先履行抗辩权。
并且，此时，土地管理部门还享有选择权，既可以选择继续履行合同，要求土地使用者支付全部土地使用权出让金，也可以选择解除合同。
（七）土地用途的变更
依据法条：
《物权法》第140条
《土地法》第56条
《房地产管理法》第18条
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第18条
《土地使用权司法解释》第6条
实务说明：
1、必须明确我国实行严格的土地用途管理制度，土地用途一旦确定不可随意变更。
只有在特定情形下，即经出让方和规划行政主管部门同意以及土地利用总体规划、城市规划和年度建设用地计划变化导致土地用途变化的。
如符合以上条件之一即可申请变更土地用途，经有关部门同意后签订变更协议或重新签订出让合同。
2、根据《土地使用权司法解释》第6条规定，受让方擅自改变土地使用权出让合同约定的土地用途的，出让方可请求解除合同。
此解除权只赋予出让方，受让方不享有。
合同一经解除，出让方应返还土地使用权出让金，并视实际情况支付土地使用者开发建设费用。
而土地使用者须承担违约赔偿责任。
（八）出让土地使用权的提前收回
依据法条：
《物权法》第148条
《土地法》第58条
《城市房地产管理法》第20条
实务说明：
1、土地使用权在特殊情况下可提前收回，所谓的特殊情况主要是社会公共利益的需要。
2、必须明确提前收回土地使用权应当给予补偿。
实践中，一般来说，补偿费的标准依土地使用者的损失情况而定，一般包括直接损失和间接损失。
出让方一般可根据土地使用权的余期、土地的用途、土地使用者对土地进行投资开发的情况、出让时的地价和收回时的地价等因素，与土地使用者协商来确定补偿费。
（九）土地灭失的法律后果
1、土地灭失主要是由于不可抗力或其他非人力原因导致土地实际使用价值的消灭，其法律后果是土地使用权的终止以及基于土地而产生的权利的自然终止。
在这种情形下，国家不承担任何法律责任。
2、必须明确，不可抗力必须与合同的发行具有关联性，也即，不可抗力应当发生于合同成立之后至合同不能发行以前。
如果订立合同后一方当事人迟延履行，以后发生了不可抗力，那么该不可抗力与合同履行及责任的认定不具有关联性。
3、必须明确，在出现了不可抗力的情形下，当事人必须在条件允许下采取一切必要的补救措施以减少因不可抗力造成的损失。
（十）土地使用权划拨的范围
依据法条：
《物权法》第137条
《城市房地产管理法》第23、24条
实务说明：
1、国有土地划拨其目的是为了实现社会公益事业的需要。
其特征是：
①采用行政划拨手段，是一种政府行为，而非民事行为；②划拨土地使用权无使用期限的限制，即“没有法定的存续期限”；③划拨土地使用权只需较小的费用甚至是无偿取得；④具有公益性。
2、法律规定划拨建设用地的一般是以下项目：
①国家机关用地和军事用地；②城市基础设施用地；③城市公益事业用地；④国家重点扶持的能源、交通、水利等项目用地；⑤法律、法规规定的其他用地。
（十一）土地使用权划拨的程序和审批权限
依据法条：
《土地法》第53、45条
实务说明：
1、国有土地使用权的划拨一般须经申请、审核、批准、划拨、登记五个阶段。
批准权限由国务院和省级政府享有。
具体见《土地法》第45条。
2、申请阶段，由建设单位持法律、行政法规规定的有关文件（主要指经有关部门批准的年度基本建设计划或设计任务书），向有批准权的县级以上人民政府土地主管部门提出建设用地申请。
（十二）划拨土地使用权的行使
依据法条：
《城市房地产管理法》第40条
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第45、46条
《土地权司法解释》第11条
实务说明：
1、划拨土地使用权不可直接用于转让，出租和抵押，必须遵守“先出让后转让”的原则，即必须先履行出让手续才能转让、出租和抵押。
办理时，先向当地政府土地管理部门书面申请，经协商后签订土地使用权出让合同，并且在合同签订后60内交足出让金，并办理登记手续。
出让金按标定地价的一定比例收取，最低不得低于标定要价的40%。
2、《土地使用权司法解释》第11条规定，划拨土地使用权人未经有批准权的人民政府批准，与受让方订立合同转让划拨土地使用权的，应当认定合同无效。
但起诉前经有批准权的人民政府批准办理土地使用权出让手续的，应当认定合同有效。
（十三）破产企业国有划拨土地使用权的处理
依据法条：
《担保法》第56条
《城市房地产管理法》第40、51条
《最高院关于破产企业国有划拨土地使用权应否列入破产财产等问题的批复》1、2条
实务说明：
1、破产企业以划拨方式取得的国有土地使用权不属于破产企业，在企业破产时，政府可以予以收回；如果是纳入国家破产计划的国有企业以划拨方式取得的国有土地使用权则例外；
2、①企业以划拨土地使用权设定抵押的，应经有关部门批准并依法办理抵押登记手续，否则，抵押无效；
②但已办理抵押登记手续的，未报有审批权的土地管理部门批准，仍应视为抵押有效。
③抵押权人的优先受偿权不得在未缴纳土地使用权出让金之前行使，也即：
政府对抵押的划拨土地使用权的土地出让金的收取应优先于抵押仅人的优先受偿权。
（十四）划拨土地使用权的收回
依据法条：
《土地管理法》第58条
《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第47条
实务说明：
必须明确，划拨土地使用权没有期限的限制，并不表明该土地使用权人可以无期限地占用该土地。
根据《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》和《土地管理法》的规定，在一些特定情形之下，国家可以收回划拨土地使有权。
但是，国家对其地上建筑物、其他附着物应给予适当的补偿。
所谓适当补偿，应当重点考虑划拨土地使用权人取得土地使用权之后对该土地进行的合理投入而使土地产生的增值。
这里的“合理”应理解为符合划拨目的的土地使用投入。
三、土地使用权的转让
（一）土地使用权转让的方式
依据
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