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本科生（）
（20XX届）
题目：
用保函换取清洁提单的法律问题
专业：
法学
学生姓名：
学号：
指导教师：
职称：
讲师
合作导师：
职称：
完成时间：
20XX年4月28日
成绩：
摘要……………………………………………………………………………………1
英文摘要………………………………………………………………………………1
前言……………………………………………………………………………………1
一用保函换取清洁提单出现法律问题的缘由……………………………………2
二用保函换取清洁提单的法律性质分析…………………………………………3
（一）托运人自己开具的保函…………………………………………………4
（二）第三人开具的保函………………………………………………………4
（三）托运人和第三人共同出具的保函………………………………………4
（四）依据《汉堡规则》的分析………………………………………………5
（五）我国的司法实践…………………………………………………………6
三用保函换取清洁提单的实践标准探讨…………………………………………7
（一）“恶意”和“善意”之区分……………………………………………7
（二）保函关系中的“欺诈”和《合同法》中的“欺诈”之区分…………8
四我国海商法的完善………………………………………………………………9
（一）扩大对“清洁提单”的规定……………………………………………10
（二）明确保函的效力范围……………………………………………………10
（三）明确保函的法律性质……………………………………………………10
（四）明确规定判断保函效力的标准…………………………………………10
结语………………………………………………………………………………10
参考文献……………………………………………………………………………10
用保函换取清洁提单的法律问题
摘要：
保函是海运制度中的双刃剑，分析明确海运保函的理论问题是研究保函问题的关键。
用保函换取清洁提单，在当今的航运实务中被普遍采用。
在托运人和承运人之间就签发清洁提单的问题发生了争议时，保函可以起到润滑剂的作用，避免因此而产生的船期损失，从而维护了国际贸易的迅捷性。
但是，对于这一问题，不仅外国法院有不同的主张和判例;我国法学界和航运界也各执一说，莫衷一是，至今，国际间没有统一的认识。
因此，对换取清洁提单的保函进行系统的研究，无论在司法实践中，还是在航运和对外贸易实务上都有现实意义。
在实务上，海运保函是协调严格的航运规则与灵活的贸易活动的冲突的产物，它给国际贸易带来极大的便捷和经济价值。
但是，海运保函因缺乏强大的价值理念及理论体系的支持，海运保函的法律性质﹑法律关系﹑法律效力一直处于模糊不清的状态，又因海运保函自出现就有欺诈之嫌，所以，法律对海运保函的规制一直是模糊﹑混乱﹑不成体系的，这样更为欺诈提供了可乘之机。
因此，如何正确认识海运保函的存在价值﹑法律性质及其法律效力，分清包含与欺诈的界限，是解决海运保函问题的关键。
关键词：
保涵；清洁提单；法律问题；风险规避
Bondsinexchangeforacleanbillofladingwiththelegalissues
Abstract：
UsingletterofindemnitytoobtainacleanB/Lisamonpractice.Butdifferentcountriesholdvariousstandpointsonthenatureofletterofindemnityandsofarthereisnotageneralconclusiononitinglobalsphere.Thisarticleisattemptingtodoadetailedanalysisonthevariouscasesandlegislationbyaparativemethodforthepurposeofclarifyingthenatureandvalidityofletterofindemnity.
Keywords：
letterofindemnity;cleanB/L;Legalissues;Riskaversion
前言
用保函换取清洁提单，在当今国际海上运输中被普遍采用。
因为在国际海上运输中，当货物装上船后，托运人会要求承运人签发清洁提单，使其可以与信用证项下规定的其他必要单据一起向银行结汇。
但有时候，当货物在数量或外观上有瑕疵，承运人欲对表面状况不良的装运货物签发不清洁提单，而一般情况下，由于银行不接受不清洁提单，托运人不能凭此结汇，因而托运人往往向承运人出具保函，让承运人签发清洁提单，并保证赔偿承运人因签发清洁提单而遭受的一切损失，然后凭清洁提单向银行结汇。
对于这种换取清洁提单的保函在法律上是否有效，是货方和承运人都极为关心的一个问题。
一、用保函换取清洁提单出现法律问题的缘由
清洁提单指没有任何有关货物外表状态不良批注的提单，表明承运人在接受货物时，货物的表面状态良好。
所谓外表状态，指承运人凭目力所能观察到的货物状况。
因此，外表状态良好，并不排除货物内容存在凭目力不能发现的缺陷。
UCP500第32条规定：
“清洁运输单据是指单据上并未明确宣称货物及/或包装有缺陷的条文或批注的运输单据。
”
关于保函的性质，国际上存在不同的观点。
英国法院在著名先例BrowmJenkinsonv.PercyDalton案中确立了对保函的定义：
“保函是一种申明失实，意在侵权的非法协议”。
但英国法院的理解只是从保函的效力上做出定义，并未阐明保函是哪种协议。
我国台湾有关规定认定保函为保证合同。
这种观点值得商榷，因为保证合同是从属于主债务的合同，而保函则没有这种情况。
二者不可混为一谈。
比较普遍的观点认为保函是托运人出具，用以承担因签发清洁提单等行为而产生的一切责任的担保文书，它是托运人和承运人之间达成的，由托运人附条件在一定范围内向承运人赔偿损失的协议。
如实地按货物表面状况签发提单是承运人的义务，也是承运人保护自身利益的途径。
在实践中，绝对清洁的提单是不存在的，货物表面状况不良往往表现为包装的轻微瑕疵﹑数量的少量短缺，这并不影响货物的质量，但承运人因此在提单上加批注会影响卖方结汇和提单转让，如果要求托运人更换货物，补足货物可能会耽误船期。
此时托运人用保函换取清洁提单则保证了交易的迅捷和安全。
但不可否认这为欺诈提供了可乘之机。
传统的观点绝对地否定海运保函的效力，认为海运保函实质上就是一种欺诈行为，“欺诈使一切归于无效”成为否定海运保函效力的理论基础。
分析海运保函出现对原有提单制度的冲击，传统观点绝对否定海运保函的最大理由是保函动摇了以提单为中心建构的航运规则。
“提单，是承运人已经按照提单所载状况收到货物或者货物已经装船的初步证据。
”几乎各国法律对提单都作类似表述，提单所载代表货物真实状况。
但是由于保函的存在并且隐蔽性强，不易发现，提单也许不能真实地反映货物装船后的状况，违反了收货人及银行对提单的合理期望，破坏提单的文义性，使提单的可靠性大为降低。
其次，因为保函存在，承运人装货时放松对货物的监督义务及航行过程中的管货义务，为海运诈骗打开方便之门。
再次，保函使托运人间接享受了责任限制。
收货人因货物与提单不符向承运人请求赔偿，承运人最多按责任限额赔偿收货人，再凭保函向托运人追偿，托运人也只能在承运人赔偿范围内补偿给承运人。
即原无权享有赔偿责任限制的托运人利用保函享受了赔偿责任限制，而收货人则因保函而承担部分损失，这样显然对收货人不公。
保函是否从根本上动摇了提单的信用基础，使提单制度进入无法弥补的失控状态呢？
保函只在承运人和提供保函者之间发生作用。
原则上不得对抗持有提单的善意第三人。
承运人仍有依提单所载交付货物的义务。
保函并没有破坏提单的信用基础。
开具保函的目的在于换取清洁提单，但是否必然会存在欺诈，这应对欺诈的构成要件作进一步分析。
保函的积极作用使实务界对保函难以拒绝。
在不考虑欺诈存在的出具保函的提单关系中，对承运人而言，可迅速解决冲突，不必耽误船期；对托运人而言，可按期交货，迅速结汇，实现货物和资金的流通；对收货人而言，承运人承担交付完好货物的责任。
海运保函有效地满足了航运和贸易各方的利益要求。
制度没有绝对的好坏，国际贸易法律制度是不断平衡各方利益的结果。
各国法律和国际条约﹑规则拒绝承认海运保函的合法性，并不能从此杜绝实务界使用这种方法解决航运和贸易产生的冲突，也不能产生一种比保函更有效的解决问题的途径。
用积极的接纳和协调取代原来的漠视和武断，对现有的海商法作出相应修改，理智地分析﹑接纳海运保函问题，有利于促进我国航运业和贸易的发展和成熟。
二、用保函换取清洁提单的法律性质分析
大多数学者认为，保函是承托双方的一项保证赔偿协议。
有的则认为，保函是一种特殊的担保合同。
两者的看法均有一定道理，但都不全面。
从保函的法律关系分析，保函的提供者不同，保函的法律性质也不同。
保函不是单纯的协议，也不是单纯的特殊担保合同，而是两者的结合。
《汉堡规则》第17条第2款称换取清洁提单所出具的保函为“任何保函或协议”，也是包含两层意思。
下面我们从保函的法律关系分析不同主体开具的保函不同的法律性质。
（一）托运人自己开具的保函
托运人出具保函，承诺保证承担承运人因在提单上不加批注而造成的一切损失。
这种保函是一种赔偿协议，实质上是赔偿的补偿。
承运人和收货人对货物发生争执时，承担赔偿责任者是承运人不是托运人，这将保函与债务承担协议相区别。
这种赔偿协议更近似于托运人与承运人之间的一项单务合同，托运人单方面承担承运人赔偿损失所受损害的义务。
托运人自己出具的保函，无第三方的担保，一般不被承运人接受，在实践中也极少使用。
（二）第三人出具的保函
在这种保函法律关系中，托运人和承运人之间有赔偿补偿的协议，第三者为保证托运人履约提供担保或保证。
这是典型的以确保债务履行和债权实现的担保法律制度。
此时保函是一份从属于托运人和承运人之间的协议的从合同，当托运人和承运人之间的协议因欺诈第三方而无效时，保函作为从合同无效；当托运人和承运人之间的补偿协议有效，但托运人拒绝履行补偿义务时，承运人可依保函要求保函提供者履行补偿义务，而保函提供者无抗辩权。
第三人出具的保函中一般由资信良好的银行作为第三人出具保函，但这种保函不是一般国际经济合同中独立于基础合同的银行保函，银行保函中银行承担付款承诺而没有先诉抗辩权，但为换取清洁提单而出具的银行保函是传统意义上的保证担保，有从属性和补充性。
有的学者把保函笼统地界定为承托双方的协议，不以保函主体不同加以区分，当然地推出保函无效的结论，本文觉得有欠理论上的分析。
从理论上分析第三人出具的保函的法律关系，明显可看出，出具保函的第三人要承担的风险较大，托运人极有可能利用保函欺诈银行，而且托运人申请第三人出具保函要交纳一定的费用，并不能理想地达到迅捷的目的。
（三）托运人和第三人共同出具的保函
在这种保函法律关系中，托运人和承运人仍有赔偿补偿的协议，此时保函提供者为托运人和第三人。
其法律关系与第三人出具的保函的法律关系相类似，最大的区别是托运人和第三人共同提供担保，两者承担连带责任。
这种保函由托运人和第三人共同承担风险，可以防止托运人利用保函欺诈第三人，因而在实践中运用得比较多。
保函的法律关比较复杂，如果不从保函主体的不同分清三类保函的法律关系，难免会陷入保函法律关系混乱的误区。
传统观点绝对地否定保函的效力，实践证明这并未能使保函问题得到实质解决，虽然至今各国法律对保函效力规定各不相同，仍能分析得出解决保函效力问题关键切入点在分清保函和欺诈的关系和界限。
国际商会否定保函的效力。
但是国际商会也曾经试图提交提案，希望修改买卖合同规则，规定可容许的批注的范围，对原有清洁提单定义做出弹性解释，但是未能成功。
国际水险公会、国际船东协会、国际海商法协会、船东互保协会都不承认保函的效力。
从以上的材料可以看出，除了法国1968年的立法区分了善意保函和恶意保函外，国际上的传统观点是否定保函效力的。
提单是高度流通的权利证券，保函足以破坏提单的证明力。
如果提单不再被视为高度表征货载的文件，对国际贸易与金融体系伤害重大。
正是出于这一原因，代表着传统海事利益的国家和组织（如英国、船东互保协会等）一直坚持保函无效的做法。
但是，随着国际商事活动的日趋频繁，对于国际贸易的便捷性要求越来越高，所以保函以其独特的润滑剂的作用在海事实务中仍被大量使用，规范保函问题的新的国际规则也就呼之欲出了。
（四）依据《汉堡规则》的分析
②1978年的《汉堡规则》第17条第23款对换取清洁提单的保函的效力作了原则性的规定。
《汉堡规则》第17条第2款规定：
“任何保函或协议，托运人保证赔偿承运人或其代理人因未能就托运人提供列入提单项目或货物的外表状况批注保留而签发提单所引起的损失。
” 第3款规定“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批注的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方，在上面这种情况下，如未批注保留与托运人提供列入提单的项目有关，承运人就无权按本条1款规定，要求托运人给予赔偿。
”《汉堡规则》承认保函在承运人和托运人之间原则上有效，是否“有意欺诈”第三方是保函有无效力的依据，即在承运人不批注提单的行为具有明显欺诈善意第三人意图时，保函无效。
而且托运人在为诈骗行为时主观上的“有意”的意思表示。
《汉堡规则》之前的《海牙规则》和《维斯比规则》没有对保函做出明确的规定，而且《海牙规则》的第3条3款承运人批注权的规定及第8款禁止减轻承运人责任的条款的规定还经常被用来作为判定保函无效的依据，虽然这种判决并未得到一致的认同。
为了适应海事实践的新发展，1978年的《汉堡规则》在第4章“运输文件”（TransportDocuments）第17条的第2、3、4款首次就换取清洁提单的保函对双方当事人、对第三方的效力、赔偿责任限制问题作出了原则性的规定。
第2款规定“托运人保证赔偿承运人由于承运人或其代表未就托运人提供列入提单的事项或货物的表面情况批注保留而签发提单所引起的损失的保函或协议，对受让提单的、包括任何收货人在内的任何第三方，不发生效力。
”这一条款明确指出了保函的效力范围仅限于托运人和承运人之间，承运人不能以保函来对抗包括收货人、提单持有人在内的第三方。
无论保函是否有效，第三方只依照提单向承运人主张权利。
第3款“这种保函或协议对托运人有效，除非承运人或其代表不批注本条第2款所批的保留是有意诈骗相信提单上对货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方。
”这一条款承认保函原则上是有效的。
但在承运人不批注提单的行为具有明显诈骗意图时，保函无效。
这一款规定较好地处理了保函在双方当事人之间的效力问题，一定程度上缓和了保函在法理上的缺陷和在实践中的积极作用之间的冲突。
但是，对于承运人的欺诈意图如何判定，《汉堡规则》并未给出界定的标准。
这样保函实际仍是处于一个不太确定的状态。
例如，对同一张保函效力的判定，英美两国的政策均倾向于保护货主，法官会对有效保函作出严格解释，以利于货主。
所以承运人在决定是否接受保函时，并不能依《汉堡规则》的这一规定确定预知保函是否会受到法律的保护。
不过，不管如何，《汉堡规则》将保函区分为有效保函（非欺诈性保函）、无效保函（欺诈性保函）毕竟是在保函法律化的问题上迈出了一大步。
第4款“属本条第3款所指的有意诈骗，承运人不得享受本公约所规定的责任限额的利益，并且对由于相信提单上所载货物的描述而行事的包括收货人在内的第三方所遭受的损失负赔偿责任。
”从司法实践上看，这一款被法国所采用，英国找不到相关的案例。
如这一款被普遍接受，承运人将面临既不能向托运人索赔又不能享受责任限制的可能，负有极重的责任。
综合地看《汉堡规则》对保函的规定，产生了一些与英美判例传统观点完全相反的规则，可以说是有意义的探索。
但这些规则并没有从根本上解决保函的问题。
况且《汉堡规则》尚存在着“最致命”的弱点，即没有得到普遍的承认。
《汉堡规则》自1992年生效至今只得到20多个国家批准，占全球外贸或船舶吨位90%的国家都未承认。
所以，与其说《汉堡规则》确立了有关保函的新的国际规则，倒不如说《汉堡规则》中保函的规定仅仅是为展示保函问题新的发展趋势作了示范性立法作用。
（五）我国的司法实践
③中国1992年的《海商法》没有对保函问题作出规定。
但在司法实践中形成了基本得到公认的做法。
1987年，广州海事法院受理的“柳林海”案就是一起十分典型的案例。
被告土产公司在湛江港将其出口的木薯片由原告某远洋公司所属“柳林海”轮承运，货物装完后，被告申请水尺公估，测得木薯片重量申报承运人载于提单。
为防止货物霉损，被告请求船长在航行途中开舱晒货。
为此，船长意欲将大副收据中的“至卸货港发生短重，船方概不负责”的批注转入提单。
为了取得没有批注的提单，被告向船长出具保函，载明：
“……如到卸货港发生短重，其责任由我货方负责”。
船长依据该保函签发了清洁提单。
船到法国目的港后货物出现短重，法国收货人根据提单成功向承运人（本案原告）索赔。
其后，承运人向广州海事法院对中国发货人提起要求履行保函之诉。
广州海事法院认为水尺测重误差难免，开舱晒货使水分蒸发造成短重也是必然，承托双方事先均已预料到。
发货人以保函换取清洁提单不是为了隐瞒货物本身的某种缺陷，相反是为了克服客观条件的限制，同时避免发生霉变。
承运人接受保函换发清洁提单，也无欺诈收货人的意图，只是为了解决由于货物重量产生的争议。
承托双方行为均是出于善意，符合民法通则的诚实信用原则。
因此该保函在承托双方之间具有法律效力。
法院判决发货人承担承运人在法国败诉的一切损失。
“柳林海”轮案判决后，最高人民法院在《关于保函是否具有法律效力问题的批复》中指出：
“海上货物运输的托运人为换取清洁提单而向承运人出具的保函，对收货人不具有约束力。
不论保函如何约定，都不影响收货人向承运人或托运人索赔;对托运人和承运人出于善意而由一方出具另一方接受的保函，双方均有履行之义务。
”
三、用保函换取清洁提单的实践标准探讨
（一）“恶意”和“善意”之区分
《汉堡规则》区分保函效力的标准是承运人签发保函时有无欺诈第三方的意图;法国的法律和我国最高人民法院的批复都采取善意保函和恶意保函的标准。
表面上看，似乎有点不同。
但判断承运人“善意”与否，从另外一个角度看，即是判断承运人是否存在向第三人隐瞒真实情况而使第三人遭受损失的“恶意”，在“善意”的主观标准背后隐藏着欺诈行为的客观标准。
所以，《汉堡规则》、法国法和我国人民法院的批复所采用的标准是统一的。
问题就在于具体运用中如何来判定善意、恶意或是否有欺诈意图。
承运人是出于善意还是恶意，只能从他们实施行为时，也就是设立保函时所表现的事实去观察、分析，即通过托运人提供货物的实际状况，承运人在大副收据中对货物的记载和承运人接受保函签发清洁提单等事实去分析;而不能以保函设立后所发生的事实去判断。
如果承运人明知收受的货物给第三人造成损害显而易见，仍接受保函签发清洁提单，就已构成恶意，结果必然会给收货人或提单持有人造成损失。
这种保函应视为具有欺诈第三人故意的恶意保函，效力应该否定;如果承运人对收受的货物是否符合提单的记载，无适当的方法进行核实，或是否会给收货人或提单持有人造成损害难以判断，承运人接受保函签发清洁提单就未构成恶意，客观上亦可能给收货人或提单持有人造成损害（当然这种损害通常是较轻的），这种保函视为出于解决诚实争议，没有对第三人施行欺诈的善意保函，其效力应予肯定。
最高法院批复采取的标准是主观性很强的积极标准：
“善意”，从而赋予法官一定自由裁量权。
另一方面分析判断托运人和承运人不在提单上批注是否“善意”，是从主观角度判断托运人和承运人是否存在向第三人隐瞒真实情况而使第三人遭受损失的“恶意”，在“善意”的主观标准的背后隐藏着为欺诈行为的客观行为标准。
（二）保函关系中的“欺诈”和《合同法》中的“欺诈”之区分
传统观点绝对地否定保函的效力，是因为保函是一种申明失实的，意在侵权的非法协议，它们没有理清保函与欺诈的关系，也无法使保函摆脱与欺诈的联系，得出以上结论亦属必然。
因而从构成要件上分清保函和欺诈的联系是分析保函效力的另一关键。
我国《合同法》中的“欺诈”，指以使他人陷于错误并因而为意思表示为目的，故意陈述虚假事实或者隐瞒真实情况的行为。
其构成首先有欺诈的主观故意，其次为欺诈的行为。
保函效力判断标准的“欺诈”和《合同法》的“欺诈”含义并不完全相同。
在托运人提供保函的前提下签发清洁提单，且不问货物表面瑕疵是否影响货物质量，承运人明知货物有瑕疵可能会给收货人造成损失，但通过不加批注使收货人和银行认为货物无瑕疵，已有陈述虚假事实，隐瞒真实情况的主观故意，而且承运人不加批注的行为是隐瞒真实情况的行为。
对保函中的“欺诈”与《合同法》中的“欺诈”采用同一的标准则可得出任何出具保函换取清洁提单的行为都是欺诈行为，这样，无讨论保函效力的意义。
所以，对保函中欺诈的理解，除主观故意和欺诈行为外，还应包括而且侧重客观上的欺诈结果，即因为承运人接受保函在提单上不加批注，收货人的利益受到严重损害。
《合同法》是以意思表示自由建构的体系，意思表示真实是合同有效的要件，而保函产生和存在是为了实现交易的安全和便捷，判断保函效力的“欺诈”则应侧重客观上欺诈结果对收货人造成损失是否是严重的。
在存在保函的提单运作过程中，最起码有两个环节会出现与保函有关的欺诈：
第一种情况是托运人向承运人出具保函，承运人隐瞒货物明显瑕疵签发清洁提单，给收货人造成严重损失，此种情况下保函无效。
这是《汉堡规则》规定的存在欺诈的保函无效，《汉堡规则》也仅对承运人﹑托运人共同欺诈收货人的情形作出规定，对其它情形下的存在欺诈的保函未作规定。
第二种情况是托运人向承运人隐瞒货物存在的严重﹑明显瑕疵，出具保函要求承运人签发清洁提单。
这种提单到达收货人手中，承运人往往要承担巨额赔偿。
托运人利用保函把货物质量瑕疵转化为表面包装瑕疵，把赔偿责任转嫁于承运人身上。
如果因为存在欺诈而认定保函无效则对承运人造成严重不公，因为承运人本身就是受欺诈方。
此种情形存在的欺诈的保函，并不是《汉堡原则》中规定的无效的情形。
此时的保函应受《合同法》调整。
承运人和托运人达成由托运人补偿的合意，托运人有欺诈故意，承运人和托运人之间的合同为可撤销合同，受欺诈方承运人作为受害方有撤销权。
承运人不撤销合同，该合同有效。
如果此时保函提供人是第三人或由托运人和第三方共同提供，因第三人担保的合同是可撤销合同而享有拒绝履行保证义务的抗辩权。
但是，不论是承运人签发清洁提单欺诈收货人还是托运人欺诈承运人，当收货人或提单持有人要求承运人按提单交付货物时，都是承运人先承担赔偿责任，承运人再依据连带责任关系或有效保函向托运人索赔。
在承运人构成保函欺诈场合，承运人不享有赔偿责任限制。
四、我国海商法的完善
在经济全球化突飞猛进的趋势下，国际贸易的发展必定促进海运事业的发展，海运保函制度必将随之而有所改变。
正如一个硬币都具有两面性那样，任何制度都没有绝对的好与坏之分，适合时代发展的和我们需要的制度就是合理的制度。
众所周知，现代合同法的基本原则之一就是鼓励商事交易，尽量使合同有效成立，而任何绝对地肯定或否定海运保函效力的做法都是不可取的。
保函作为特殊合同的一种，当然也应遵循这一规律，除非有充分证据证明不法情形的存在，承认其在双方当事人之间的效力应是现代国际海商法立法的一个趋向。
从传统理论与实践对保函的完全否定到现在承认其相对有效观点的转变过程即可印证这一发展趋势。
基于法律上追求效率的价值取向，应根据实际情况对海运保
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