反不正当竞争法与反垄断法概述.docx
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反不正当竞争法与反垄断法概述
教学内容：
一、反不正当竞争法概述
1、不正当竞争行为
不正当竞争行为是针对市场竞争中的正当竞争行为而言的，它泛指经营者为了争夺市场竞争优势，违反公认的商业习俗和道德，采用欺诈、混淆等经营手段排挤或破坏竞争，扰乱市场经济秩序，并损害其他经营者和消费者利益的竞争行为。
19世纪末期，西欧各国由于市场经济的迅猛发展，激烈的竞争也随之而来。
特别是在商标领域中仿冒行为以及产品名称、包装和装潢等方面的混淆行为尤为严重，自由、公平竞争的市场环境遭到破坏。
为了制止这些市场竞争中的不正当行为，1900年底，《保护工业产权巴黎公约》各成员国在布鲁塞尔对《巴黎公约》进行了修订。
在该公约中明确地规定了不正当竞争行为的定义：
“凡在工商业事务中违反诚实惯例的竞争行为即构成不正当竞争的行为。
”1896年德国首先在其国内颁布了《反不正当竞争法》，该法在1909年修正案中把不正当竞争行为定义为“行为人在营业中为竞争的目的而违背善良风俗的行为”。
不正当竞争行为在现实生活中纷繁复杂、形式多样，为了针对某些危害特别严重的行为进行有效的规制，各国在立法中除了对不正当竞争行为进行概括定义以外，又通过列举具体竞争行为的方式，来补充概括意义上对不正当竞争行为的定义。
采用列举式和概括式相结合的方法对不正当竞争行为加以规定具有重要作用，列举的具体行为有特定的处罚规定，更具针对性。
而概括性条款作为一种根本性的准则，则可以作为具体规范的补充，克服具体规范不能覆盖所有的不正当竞争行为的局限性。
我国于1993年12月1日实施《反不正当竞争法》，对不正当竞争行为的界定采用了世界各国的通常做法。
首先，在该法的总则部分规定了市场交易的基本准则，实际上是把违背这些基本准则的行为界定为不正当竞争行为。
其次，对不正当竞争行为作了概括性的界定，即“经营者违反本法规定，损害其他经营者的合法权益，扰乱社会经济秩序的行为”。
在分则部分又规定了7种不正当竞争行为。
它们分别是仿冒混淆行为、商业贿赂行为、虚假宣传行为、侵犯商业秘密行为、不正当有奖销售行为、诋毁商誉行为、串通勾结投标行为。
2、不正当竞争行为的特征
纵观各类不正当竞争行为，一般都具有以下三项基本特征：
（1）主体的特定性。
竞争是经营者之间在市场上通过价格、数量、品质或服务等条件，为争取交易机会和经济利益而开展的“商战”，因此，不正当竞争行为的主体都是在商业活动中采用不正当手段竞争的经营者，政府行政机关或其他不以盈利为目的的社会团体则应当与此无关。
如美国《联邦贸易委员会法》中，明确指出该法适用的对象为个人、合伙人、公司、托拉斯或者联合会等经济组织。
我国《反不正当竞争法》中直接明确规定该法规制的对象是“经营者”，即以盈利为目的、从事商品的生产、销售或提供服务的法人、其他经济组织和个人。
（2）、行为的违法性。
不正当竞争行为具有违法性，如果竞争行为违反一国竞争法规定原则和具体规范，就应当确定为不正当竞争行为。
但是，这种违法性的确定与其他行为违法性的确定有所不同，它是以违反商业道德为一般判断依据的。
商业道德是在长期经济生活中逐渐形成的符合交易各方利益的、得到社会公认的经济行为规范，是社会秩序得以维持的最基本的市场环境条件。
但是，道德规范不可能及时地成为法律规定的内容，而不正当竞争行为的表现又是形式各异，且变化多样，大部分的不正当竞争行为是采取了似是而非的手段，混淆真伪的方法。
因此，以违反商业道德来概括不正当竞争行为是最为贴切和全面的，并以此作为一般性条款来覆盖已经发生的和潜在的不正当竞争行为，对维护市场竞争秩序，及时规制竞争行为具有重要意义。
大多数国家的法律规定，市场竞争主体的行为如有悖于公认的商业道德，即可被作为不正当竞争行为进行规制。
这一特征揭示了现代经济社会中法律和道德的互补性已经成为趋势，以维护商业道德作为经济立法的宗旨有利于加快市场秩序制度建设的进程。
（3）、不正当竞争行为的社会危害性。
现代市场经济是充满竞争的社会，竞争的程度日益加剧，对社会的影响也日益增强。
因此，对竞争行为的规制已远远超出了传统法律对个体经济行为规制的意义。
仿冒他人营业标志、盗窃他人商业秘密、贬低他人的商业信誉等行为，使消费者产生误导、劣质产品鸠占鹊巢、交易内幕贿赂成风，造成市场交易秩序发生混乱。
不正当竞争行为的危害性已经从经营者的私权和私益领域扩大到对公众利益的损害和对社会经济运行秩序的破坏。
法律之所以把竞争行为从私法规制转而纳入具有公法性质的竞争法规制，正是说明了其社会危害性的本质特征。
这也正是不正当竞争行为与一般的民事侵权行为和违约行为的区别所在。
二、仿冒行为的法律规制
1、仿冒行为的概念
仿冒行为是指生产者或经营者为了争夺竞争优势，在自己的商品或者营业标志上不正当地使用他人的标志，使自己的商品或者营业与他人经营的商品、营业相混淆，牟取不正当利益的行为。
具体表现为擅自使用其他经营者特有的、为公众所周知的注册商标、商品的包装、装潢、名称或者各种质量标志，导致消费者混淆和市场混乱。
美国人称这种行为为“不播种而收获”的搭便车行为，它使本应属于正当经营者的利益为不正当竞争者所获，对市场竞争具有极大的危害。
广义上讲，仿冒行为包括对产品、质量、价格、广告以及一切代表企业商品或者企业商誉的外在标志的仿冒。
狭义的仿冒行为仅指经营者在其商品或商品包装上对他人的注册商标、包装、装潢、名称、质量标志、产地等的仿冒行为。
我国《反不正当竞争法》第5条中，对包括商标、商品名称、包装和装潢、企业名称、产品质量标志等仿冒行为进行了规定，但未涉及其他更为广义上的仿冒行为。
仿冒行为对整个社会经济巨大的破坏作用，已经成为市场经济发展的一大“公害”。
公平竞争是市场运行的基本准则，它的核心就是要维护竞争机制所造就的资源优化配置，使竞争机制得以有效、正常运转。
经营者要在市场上获得优势，维持再生产活动，必须要付出艰辛的努力。
经营者应当通过采用先进技术、改善经营管理、提高产品和服务质量，来树立良好的企业和产品信誉。
然而仿冒行为者却以虚假的信息扭曲正常的商业竞争，使原本可以获利的诚实的经营者在付出大量代价后得不到利益，仿冒者则能够攫取巨额利润而不必花费相应的成本，有的甚至因此取得比诚实经营者更为优越的竞争优势。
这就使得竞争的结果与竞争机制背道而驰，经营者不再具有开发创新的动力，反而追求不劳而获的捷径。
另外仿冒者利用“搭便车”的手段抢夺他人市场，使市场中的商品或服务良莠不分、真假难辨，使消费者陷入困惑。
2、仿冒行为的表现形式
仿冒行为不同于假冒行为，仿冒者一般都有自身的企业名称、注册商标或者其他标识，但是它们不具备经营被仿冒产品或服务的资格或者能力。
为了达到销售或取得比较高的利润的目的，就尽可能模糊或隐蔽自身的真实标识，夸大突出被仿冒的商品或服务的标识，以达到混淆的目的。
在现代经济生活中，仿冒行为的形式是多种多样的，而且，随着经济生活和生产技术的发展，仿冒行为也在不断变化。
根据各国立法和我国《反不正当竞争法》的具体规定，仿冒行为可以概括为以下四种形式：
（1）仿冒他人合法外部标识的行为
仿冒他人合法外部标识行为是指不经任何授权，擅自使用其他经营者受国家法律保护的合法外部标识的行为。
所谓企业的合法外部标识是指经过注册登记的商标、商号、企业名称、服务标记等具有识别意义的标志。
这些标志是经营者享有的由民事法律、商事法律以及知识产权法律等明文规定加以保护的专用权利，不容任何人侵害。
仿冒他人合法外部标志的行为是一种直接侵害他人权利的侵权行为。
具体表现为：
假冒他人的注册商标行为。
商标是商品的牌子，也是商品生产者对自己的产品区别于他人的标志。
注册商标对于企业的作用是十分重要的。
一个著名的注册商标可以为企业带来巨额的财富，其本身经资产评估就是一笔巨额资产。
假冒他人注册商标的行为就是侵犯他人的知识产权，与侵犯他人的有形财产权无异。
对于这种行为，各国知识产权法都作了明确的规定。
根据我国《商标法》及其《实施细则》的规定，这种侵权行为包括：
（1）未经注册商标所有人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标；
（2）销售明知是假冒注册商标商品的行为；（3）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造注册商标标识的行为。
假冒他人名称权的行为。
企业名称、商号以及个体经营者的姓名、字号等的专用权同样是企业和经营者所拥有的合法垄断的财产，代表了企业的外在形象，也关系到该经营者商业信誉和商品、服务的声誉，对经营者和消费者都是至关重要的。
作为一种无形财产，企业和个人的名称和姓名享有专用权，各国都通过民事立法或企业名称登记管理制度确认姓名和企业名称、商号等专用权并对这些权利进行保护。
1883年的《保护工业产权巴黎公约》中就明确规定各成员国应当对厂商的名称提供法律保护，采取有效措施制止擅自使用其他厂商名称的行为。
我国在《民法通则》中，从保护公民和法人、个体工商户以及个人合伙组织的姓名或名称权的角度规定了上述权利不容侵害，《产品质量法》又从产品质量管理的角度规定生产者、销售者禁止伪造或冒用他人的厂名。
我国1991年由国务院批准国家工商行政管理局发布了《企业名称登记管理规定》，明确提出企业享有名称的专用权，并“保护企业名称专用权”。
冒用企业名称引起消费者的误解，与上述侵犯商标权的行为不仅在侵权性质上相同，其造成的对市场秩序的影响后果也是相同的。
（2）不正当使用他人合法外部标识的行为
与假冒他人合法外部标识的行为不同的是：
仿冒者为了牟取竞争的有利地位，虽然不直接在自己企业的名称、商号、商品以及商标中直接使用其他经营者经合法登记注册的企业名称、商标以及商号、字号等外部标识，但却对这些合法外部标识进行不正当的使用。
如故意以他人的著名商标作为自己企业的名称或商号，或者把他人享有盛誉的企业字号，作为自己企业商品的名称或者服务的标记，或者作类似商标用途的使用。
众所周知，企业名称和注册商标的法律保护是有一定范围的，超出法律规定范围的使用一般就不受法律保护。
因此，对他人合法外部标识在法律保护范围之外使用的行为，如在不同种或不同类商品上使用与他人注册商标相同的商标，或把他人注册商标用于行为人的外包装上，引起市场的混乱等，同样会给商标所有人造成损害，但是有关商标和名称的法律就难以对其进行规制。
反不正当竞争法作为规制市场秩序的法律，把上述仿冒行为纳入了危害市场秩序的范畴，规定了这种行为的违法性。
根据法律，对这种行为不必以对特定企业的法定权利进行侵害为前提，只要仿冒行为导致市场中消费者或用户的误解，造成市场混乱，即可进行制止。
我国《反不正当竞争法》中对假冒他人注册商标的行为和擅自使用他人企业名称或姓名的行为，只规定了仿冒的性质，即引人误认为是他人商品，而没有规定特定范围，就是针对了上述民事法律规制的侵权行为以外的行为。
可见，反不正当竞争法对企业合法外部标识的保护在原有的基础上进一步扩大了，对注册商标和企业名称、商号的保护更加充分，它是从维护竞争秩序的角度规定了经营者不得擅自使用他人的注册商标、企业名称或姓名，其立法的重点在于防止仿冒行为引起的市场混乱。
（3）不正当使用他人未经注册登记的外部标识，导致市场混淆的行为
这是指仿冒者不经任何授权，对知名企业及其产品、服务的特有的外部标识进行不正当使用，造成市场秩序的混乱的行为。
这里所说的知名企业及其产品的外部标识是指那些虽然不受国家法律明文规定保护，但具有形成知名企业和商品、服务声誉重要价值的识别性标志。
如仿冒知名企业或知名商品特有的名称、包装、装潢、广告宣传、形象设计等的行为。
这种行为虽然不构成侵犯他人的法定权利，但是对经营者利益的损害是十分严重的。
对知名商品的仿冒不仅表现在商标和企业名称等企业的合法外部标识上，更多的是对其外观形象的模糊仿冒。
这是行为者故意规避财产权法律的普遍做法，也是促使反不正当竞争法对其进行规制的原因。
我国《反不正当竞争法》也对此作了规定，禁止“擅自使用知名商品特有的名称、包装、装潢，或者使用与知名商品近似的名称、包装、装潢，造成与他人的知名商品相混淆，使购买者误认为是该知名商品”的行为。
知名商品特有的名称、包装、装潢是该商品的无形资产，它不仅起到区别于其他同类商品制造者的作用，同时也在一定程度上反映了商品生产经营者的商业信誉和商品声誉，直接关系到商品市场销售情况。
因此，对知名商品外在形象的仿冒，也就是对企业无形财产的侵犯。
（4）仿冒他人产品的质量标志和产地，引人误解的行为
这种行为包括仿冒他人的质量认证标志、质量名优标志或伪造产地的行为。
质量认证标志是指经国际上或国内质量认证机构认证合格后在商品上或商品包装上使用的标志。
它是一个公正的证明，表明产品可信赖的程度。
取得认证标志有助于经营者提高商品的知名度和竞争力。
名优标志是指在国际上或国内由有关部门或社会团体评定颁发在产品或其包装上使用的质量荣誉标志。
我国的《产品质量法》和《反不正当竞争法》分别从加强产品质量管理和维护公平竞争两个不同的角度规定经营者不得伪造或冒用认证标志和名优标志。
所谓商品产地是指商品的制造地、加工地、出产地或商品生产者的所在地。
伪造商品产地是经营者在商品上虚假地标上名优产品或特有产品的原产地。
其目的在于引诱消费者误认为是信誉好、技术先进、质量好的地区的产品而购买该商品。
上述行为有的可以纳入商标法、产品质量法、专利法、著作权法的调整范围，但有的却只能由反不正当竞争法进行规制。
无论哪一种情况下，以反不正当竞争法对这些行为进行调整，都能够及时、有效地制止违法行为，更加充分地保护合法正当的权利。
3、对仿冒行为的认定
明确仿冒行为的法律特征有利于对仿冒行为作出正确的认定。
在现实生活中，模仿是创新的基础，人类社会的发展离不开对前任的模仿。
如果绝对禁止模仿行为，就不利于社会的创新和进步。
但是模仿与仿冒是不同的，模仿过度形成仿冒，就会对他人的权利和劳动造成侵害，更重要的是使市场秩序引起混乱。
根据大多数国家法律的规定，模仿必须掌握在适当的尺度之内，如“厦华诉长虹商标侵权案”北京市第一中级人民法院经过审理作出判决：
厦华诉讼请求缺乏事实和法律依据被驳回，长虹公司所使用的标识与“CHDTV”既不相同也不相似，属正常使用。
判决书内同时认定，‘HDTV’是本行业中技术术语“高清晰度电视”的英文缩写，已作为国家标准予以明确，故厦华电子公司在行使“CHDTV”注册商标专用权时无权禁止他人正常使用。
”厦华欲意凭借“CHDTV”的注册商标进行专用名垄断，扼制同行的意图只能中途流产。
具有以下特征的才构成仿冒行为：
（1）仿冒行为人具有主观故意。
仿冒行为一般都是对质量好、知名度高、市场销售量大的商品进行仿冒，它的实质就是掠夺他人的经营优势，侵害他人长期形成的无形资产。
因此，仿冒行为是一种故意的不正当竞争行为。
市场上不存在无意识的仿冒。
主观故意就成为仿冒行为的法律特征之一。
如我国法律中对仿冒行为规定“擅自使用他人商品名称、包装、装潢”中的“擅自”一词，也表明了这一主观上的特征。
（2）仿冒行为具有特定性。
由于仿冒行为是对市场中经营优势的掠夺，因此，仿冒行为总是发生在特定的具有市场优势的经营者身上及其特定的商品上。
仿冒者通过对这些特定商品的商标、包装、企业名称等的精心模仿，造成市场上用户和消费者受到混淆的后果。
因此，认定仿冒行为首先是确定被仿冒的特定经营者和特定商品。
对假冒商标和企业名称的行为来说，只要发生假冒行为，被假冒的对象是立即可以确定的，因为这些权利是经过登记和注册的。
但对于仿冒知名企业和知名商品的其他外部标识的行为，则应该要有确认的条件。
在我国实施《反不正当竞争法》过程中，国家工商行政管理局对仿冒知名商品特有的名称、包装、装潢，引人误认为是他人的商品的行为提出了认定的一般标准。
所谓“知名”商品是指在市场上具有一定知名度、为相关公众所知悉的商品。
所谓知名商品“特有”的名称、包装、装潢，是指商品的名称、包装、装潢不为相关商品所通用的，并具有显著的区别性特征的名称、为识别商品以及方便携带、储运而使用在商品上的包装和为识别与美化商品而在商品或包装上附加的文字、图案、色彩及其编排的组合。
（3）仿冒行为具有误导性。
仿冒者都不希望以自己的真实身份从事市场交易活动，其从事仿冒行为的目就是在于使交易对方对其提供的商品或服务产生混淆或误解，从而接受其商品或服务，以此获得竞争优势。
因此，仿冒者的主要手法是故意缩小自己产品的标志，如商标、厂名或其他特有的标志的影响，而以他人的商品形象出现在市场竞争之中，这种引人“误解”的后果就成为认定仿冒行为的要件之一。
因此，如何理解“引人误解”是判断仿冒行为的关键。
按照大多数国家的法律规定，对仿冒行为是否构成误解以“一般购买者施以普通注意力会发生误认”等综合分析进行认定。
由此可见，“误解”的主体是“一般消费者”，即相关领域中的普通大众。
“普通注意力”则是指非专业人员的注意或非特别的注意。
三、商业贿赂行为及其法律规制
1、商业贿赂行为的概念
商业贿赂在我国，尽管普遍存在于各个行业，但商业贿赂大多数作为一种“潜规则”，长期游离于执法部门的视野之外。
据有关人士介绍：
近五年来，公安机关立案侦查的犯罪案件逐年上升。
但商业贿赂犯罪案件占同期所有经济犯罪案件立案数的比例却始终非常小，尚不到1%。
2005年5月，德普案经由媒体曝光，方引起了时人对商业贿赂的广泛关注。
美国司法部提供的报告显示，外资企业天津德普诊断产品有限公司，从1991年到2002年期间，向中国国有医院医生行贿162.3万美元的现金，用来换取这些医疗机构购买DPC公司的产品，德普公司从中赚取了200万美元。
这家企业最后被美国相关机构以违反“反商业贿赂法”为由，处以479万美元巨额罚金。
正在对商业贿赂问题进行调研的南开大学法学院教授程宝库先生迅速写就了《德普案暴露出的商业贿赂问题对中国经济的影响》和《制定统一的〈反商业贿赂法〉》的七项具体建议》。
这些研究成果以报告的形式在内刊上发表，并最终引起了国家高层的关注。
2006年2月24日，国务院总理温家宝主持召开第四次全国廉政会议，部署2006年政府系统廉政建设和反腐败工作，“治理商业贿赂”成为重点之一。
其中工程建设、土地出让、产权交易、医药购销、政府采购以及资源开发和经销等六大领域的商业贿赂行为，被确定为重点治理的对象。
何谓商业贿赂？
所谓商业贿赂，是以获得商业交易机会为目的，在交易之外以回扣、促销费、宣传费、劳务费、报销各种费用、提供境内外旅游等各种名义直接或间接给付或收受现金、实物和其他利益的一种不正当竞争行为。
2、商业贿赂行为的法律特征：
我国《反不正当竞争法》第8条对商业贿赂行为作出了禁止性规定，即：
“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。
在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处。
经营者销售或者购买商品，可以以明示方式给对方回扣，可以给中间人佣金。
经营者给对方折扣、给中间人佣金的，必须如实入帐。
接受折扣、佣金的经营者必须如实入帐。
”该规定分为两款，可以划分出三层含义：
第一款前段，即“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品”，是对一般商业贿赂的禁止性规定；第一款后段，即“在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以受贿论处”，是对商业贿赂的典型形态——回扣作出的专门规定；第二款表面上是直接规范折扣和佣金的，但其目的显然是对商业贿赂与折扣、佣金的法律界限的划分。
2、商业贿赂行为具有以下四个方面的基本特征，实际上这也是构成商业贿赂行为的要件：
其主体包括行贿者和受贿者双方在内的经营者及其相关人员。
由于法律所规定的“不正当竞争行为”是指经营者的行为，所以对行贿人和受贿人主要是指从事商品经营或者营利性服务的企业、其他经济组织或有关人员。
值得注意的是将行贿人确定为经营者是符合实际的，但是受贿人却不能局限于经营者，它应该包括作为竞争者或交易相对人的经营者及其有关人员，如负责人、经办人、雇员代理人等，还包括有关人员，如对此项交易具有影响力的一切人员。
因此，对法律上的受贿主体是“对方单位或者个人”中的“个人”应作广义的理解，不能局限于对方单位中的个人，还包括单位以外的个人。
主观上是以排斥商业竞争为目的。
商业贿赂行为大多发生于竞争较为激烈的行业中。
商业贿赂的行贿者的目的是为了商业竞争，经营者借用贿赂手段促成交易或在交易中排挤同业竞争者，取得竞争优势。
实践中只要以不正当手段推销或购买商品就可以认为是主观上具有了排斥竞争的目的。
商业贿赂是以不正当方式进行的行为。
不正当的方式表现为向单位或单位的有关人员提供财物或其他利益。
其他利益的范围很广，包括高消费招待、娱乐、提供出国机会和风景旅游观光，也包括为对方安装电话、装修住房以及为对方提供明显可营利的业务项目、合同等。
随着对商业贿赂的非法性不断为社会所接受，法律对商业贿赂的打击也越来越严厉。
商业贿赂的形式开始向非货币化转变，豪华旅游、住房补贴、境外利益以及提供色情服务等都成为商业贿赂的方式。
这里的有关人员包括单位的经理、厂长、负责人、经办人、合伙人、雇员、代理人及对某项交易具有影响力的政府官员、国家干部等。
商业贿赂行为具有违法性。
商业贿赂一般是暗中进行的，钱款等财物的支付与个人收受过程都是通过隐秘的方式进行，通常采用不入账或伪造会计账册的形式进行掩盖。
它违反了《反不正当竞争法》等法律的规定，违背了诚实信用原则和公认的商业道德，损害了其他经营者的合法利益，扰乱了市场秩序。
3、商业贿赂的主要表现形式
商业回扣。
在经济生活中，商业贿赂的主要表现形式是被称作“回扣”的贿赂方式，即在商品交易过程中，一方交易人为争取交易机会和便利的交易条件，在暗中从账外向交易相对人或有影响有决定权的经办人员秘密支付钱财及其他报酬的行为。
回扣的构成必须具备一定条件。
它们是：
（1）回扣发生在市场交易的双方之间，是一方当事人向另一方及其有关人员提供金钱、有价证券或其他财物等；
（2）回扣是交易双方和有关人员故意进行的行为。
给予回扣和收取回扣都采取在账外暗中进行的手段，给予回扣不记账，收受回扣不入账，所以它也是违反财政纪律和财务制度的违法行为；（3）经营者利用回扣是为了凭借与对方的不正当利益关系来达到排挤竞争对手，获取交易机会的目的。
回扣并不是交易价格的减低，相反，它是交易双方恶意串通，损害企业经营者的利益，中饱私囊的不正当行为，在客观上损害了其他经营者的合法利益，扰乱了公平竞争的秩序。
因此，回扣是一种不正当的竞争行为。
价格折扣和回扣。
价格折扣也称为让利，是指在商品购销活动中卖方在所成交的价款或数量上以明示的方式给买方一定比例的减让返还以促成交易的一种促销手段。
与回扣相比较，折扣一般是付给对方单位或个人的，回扣则是支付给个人的；折扣一般在合同中直接订明，并且入账，公开给付，属于“明扣”；回扣则是在账外暗中秘密进行的，属于“暗扣”。
折扣是一种合法的让利销售行为，有的国家也对折扣现象进行规范，对折扣的比例加以一定限制，如德国1830年颁布的《折扣法》规定，允许在正常交易中给予顾客不超过交易总额3％的折扣，返还给顾客。
但如超过该比例进行支付的，则被认为是具有商业贿赂性质的违法行为。
佣金。
是指企业支付给为其经营活动提供服务的中间人（包括经纪人、介绍人）的劳务报酬，是发生在企业与中介人之何，而并非交易双方当事人之间的一种经济关系。
它与商业贿赂的区别在于是否明示公开，佣金的支付者与介绍人、经纪人一般订有服务合同，企业支付佣金必须公开入账，收受人也必须如实入账，依法纳税。
区别之二是：
收取佣金的中间人必须是有合法经营资格的中介机构，作为中间人即处于交易双方当事人之间，他既可以从买方处接受佣金，也可以从卖方处收受佣金，还可以接受双方给予的佣金。
可见合法佣金和价格折扣一样都不是商业贿赂的形式，而是受法律允许的属于商业惯例的一种交易手段，不能简单地把它们与回扣混淆起来。
4、对商业贿赂行为的查处
德普公司在中国行贿11年却没有执法机构对之处罚，该案最终在海外被发现，说明中国的监管存在巨大的疏漏。
在我国现行法律体系中，反商业
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