浅谈公司对外担保法律规制与商业银行风险对策Word下载.doc

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但这一制度的细化也给银行在办理担保贷款时带来了一些经营性风险，商业银行在接受公司提供的对外担保时要细化审查程序，以防范风险和损失的发生，维护国家的金融安全。

　　一、公司对外担保的法律规制

（一）公司对外担保的决策主体

　　根据我国新《公司法》及《通知》的相关规定，公司对外担保的决策主体主要分三种情况

　　1、董事会或者股东会、股东大会。

公司法第十六条第一款规定：

公司向其他企业投资或者为他人提供担保，按照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议。

因而，一般情况下公司对外担保只能依公司章程的规定，由董事会或股东会、股东大会以决议的方式作出决定，其他任何机构、任何个人不能擅自作出公司对外担保的决定。

　　2、股东会或股东大会。

根据公司法第十六条第二、三款的规定，公司为其股东或者实际控制人提供担保的，必须经股东会或股东大会决议，并且该股东或实际控制人不得参与该担保事项的表决。

　　3、董事会或股东大会。

根据《通知》的规定，上市公司对外担保必须经董事会或股东大会审议。

上市公司的《公司章程》应当明确股东大会、董事会审批对外担保的权限及违反审批权限、审议程序的责任追究制度。

并且规定以下事项（但不限于此）只能由股东大会决议：

①上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保；

②为资产负债率超过7O％的担保对象提供的担保；

③单笔担保额超过最近一期经审计净资产10％的担保；

④对股东、实际控制人及其关联方提供的担保。

（二）公司对外担保的决策程序

　　我国公司法对于公司股东会、股东大会或董事会的决议方式原则上是除法律另有规定外，可以由公司章程规定。

股东会或股东大会的决议一般分为两类：

普通决议和特别决议。

普通决议是对公司一般事项所作的决议，一般只须出席会议的股东所持表决权的过半数通过。

特别决议是特别事项所作的决议，需经出席会议的股东所持表决权的三分之二以上通过。

对外担保的决策程序依公司是否为上市公司，法律的规定有所不同，主要体现在以下两方面

　　1、非上市公司对外担保决策程序。

　　根据公司法第四十四、一百零四等相关条款的规定可以看出，公司对外担保的决议并非法定特别决议事项，一般情况下，只需经出席会议的股东所持表决权的过半数通过即可。

但公司法对相关股东的表决权予以了排除，即当公司为其股东或实际控制人提供担保时，该股东或实际控制人不能参加该事项的表决。

　　2、上市公司及其控股子公司对外担保的决策程序。

　　为了规范上市公司的对外担保行为，有效防范上市公司对外担保风险，我国《公司法》、《通知》及相关法律、法规对上市公司对外担保规定了较为严格的决策程序，并规定上市公司控股子公司对外担保要参照执行。

　　首先，上市公司的章程应当明确规定上市公司董事会、股东大会审批对外担保的权限及违规责任追究制度，即该项内容为上市公司章程的必要记载事项。

　　其次，《通知》规定了应有股东大会审批的对外担保事项，并规定应由股东大会审批的对外担保，必须经董事会审议通过后，方可提交股东大会审批；

股东大会在审议为股东、实际控制人及其关联方提供的担保议案时，该股东或受该实际控制人支配的股东，不得参与该项表决，该项表决由出席股东大会的其他股东所持表决权的过半数通过。

即该项决议为股东大会的一般决议。

　　第三，公司章程规定为董事会审批的事项，必须经出席董事会的三分之二以上董事审议同意并做出决议。

即该决议为董事会的特别决议。

　　另外，根据《通知》的规定，上市公司的董事会或股东大会在作出对外担保决议后，应及时披露相关信息，包括决议内容、上市公司及其子公司的担保总额、对其控股子公司的担保总额等。

其控股子公司对外担保也应通过上市公司及时披露相关信息。

　　（三）公司对外担保的对象

　　IH（公司法》第六十条第三款及第二百一十四条第二款规定：

公司董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，否则将责令取消担保，并依法承担赔偿等责任。

而新《公司法》第十六条及相关规定则取消了公司不得以其资产为本公司股东、公司实际控制人及其他个人提供担保的规定，而是把对外担保对象的选择权赋予了公司，依公司章程由公司董事会、股东会或股东大会决议。

在符合条件的情况下，本公司股东、其他个人及单位都可以成为公司担保的对象。

　　（四）公司对外担保的额度限制

　　新《公司法》对公司对外担保的数额并没有做出具体限制性规定，但依第十六条的规定，公司章程可以对公司对外担保的总额及单项担保最高数额做出规定。

为了进一步规范上市公司的对外担保，《通知》规定上市公司及其控股子公司的对外担保总额，超过最近一期经审计净资产50％以后提供的任何担保必须经董事会审议后再交股东大会审批。

二、公司对外担保的法律规制给商业银行带来的风险及防范

　　公司是当今经济发展中重要的市场主体，其与银行的信贷关系甚为密切。

新公司法实施后，公司股东、实际控制人等市场主体通过公司的对外担保手段向银行融资的数额将大量增加，公司违法或违反公司章程对外担保将使该担保无效，会给银行业的经营带来极大的风险，因而银行必须采取切实措施，防范经营风险。

笔者认为银行应做好以下几个方面的工作

（一）要做好对公司章程相关内容的审查

　　公司章程是公司的自治规则，它将公司法律未能明确规定的事项予以细化，或在公司法律允许的范围内，根据情况对公司的制度做出具体的规定。

公司章程在公司中的效力相当广泛，被称为公司宪章。

【2J（P12）新公司法赋予了公司章程对公司对外担保事项做出规定的广泛权利，如若公司提供外担保时违反公司章程的相关规定，将会导致担保合同无效，因而必须予以重视。

首先，银行必须要求公司提供最新且符合新公司法规定的公司章程；

其次，要审查担保人提供材料中的公司对外担保决策主体是否与公司章程中的记载相一致；

再次，要审查公司章程有没有关于对外担保总额及单项担保最高数额的限制，若有限制，在接受公司对外担保时，应符合公司章程的相关限制规定；

最后，还要审查章程中有关公司决策程序方面的特别规定，以防公司决议违反公司章程而被人民法院应股东的要求而撤销，导致担保合同无效。

（二）要对担保对象及参与表决的股东资格进行审查

　　根据《公司法》第十六条的规定：

公司对其股东或实际控制人提供担保时，必须经股东会或股东大会决议．在表决时，该股东或实际控制人不得参加，该项表决由出席会议的其他股东所持表决权的过半数通过。

因而首先要对担保对象进行审查，看其是否为公司的股东，或虽不是公司股东，但却是可通过投资关系、协议或其他安排能够实际支配公司的人；

其次要审查这些股东或实际控制人是否参与了公司该事项的表决。

　　（三）要区分上市公司与非上市公司进行进一步审查

　　对于上市公司的xl-担保公司法上虽然没有特别的规定，但在《通知》上有较一般公司更为严格的规定，因而应予以特别注意。

首先应审查上市公司章程把对外担保的决议权赋予给了哪个公司机构，权限是什么，其决议是否与其权限相符合；

其次应审查该x~#l-担保是否为《通知》或公司章程中规定的必须由股东大会决议的事项；

第三，要审查应有股东大会决议事项是否经过了董事会的预先审查通过；

第四，由董事会决议事项，是否决议由出席会议的2／3以上董事同意并决议通过；

第五，应审查是否对该担保决议按规定进行了信息披露。

　　对于非上市公司的对外担保，银行应审查它是否为上市公司控股子公司，若为上市公司控股子公司，则其对外担保应根据《通知》的要求，按照上市公司规定进行审查。

　　（四）要对决议内容及程序的合法性进行审查

　　新《公司法》第二十二条规定：

公司股东会或股东大会、董事会的决议内容违反法律、行政法规的无效。

股东会或股东大会、董事会的会议召集程序、表决方式违反法律、行政法规或公司章程，或决议内容违反公司章程的，股东可以自决议作出之日起六十日内，请求人民法院撤销。

对外担保决议无效或被撤销势必会使银行的债权失去担保，带来债权实现风险，因而必须予以重视。

为防止风险，银行应从以下几个方面进行审查：

第一，股东会或董事会的召集程序和表决程序是否符合法律及公司章程的规定；

第二，参加会议的股东或董事是否符合法定条件，如审查参加决议的股东是否为担保对象，法人股东的代表人是否获得合法授权等；

第三，决议内容是否与法律、法规的强制性规定或公司章程规定相悖；

第四，审查决议文件上的签章是否真实、合法，如对于公司印章审查其是否为在公安机关登记备案的真实印章、合同的签订人有无公司的合法授权等要进行实质性审查。