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法学专业论文格式规范标准详
（二O一O届）
毕业论文（设计）
题 目：
论国家豁免围
学 院：
文法学院
专 业：
法学
班 级：
062
学 号：
9
姓 名：
王琼
指导教师：
伯祥
教 务 处 制
年 月 日
摘要1
关键词1
Abstract2
KeyWords2
前言3
一、国家豁免围的理论3
（一）绝对豁免主义3
（二）限制豁免主义4
二、国家豁免围的实践5
（一）各国国家豁免的围5
（二）《联合国国家及财产管辖豁免公约》关于国家豁免的围6
（三）中国国家豁免的围8
三、我国国家豁免围的立法建议9
（一）制订国家及其财产豁免法9
（二）立法中应明确的容10
结语11
参考文献12
致………………………………………………………………………………………13
论国家豁免围
[摘要]国家豁免是国际法的重要原则，国家豁免围是该原则的核心。
国家豁免围在理论和实践中分为绝对豁免主义和限制豁免主义两种。
我国虽承认国家豁免原则，但国家豁免的围不明确，应借鉴西方国家和有关公约的做法，制订我国国家豁免法，明确我国国家豁免围，采用限制豁免主义。
[关键词]国家豁免；绝对豁免；限制豁免；国家豁免围
[Abstract]Stateimmunityisanimportantprincipleoftheinternationallaw.thescopeofStateimmunityisthecoreoftheprinciple.Thescopeofstateimmunityinthetheoryandpracticeisdividedintoabsoluteimmunityandlimitedimmunity.ChinaacknowledgestheprincipleofStateimmunity,butthescopeofStateimmunityisnotclear,soweshouldlearnthepracticeofwesterncountriesandtheconvention,workoutthelawofChineseStateImmunity,makethescopeofStateimmunityclearbyusinglimitedImmunity.
[KeyWords]Stateimmunity;Absoluteimmunity;Restrictiveimmunity;thescopeofstateimmunity
前言
国家豁免主要是指一个国家及其财产免受其它国家国法院的司法管辖。
广义来讲，国家豁免的容包括了立法、司法和行政管辖的豁免，本文所述的豁免仅指狭义豁免即司法豁免。
国家豁免原则是一项古老的原则，从18世纪后期开始，生产力不断发展，一些国家的政府职能不断向经济领域扩。
在经济活动中，国家与私人就会不可避免地发生纠纷，于是私人或法人将外国政府告上法庭的情况就出现了，外国国家在法院的管辖豁免问题也随之产生。
现代意义上的国家豁免主要出现在19世纪初，是由各国判例积累形成的。
随着国家豁免的发展，国家豁免分为了绝对豁免主义与限制豁免主义。
绝对豁免主义在早期的国家豁免理论界占绝对的优势，并且通过两次世界大战之间英国、美国以及德国等国法院承认外国政府商业用船的管辖豁免达到高峰。
在战后初期，英国、法国、意大利等国家，为了能够迅速恢复和发展战后经济，将一些私人企业收归国有，同时由于当时国际交往中的各种因素如南北关系等，都导致限制豁免主义的兴起，并且逐步发展壮大，被许多国家接受。
绝对豁免主义与限制豁免主义的主要分歧在于豁免的围不同，因此明确国家豁免的围对于保证国际正常交往，维护各国及其公民的合法权益有着重要的意义。
一、国家豁免围的理论
随着各国交往不断加深，国家豁免围形成了绝对豁免主义与限制豁免主义两种理论。
（一）绝对豁免主义
绝对豁免论主国家的一切行为，均被视为主权行为，除非一国同意接受他国法院的管辖，任何主权国家都免受其他国家法院的管辖。
②国家绝对豁免主义是基于国家主权的独立、平等和尊严来确定的。
绝对豁免主义不赞成将国家行为分为主权行为和非主权行为。
国家作为主权者，无论从事什么活动，都是与国家主权有关的，都是国家的主权行为，国家在经济领域从事的活动，也是国家职能的表现。
在早期，英美等国家都是坚持绝对豁免主义的，因为在当时，国家的行为主要是维持公共秩序，很少进入民商事领域，即便进入了民商事领域，也是与国家的主权紧密相连的。
因此，基于“平等之间无管辖权”的理论，就应对国家的行为和财产进行豁免。
在十九世纪，绝对豁免主义几乎得到了所有西方国家的支持。
“绝对豁免主义”认为其合理的依据是国家主权的独立和平等，所以它曾产生了积极的作用。
使用绝对豁免主义，首先承认了国家豁免成为了国际法的一般原则，所以根据该原则，外国国家可以拥有绝对的司法管辖豁免。
因此，对国家豁免原则在国际法上的确定，绝对豁免主义发挥了巨大的作用。
其次，由于绝对豁免主义在十九世纪各国实践中被普遍接受，所以，在一定程度上保证了各国的主权独立，保证了国际间各国正常交往。
（二）限制豁免主义
到19世纪后期，在国家越来越多地直接参与民商事活动的背景下，私人与外国国家之间的商业纠纷就越来越频繁地发生了。
于是，一些西方国家为了保护本国私人利益不受损害，开始奉行“限制豁免主义”，主把国家的行为分为主权行为（或公法行为）和非主权行为（或私法行为）。
对于外国国家公法上的行为给予豁免，而对其私法上的行为则不予豁免。
限制豁免理论的基础是把国家行为划分为主权行为和非主权行为，或者统治行为与事务行为，或者公法行为与私法行为。
限制豁免主义并不是说反对国家豁免是国际法上的一项基本原则，而是认为国家会存在一些不能适用国家豁免原则的一些例外。
奉行该理论的人们认为国家的行为具有双重性质，国家越来越多地参与国际经济活动以及其他的国际民事活动，这使得国家活动的性质发生了些变化，国家的活动不再仅仅局限于传统上的属于国家责任和义务围的活动，而是区分主权活动与非主权活动。
②所以与此相适应的，对国家的主权行为实行豁免，而其他行为不享有豁免，否则就不利于保证民商事活动中双方主体的利益。
限制豁免主义最先是在意大利的司法判例中产生的，意大利法院从1886年开始就作限制豁免的判决。
到20世纪20年代中期，限制豁免主义在欧洲得到了进一步的发展。
原因在于第一次世界大战后，殖民地国家为了发展国家经济，将许多私人企业收归国有，并对外从事商业活动。
但由于这些国家经济力量十分薄弱，若采用绝对豁免主义，一些大国的利益就必然会受到损害。
于是，一些国家便提出了国家豁免的例外，认为有些国家行为不应享有豁免权。
在第二次世界大战后，限制豁免主义迅速发展，英美和许多欧洲国家都放弃了绝对豁免主义转而实行限制豁免主义。
限制豁免主义是随着时代发展而产生的，在国家行使主权行为时，国家就拥有不可剥夺的豁免权，而在国家行使非主权行为时，就不享有豁免权。
这种理论在国际民商事交往频繁的国际环境中，保证了民商事主体的平等地位，保证主体的合法权益的实现，能促进民商事活动的正常进行，保证了国际经济的正常发展。
二、国家豁免围的实践
（一）各国国家豁免的围
美国在二战之前一直是绝对豁免主义的奉行者，但是在二战后，由于各国从事民商事活动越来越多，其立场也发生了转变。
1952年美国国务院代理法律顾问泰特向国务院指出，当今社会国际法的趋势是倾向于限制豁免主义的，同时，各国政府从事商务活动越来越多，个人与政府有关生意上的争议必须由法院管辖才能决断，他还表示：
“美国必须改变政策，美国法院在有关契约和侵权行为的诉讼方面给予外国政府主权豁免既不符合美国利益，也不符合外国法院长期以来在商务活动方面所确立的不豁免原则，因此，在采用国家豁免理论时应该采用限制豁免主义。
”自泰特公函后，美国放弃了绝对豁免主义，转而实行限制豁免。
1976年，美国制定了《外国主权豁免法》，将限制豁免理论法典化，真正进入限制豁免主义阶段，这从下面这个案例中就可得知。
案件的原告是芝加的哥一家医疗中心。
1983年12月，希腊政府与该医疗中心签订协议，把几个需要移植肾脏的希腊公民送到医疗中心做手术，费用由希腊政府承担。
协议还包括一个没有约束力的费用估计条款，结果医疗费用大大超过预期的数额。
这样，希腊政府就只想支付其中一部分费用。
于是医疗中心就向伊利诺斯州联邦北区法院提起了诉讼，要求希腊政府支付全部的医疗费用。
希腊政府以享有管辖豁免美国政府无管辖豁免为理由提出抗辩，联邦地区法院拒绝受理。
希腊政府遂向美国第7巡回上诉法院提出上诉，认为根据希腊宪法的规定，给公民提供医疗服务是它的主权义务，因此是主权行为，应该享有豁免权。
巡回上诉法院于1989年6月14日作出判决，维持了联邦地区法院的判决，认为希腊的行为属于商业活动，并对美国有直接影响，因此美国法院对此案享有管辖权，即希腊不享有管辖豁免。
②
英国在1976年前也是坚持绝对豁免主义的，但在1976年的“菲律宾海军上将号案”之后，英国的立场就发生了转变。
在1976年英国枢密院判决的“菲律宾海军上将号案”中，表明英国正式成为了奉行限制豁免主义的国家之一。
枢密院在审理该案件时，重新考查了关于外国国有商船豁免的实践，并参照了美国和加拿大的实践，认为英国法院过去的一些判决是错误的，认为“菲律宾上将号”虽为菲律宾政府所有，但它只是一条普通的商船，其从事的商业活动与国家主权无关，因而不应享受豁免权，枢密院指出，全世界已出现实行限制豁免的趋势，限制豁免论更符合正义。
1978年英国也制定了国家豁免的国立法《国家豁免法》，明确接受限制豁免理论。
英国立场的转变，也直接导致了其他许多国家对国家豁免围的态度发生了转变。
新加坡1979年颁布了《国家豁免法》，巴基斯坦1981年颁布《国家豁免法令》，南非也于同年颁布了《外国主权豁免法》，1985年澳大利亚制订了《外国国家豁免法》。
②这些法律在限制外国豁免的基本精神上是和英国的《国家豁免法》一致的，除这些国家外，新西兰、马来西亚、巴巴多斯等也都表示出了遵循英国判例法，采用限制豁免主义的立场。
③此外，德国、日本等国家也渐渐放弃了绝对豁免主义，转而奉行限制豁免主义。
（二）《联合国国家及财产管辖豁免公约》关于国家豁免的围
2004年12月2日第59届联大第65次全体会议通过了报告（A/59/508）——《联合国国家及其财产管辖豁免公约》。
从2005年1月17日至2007年1月17日将“公约”在纽约联合国总部开放签署。
在公约的第三部分中，公约详细列举了不得援引国家豁免的诉讼，这充分说明公约采取关于国家豁免原则的围是限制豁免主义。
其中包括第10条“商业交易”；第11条“雇佣合同”；第12条“人身伤害和财产损害”；第13条“财产的所有、占有和使用”；第14条“知识产权和工业产权”；第15条“参加公司或其他集体机构”；第16条“国家拥有或经营的船舶”；第17条“仲裁协定的效果”。
④具体容如下：
商业交易。
公约的第2条第1款（c）项规定：
“商业交易”是指：
㈠为销售货物或为提供服务而订立的任何商业合同或交易；㈡任何贷款或其他金融性质之交易的合同，包括涉及任何此类贷款或交易的任何担保义务或补偿义务；㈢商业、工业、贸易或专业性质的任何其他合同或交易，但不包括雇用人员的合同。
公约第2条第2款规定：
在确定一项合同或交易是否为第1款（c）项所述的“商业交易”时，应主要参考该合同或交易的性质，但如果合同或交易的当事方已达成一致，或者根据法院地国的实践，合同或交易的目的与确定其非商业性质有关，则其目的也应予以考虑。
公约第10条第1款还规定：
一国如与外国一自然人或法人进行一项商业交易，而根据国际私法适用的规则，有关该商业交易的争议应由另一国法院管辖，则该国不得在该商业交易引起的诉讼中援引管辖豁免。
第1款不适用于下列情况：
（a）国家之间进行的商业交易；或（b）该商业交易的当事方另有明确协议；第10条第3款规定：
当国家企业或国家所设其他实体具有独立的法人资格，并有能力：
（a）起诉或被诉；和（b）获得、拥有或占有和处置财产，包括国家授权其经营或管理的财产，其卷入与其从事的商业交易有关的诉讼时，该国享有的管辖豁免不应受影响。
所以对于商业交易，并不是所有的商业交易都不适用管辖权的豁免，在某些特定的情况出现时仍可请求管辖权的豁免。
雇佣合同。
公约的第11条第1款规定：
除有关国家间另有协议外，一国在该国和个人间关于已全部或部分在另一国领土进行，或将进行的工作之雇用合同的诉讼中，不得向该另一国原应管辖的法院援引管辖豁免。
第1款不适用的情况有：
招聘该雇员是为了履行行使政府权力方面的特定职能，该雇员有特殊身份，有特定的诉讼理由等。
公约严格规定了雇佣合同作为国家豁免例外的围，限制其扩大。
人身伤害和财产损害。
公约第12条规定除有关国家间另有协议外，一国在对主由可归因于该国的作为或不作为引起的死亡或人身伤害、或有形财产的损害或灭失要求金钱赔偿的诉讼中，如果该作为或不作为全部或部分发生在法院地国领土，而且作为或不作为的行为人在作为或不作为发生时处于法院地国领土，则不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免。
这条主要是保障了受到外国侵害的私人的合法权益，这在国家豁免领域中是十分有必要的。
公约对发生在其境的“侵权行为”行使管辖己经成为一种趋势并得到确认，加强了对私人的保护。
财产的所有、占有和使用。
公约第13条规定除有关国家间另有协议外，一国在涉及确定下列问题的诉讼中，不得对另一国原应管辖的法院援引管辖豁免：
（a）该国对位于法院地国的不动产的任何权利或利益，或该国对该不动产的占有或使用，或该国由于对该不动产的利益或占有或使用而产生的任何义务；（b）该国对动产或不动产由于继承、赠予或无人继承而产生的任何权利或利益；或（c）该国对托管财产、破产者财产或公司解散前清理之财产的管理的任何权利或利益。
知识产权和工业产权。
公约第14条规定除有关国家间另有协议外，一国在有关下列事项的诉讼中不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免：
（a）确定该国对在法院地国享受某种程度、即使是暂时的法律保护的专利、工业设计、商业名称或企业名称、商标、或任何其他形式的知识产权或工业产权的任何权利；或（b）据称该国在法院地国领土侵犯在法院地国受到保护的、属于第三者的（a）项所述性质的权利。
参加公司或其他集体机构。
公约第15条第1款规定一国在有关该国参加具有或不具有法人资格的公司或其他集体机构的诉讼中，即在关于该国与该机构或该机构其他参加者之间关系的诉讼中，不得向另一国原应管辖的法院援引管辖豁免，但有以下条件：
（a）该机构的参加者不限于国家或国际组织；而且（b）该机构是按照法院地国法律注册或组成，或其所在地或主要营业地位于法院地国。
第2款规定如果有关国家同意，或如果争端当事方之间的书面协议作此规定，或如果建立或管理有关机构的文书中载有此一规定，则一国可以在此诉讼中援引管辖豁免。
国家拥有或经营的船舶。
公约第16条规定：
拥有或经营一艘船舶的一国，在另一国原应管辖的法院有关该船舶的经营的一项诉讼中，只要在诉讼事由产生时该船舶是用于政府非商业性用途以外的目的，即不得援引管辖豁免。
但不适用于军舰或辅助舰艇，也不适用于一国拥有或经营的、专门用于政府非商业性活动的其他船舶。
仲裁协定的效果。
公约第17条规定一国如与外国一自然人或法人订立书面协议，将有关商业交易的争议提交仲裁，则该国不得在另一国原应管辖的法院有关下列事项的诉讼中援引管辖豁免；（a）仲裁协议的有效性、解释或适用；（b）仲裁程序；或（c）裁决的确认或撤销，但仲裁协议另有规定者除外。
（三）中国国家豁免的围
到目前为止，我国还没有关于国家豁免专门的国立法，但是从20世纪80年代开始，我国就开始积极参加联合国有关该领域的活动，如1991年国家豁免条款草案的历次磋商会议中国都积极参加磋商。
中国对于管辖豁免围立场，是经历了一个发展变化的过程的。
在20世纪80年代，我国是坚持奉行绝对豁免主义的，认为国家的行为不能分为主权行为（统治权行为）和非主权行为（管理权行为），认为国家管理经济的行为也是主权行为之一。
在国家的对外商业活动中，如果发生纠纷，应通过外交途径，或者通过条约或契约等自愿放弃豁免权的途径来解决。
但随着国际经济交往的越来越频繁，对外商业活动中发生争议得几率大大增加，要想使这些争议都通过外交途径解决，显然是不切实际的。
因此主限制国家豁免主义，是合理并且必要的。
就目前看来，我国坚持绝对豁免原则，以放弃豁免为例外。
从实践来看，采取这种做法是十分不利的。
美英等国家都坚持限制豁免为国家豁免的豁免围，也就是说，对于英美等国来说，国家的私法行为时没有豁免权的。
所以说，若我国以国家的身份参加民商事活动等非主权行为时，若发生争议，特别是英美国家认为我国有侵权行为时，法院就可以依国的国家豁免法中的限制豁免主义享有管辖权，可以将我国作为被告进行诉讼。
但倒过来说，英美国家若在我国参加民商事活动时，侵害我国或我国公民的利益时，想对其在国提起诉讼，就无法可依了，且若奉行以绝对豁免主义就更不可能对其提起诉讼，这对保护我国国家及公民的合法权益时极其不利的。
由此可见，在同一种情况发生时，会出现两种不同的结果，这是不公平不合理的。
这使我国与奉行限制豁免主义的国家处于不对等的地位。
这样，我国与其他国家在国际交往中，从一开始就会处于一个不利的地位。
三、我国国家豁免围的立法建议
正如前面所述，我国没有关于国家豁免的国立法，只是在一些部门法中零星提到了关于国家豁免的容，如在一些部门法中则明确规定了直接适用国际条约，即将国际条约纳入国法予以直接适用，并在国法与条约相冲突时，条约处于优先地位，这对于我国在国际上的民商事交往时十分不利的。
2005年9月14日，中国外交部部长肇星在纽约联合国总部举行的“条约活动”中代表中国政府签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，说明我国对于国家豁免围的立场正在逐步发生变化，有向限制豁免主义发展的趋势。
但虽然我国签署了公约，却缺少一部国法与之相适应，而无法将公约转化为国法予以适用。
因此，我认为针对我国现状提出以下建议：
（一）制订国家及其财产豁免法
应尽快制定出一部与我国发展相适应的“中华人民国国家豁免法”，避免在处理外国国家及其财产管辖豁免事务上无法可依，更好的指导我们的外交实践。
对于立法确定国家豁免问题的重要性，英国大法官在审议英国国家豁免法法案时就曾坦率地指出:
“还有一个要求早日立法的强大的压力，因为与最近通过1976年《外国主权豁免法》的美国相比，英国正处在一个明显不利的地位。
这在金融和商品市场上尤其显而易见。
政府一直被催促，那些与各国从事交易的银行家和商人要求得到任何争端都能在法院诉讼的保证。
”我国的立法状况远远落后于我国对外进行经济交往的实际需要，这使得我国法院在处理涉及到国家及其财产的诉讼案件上无法可依，在不断发展的国际交往中处于十分被动的地位。
而一部明确完善的国家及其财产豁免法，可以维护我国自然人或法人与其他国家进行民商事交往时不受非法侵害，还能使外国的企业或个人在我国的投资时有一个明确预期，既能够保证它们在与我国政府在经济领域发生纠纷时能够顺利地通过司法途径得到救济又能保证我国政府的合法权益。
因此，根据我国实际拟定一部关于我国国家及其财产豁免方面的立法工作已是当务之急。
（二）立法中应明确的容
在我看来，由于我国已在2005年签署了《联合国国家及其财产管辖豁免公约》，所以我们应根据国的实际情况，尽快批准该公约，并在国家豁免法中予以确定。
同时还应明确公约在我国的法律效力，当与我国国家豁免法发生冲突时，优先适用的问题也应明确指出。
立法中最应该明确的是国家豁免围的问题。
我国对绝对豁免主义这个原则已趋向缓和，更多的学者主采用限制豁免主义。
我认为，在国际交往日益频繁的背景下，只有奉行限制豁免主义才能保证民商事交往中各方的合法权益。
所以在我国的国家及其财产管辖豁免立法中，应明确我国奉行限制豁免主义，这样我国就可以以自己的名义参加涉外民事诉讼，与国际接轨，保证国际交往的顺利进行。
在确定限制豁免主义为豁免围的大前提下，还应具体说明我国享有或不享有豁免权事项的围。
我们可以依国家行为否为主权行为为标准来确定围，即涉及国家主权的行为应享有管辖豁免，非涉及国家主权的行为则不享有管辖豁免。
同时，我们还可以参照《联合国国家及其财产管辖豁免公约》的有关规定，对国家豁免的例外事项进行详细的说明。
我认为国家豁免法应列出以下的例外事项：
商业交易。
外国与我国自然人或法人进行一项商业交易时，若发生纠纷，除交易双方在事先有明确协议的情况除外，我国法院应享有管辖权，外国国家不得在商业交易时援引国家豁免原则。
并且，若双方定有协议将有关商业交易的纠纷提交仲裁后，外国国家也不得援引管辖豁免。
雇佣合同。
除有关国家有另外的协议外，因雇佣合同而引发纠纷时，一国不得向另一国援引管辖豁免。
但若招聘的雇员是为了履行行使政府等特定职能时，应享有豁免权。
国家豁免法应对该项容作出规定，防止豁免例外的扩大。
人身伤害和财产损害。
为了保护国家私人的合法权益，除另有协议外，若我国私人因另一国的作为或不作为导致人身或财产受到损害时，则我国法院享有管辖权，另一国家不得援引管辖豁免原则，以此加强对私人的保护。
知识产权和工业产权。
知识产权和工业产权在知识经济时代尤为重要，所以为了保护该合法权益，有必要在国家豁免法中予以确定。
若一国侵犯我国个人或法人的知识产权或工业产权时，我国法院享有管辖权。
参加公司或其他机构。
若一国加入我国的公司或其他机构，若我国个人或法人与该公司或机构发生纠纷时，则该国不得向我国援引国家豁免权，但当事人之间有协议的除外。
最后，一国在我国拥有的船舶、飞机等类似财产，只要该财产是用于政府非商业用途以外的，则该国对于该财产不得援引国家管辖豁免。
当然军用飞机、军舰等应除外。
当然，没有一部法律是可以将所有的问题都加以明确的，因为事物是不断变化和发展的，而我们的思想是受一定的社会条件影响的。
所以在法律条文的设计时，应为以后可能出现的新情况留有余地，即便出现一些不曾出现过的有关国家豁免方面的问题时，还是可以根据这部国家豁免法来有效地解决问题。
由于国家豁免法会涉及到其他国家这种特殊性，在设计法律条文时，还应考虑在国际交往中出现的政治、外交等因素的复杂性和不确定性。
所以，在制订国家豁免法时，要充分考虑国家的政治外交必要，优化立法条文的设计，最大限度地保证我国政治外交与国际经济的正常交往，为我国可以灵活处理豁免问题提供保证。
综上所述，为了应付国际趋势和挑战，维护我国的利益和形象，我国应立法来明确我用限制豁免主义立场，并且这项任务已是迫在眉睫。
当然，制订一部国家豁免法并不是简单的任务，还需考虑各种因素，特别是当国家豁免法是一部涉及国际民商事交往的法律时，更应该严谨以待。
同时我国在国际民商事交易中也要通过灵活多样的措施来协调与其他国家和私人的利害冲突。
相信通过我国的国立法以及司法和政府等部门的坚持努力，一定会树立一个法制和诚信的国家形象，并在国际竞争中越战越勇。
结语
国家豁免的围是在确定国家豁免原则是国际法的基本原则为基础而发展起来的，是老问题的新发展。
由于绝对豁免主义与限制豁免主义的不对等性以及当今社会国家间民商事活动越来越频繁，限制豁免主义以取代绝对豁免主义成为世界的主流。
特别是对于我国来说，在缺少国立法的现状下，与各国频繁的民商事交往时，交往双方可能在出现争议时无法得到快速有效的解决，并且使
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