商业秘密及商业秘密的构成要件.docx

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商业秘密及商业秘密的构成要件

商业秘密及商业秘密的构成要件

商业秘密

更新时间：

2007-6-2414:

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统力知识产权

根据我国《反不正当竞争法》第十条的规定，商业秘密是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益，具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。

商业秘密涉及范围十分广泛，就学理而言，商业秘密可以分为四种：

技术秘密、交易秘密、经营秘密和管理秘密。

当然其他方面信息符合商业秘密本质特征的，也应当受到法律的保护。

一、商业秘密及商业秘密的构成要件 

   根据法律和国际条约的规定，受到法律保护的技术信息和经营信息等商业秘密，应当具备法律要求的以下条件：

（1）该项信息具有秘密性 

   商业秘密首要的构成条件就是该项信息应当具有秘密性，即没有被任何人向社会公开，不为公众所知悉。

这是商业秘密的本质特征，是商业秘密区别于其他知识产权客体的显著标志。

商业秘密的秘密性不是绝对的，而是相对的，是相对于不特定的多数人。

单位职工因业务需要而掌握的秘密不能认为是向社会公开。

   在司法实践中，判断一项信息是否具有秘密性应当注意：

一看是否具有主观保密性即商业秘密持有人应当意识到自己所掌握和使用的技术信息、经营信息或贸易信息，是尚未公开的，且具有经济价值，并采取了合理保密措施。

二看是否具有客观保密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公有领域。

⑴

（2）该项信息具有商业利益性 

应当是指合理的措施。

只要“建立了适当的保密制度和其他科学谨慎的管理方法即可”。

⑶

   此外，还有学者认为，商业秘密还应该具有新颖性⑷或者称为创新性。

对此，笔者认为，既是商业秘密则应该是他人所不知的，那些陈旧的，落后与时代的信息则必然不会成为商业秘密。

二、商业秘密的特征

（1）商业秘密与专利、商标、版权等知识产权相比，有其共性，具有知识产权的一般特征。

表现在：

   1．无形性。

商业秘密同传统知识产权一样，是一种智力成果。

一项技术诀窍或经营秘诀的形成，往往是通过技术人员或者生产经营者花费大量的时间、精力，在不断的创新和总结经验的基础上完成的，凝聚了人的智慧，与其他财产权相比，具有无形性。

   2．可复制性。

可复制性是知识产权的一项重要特征。

商业秘密显然具有可复制性，否则难以在商业领域被利用。

   3．专有性。

专有性是将知识产权与其他处于公有领域的智力成果相区别的一项重要特点。

它是知识产权成为民事权利的基础。

商业秘密的产生和保持都具有秘密性，很多情况下，权利人正是通过独占商业秘密为其带来经济利益。

因此，商业秘密具有专有性的特点。

   4．时间性和地域性。

商业秘密在时间性和地域性方面的特征表现的没有版权、商标权和专利权那么明显，但其仍是在一定的时间和区域内发生效力。

（2）商业秘密不同于一般知识产权的特性

   1．在权利的获得方面，专利权、商标权的取得，要经专门的机构审查批准，而商业秘密的取得是基于权利人的合法劳动和其他正当手段以及是否采取保密措施，无需任何部门审批。

   2．在权利公开状态上，著作权、专利权、商标权都是公开的，而商业秘密是处于保密状态，不为公众所知晓。

信息处于“秘密状态”是商业秘密的基本要求，采取保密措施是秘密性的重要保障。

   3．商业秘密没有明显的地域性和时间性特征，它没有固定的保护期限和地域范围，但一项商业秘密一旦泄密，保护期就结束了，只能进入法律救济阶段。

因此，商业秘密受保护的时间和范围取决于它是否仍处于保密状态。

   4．在发生侵权时，版权、商标权和专利权的权利人主张权利的依据是以法律规定或审批已经被授予的知识产权，而商业秘密则需在认定侵权之前先对其是否称其为商业秘密进行确认。

   由于商业秘密具有知识产权的一般特征，一些商业秘密可以经过申请和审批程序转化为传统的知识产权（例如将技术秘密申请为专利权）。

三、商业秘密的内容和范围

   国家工商行政管理总局《关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第二条五款的规定，技术信息和经营信息包括：

设计、程序、产品配方、制作工艺、管理诀窍、客户名单、货源情报、产销策略、招标投标的标底及标书内容等信息。

  国家科委《关于加强科技人员流动中技术秘密管理的若干意见》第二条规定：

本单位所拥有的技术秘密，是由单位研制开发或者以其他合法方式掌握的、未公开的、能给单位带来经济利益或竞争优势，具有实用性且本单位采取了保密措施的技术信息，包括但不限于设计图纸（含草图），试验结果和试验记录、工艺、配方、样品、数据、计算机程序等等。

技术信息可以是有特定的完整的技术内容，构成一项产品、工艺、材料及其改进的技术方案，也可以是某一产品、工艺、材料等技术或产品中的部分技术要素。

   根据上述法律、法规，我们对商业秘密的法律属性和范围可以做出如下概况：

   1．秘密性。

不为公众所知悉。

   2．保密性。

权利人对其采取了保密措施。

   3．经济性。

具有实用价值，能够直接为权利人带来经济利益。

   它作为一种信息，包括两个方面：

即技术信息和经营信息。

四、商业秘密的合理获取

　　我国《反不正当竞争法》规定，以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密属侵犯他人商业秘密的行为。

但是对公民、法人以合法手段获取他人商业秘密的行为，法律予以保护。

以下介绍几种合法获得商业秘密的途径：

　　1、独立开发

　　商业秘密权利人以外的人过经独立的技术开发获得与权利人相同或近似的商业秘密的，不属于侵权商业秘密。

　　2、反向工程

　　也称逆向工程。

商业秘密权利人以外的人，对市售或者其他合法渠道取得的产品进行解剖与分析，从而推知该商业秘密产品的具体技术方案，不构成侵权。

　　3、权利人自己泄密

　　商业秘密权利人对其所拥有的商业秘密未采取严格的保密措施，导致商业秘密泄露，则商业秘密将失去法律的保护，他人获得后加以利用，不构成对商业秘密的侵犯。

比如，权利人发表论文、参加学术讨论会等，无意中泄露了商业秘密的内容，则他人加以运用并不构成侵犯商业秘密。

　　4、获得实施许可

　　他人取得商业秘密权利人的合法受让或者实施许可后，即可依照实施许可的约定，使用商业秘密。

　　5、善意取得

　　取得人主观上并非有意取得该信息，而是由于商业秘密权利人的疏忽，使取得人无意中了解了该信息，且无保密义务，故取得人对商业秘密的使用不构成侵犯商业秘密。

五、侵犯商业秘密行为的构成及认定

1、侵犯商业秘密行为的构成

   我国反不正当竞争法第十条规定，"经营者不得采用下列手段侵犯商业秘密：

（一）以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密。

（二）披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密。

（三）违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密"，该条还规定，"第三人明知或者应知前款所列违法行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密"。

上述规定是认定侵犯商业秘密行为的法律依据。

需要指出的是，对于行为人在主观上存在的过错，有学者认为是故意⑺，也有人认为是故意或过失⑻，还有人认为是故意或重大过失⑼。

对此，笔者认同与前者，无论从《反不正当竞争法》的立法本意看，还是从《刑法》、《合同法》有关商业秘密的立法本意来看，主观上只能是故意，而不能是过失。

如果将过失行为也定为侵犯商业秘密，则违背了立法意图，也扩大了法律制裁和打击的范围。

2、在司法实践中，确定是否侵犯商业秘密主要从以下几个方面进行：

   首先，应当确定权利人是否存在一项有效的商业秘密。

不仅应当弄清楚所称的商业秘密的内容，还应当认真审查该项要求保护的信息，是否满足商业秘密的构成要件，即从是否具有秘密性，是否能够带来经济利益，有无合理的保密措施等方面来确定该项信息应否受到保护。

人民法院一般委托鉴定部门或者鉴定人对是否存在商业秘密进行鉴定。

在专业技术鉴定的基础上，由法院从法律上判断确认该项经营信息或者技术信息是否受法律保护。

   其次，应当查明被控侵权人所掌握的该项秘密信息的来源。

被控侵犯商业秘密的人，经常辩称其商业秘密是通过合法途径得到的，因此，查明其信息的由来十分重要。

在多数案件中，查明被控侵权人有关信息的由来，对于查明侵权人是否采取了不正当手段至关重要。

   再次，要确认被控侵权人是否采用了不正当手段。

这是确定被控侵权人是否实施了不正当竞争行为的必要条件。

只有侵权人采取了不正当手段获取、披露、使用他人的商业秘密，才承担相应的法律责任。

不正当手段主要有胁迫、利诱、盗窃等。

其他违反公认的商业道德的手段，也属于不正当手段。

对于采取不正当手段获取、使用、披露商业秘密的，可以直接认定行为人有过错，要求其承担法律责任。

⑽

六、商业秘密的保护方式

（一）我国立法对商业秘密的保护

1．《反不正当竞争法》的保护。

   我国《反不正当竞争法》第十条规定了经营者不得侵犯商业秘密，同时对第三者明知或应知该款所述侵犯商业秘密行为，获取使用或者披露他人的商业秘密，视为侵犯商业秘密。

对于侵犯商业秘密的行为，该法第二十五条规定了其应承担的行政处罚责任。

2．民法中的保护。

   在《合同法》第四十三条中规定：

当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

3．刑法中的保护。

   在《刑法》第二百一十九条规定了侵犯商业秘密罪的具体行为以及相应的刑罚。

   这些具体行为包括：

以盗窃、利诱、胁迫或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密的；披露、使用或者允许他人使用以前项手段获取的权利人的商业秘密的；违反约定或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密的。

明知或者应知前款所列行为，获取、使用或者披露他人的商业秘密的，以侵犯商业秘密论。

   《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的有关规定，对侵权人触犯刑律的，追究刑事责任：

1.给商业秘密的权利人造成损失数额在五十万元以上的，属于“给权利人造成重大损失”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。

2.给商业秘密的权利人造成损失数额在二百五十万元以上的，“造成特别严重后果”，应当以侵犯商业秘密罪判处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。

（二）企业的自我保护

   企业的自我保护一般而言，企业自身对于商业秘密的保护只有通过建立健全企业内部保密制度的途径。

1．要做好事先的防范工作，也就是按照《反不正当竞争法》的规定，采取保密措施：

（1）在企业内划定保密区域，并在保密区域内加强保卫措施，确定明确的管理办法。

具体实施时，可以采用办公区域划定和计算机系统划定等不同方式，具体采用哪种方式及是否同时采用几种方式则根据企业的具体情况而定。

（2）对企业的重要文件、资料应及时确定其保密级别、加盖保密章，予以存档或销毁，同时应制定出企业相应的文件管理、借阅、复印、销毁办法，以及外发文件的审阅办法。

要对商业秘密上网持谨慎态度，并在现阶段突出抓好计算机信息系统的技术防范和管理，强化保密监督检查，要随时组织对各涉密岗位保密情况进行检查，以便及时发现问题及时整改。

（3）分解商业秘密。

把商业秘密限定在必须了解该秘密的员工以及第三方、合同方范围之内，对职工应限制掌握的知识，并加强对员工的保密教育，或者将各关键部分进行分解，使每一涉密者不能拥有完全的商业秘密。

（4）强化保密教育。

要定期召开讨论会，了解哪些信息是新开发的，应纳入企业商业秘密保护体系，对哪些项目保护不够周全，使职工了解哪些是本企业重要的知识产权，哪些最易被外界取得，以便在外人来企业参观、对外洽谈公务时保持高度警惕。

在涉密员工离职时，除应办理交接手续外，还告知应维护企业的商业秘密或不得加以使用。

（5）建立泄密应急机制。

在泄密事件发生后，应尽快评估泄密对商业秘密的损害状况，决定是否采取措施包括民事或刑事方面的法律措施，评估所采取措施的效果，收集证据证明泄密所造成的损害。

在决定是否采取诉讼方式时，要考虑诉讼对企业业务及客户的影响、胜诉的意义、诉讼中进一步泄密的可能性。

2．要与掌握商业秘密的职工签订保密协议。

企业同职工签订保密协议，有两种方法：

（1）企业直接同接触商业秘密的职工签订《保守商业秘密协议书》。

（2）企业可以在同职工签订的《聘任合同》或《劳动合同》中写明保密条款和违约责任。

3．在每当从事商业活动需要披露机密信息时，必须与商业合作伙伴签订保密协议。

（三）符合专利要求的商业秘密的保护

　 如前文所述，商业秘密符合知识产权的特征，在实践中，一些商业秘密符合专利的标准，可以申请专利权，从而得到知识产权法的保护。

但是在决定否采取专利保护方式之前，有以下几个需要注意的方面：

1．申请专利保护的成本高。

（1）人力成本。

公司申请专利需要动员大量的人力，即使委托专利代理机构，仍需要一定的人员配合专利代理机构的工作。

（2）专利申请文件的制作费用。

如果委托专利代理机构代理申请专利则要支付专利代理费。

（3）专利维持费。

2.专利申请的风险较大。

   如果一旦专利申请被专利行政部门驳回，则该技术持有人只能依据商业秘密制度进行保护。

但由于在申请专利时，公司不得不将专利文件和有关专利材料项专利行政部门和有关人员公开，而且根据专利法第三十四条规定：

国务院专利行政部门收到发明专利申请后，经初步审查认为符合本法要求的，自申请日起满十八个月，即行公布。

国务院专利行政部门可以根据申请人的请求早日公布其申请。

这意味着公司竞争对手可通过公开合法的渠道获得公司的技术开发情况。

一旦公司的专利申请未能成功，公司不仅付出了一定的申请成本，而且该技术的商业秘密保护也面临威胁。

3.专利申请周期长。

从专利申请到专利授予过程长，在该期限内，现行法律对在申请中的技术保护力度不足。

4.丧失对该技术的专有控制。

   《专利法》第四十八条规定，具备实施条件的单位以合理的条件请求发明或者实用新型专利权人许可实施其专利，而未能在合理长的时间内获得这种许可时，国务专利行政部门根据该单位的申请，可以给予实施该发明专利或者实用新型专利的强制许可。

第四十九条规定，在国家出现紧急状态或者非常情况时，或者为了公共利益的目的，国务院专利行政部门可以给予实施发明专利或者实用新型专利的强制许可。

因而专利制度体现了专利权人利益和社会利益的平衡。

一旦公司对其专有技术选择了专利的保护方式，也就意味着公司放弃了其对该技术的垄断。

   而采用专利保护的方式，也有其优越性，例如，《反不正当竞争法》将侵权人定位为经营者，而实践中其他的商业秘密持有人也可能做出侵权行为。

利用专利保护方式则可以针对任何侵权人，也可以省下在保密措施方面所花费的人力、精力和财力。

因此，企业需要根据自身的需要和目的，权衡各种因素进行考虑，做出决策。

可见企业在选择专利技术的保护方法时必须考虑各种要素，对于无法通过专利来保护的技术，不宜通过专利来保护的技术，或者更适宜用商业秘密来保护的技术，应通过商业秘密制度进行保护，以维护自身的利益或竞争优势。

七、律师在企业商业秘密保护中的作用

   保护企业的商业秘密，企业自身的保密机制尤为重要，律师的责任在于指导企业防范商业秘密被泄露、窃取的风险，帮助企业建立健全商业秘密保护的内部制度。

在侵权发生后，律师代理诉讼捍卫当事人合法权益，也起到维权作用。

1.非诉讼领域

（1）对信息是否具有保密可能性、必要性进行分析，帮助客户确定保密范围；帮助客户划分秘密等级，对商业秘密进行分级管理。

对重要信息的保护方式进行利弊分析，分析其通过反不正当竞争保护更为有利还是以知识产权方式保护更为适宜。

（2）为企业起草保密协议和竞业禁止协议。

“跳槽者”很容易成为商业秘密的持有人，律师在为企业拟订《劳动合同》时，应特别注重保密条款，有必要时直接签订保密协议。

（3）法律的调查工作。

受客户委托，对侵权人的侵权行为、侵权后果进行调查，出具调查书。

（4）除帮助企业搞好内部管理以外，对可能涉及企业商业秘密的外部行为进行监督指导，帮助客户与对方签订《保密协议》或保密条款，为企业行为出具商业秘密保护的法律意见。

（5）对企业进行商业秘密相关法律法规的讲解、培训，提高企业员工的法制观念，帮助员工树立保守商业秘密的职业道德素养。

（6）在侵权发生后，参与谈判，促成和解，避免不必要的诉讼。

无论是民事、行政或刑事诉讼都会不可避免的对商业秘密造成不同程度的扩散，因此谈判和解应当是首要考虑的方案。

在谈判之前，律师可以依据法律对侵权责任、赔偿数额进行预测，确定谈判方案。

2．诉讼领域

   根据具体情况提起民事诉讼或追究侵权人的刑事责任。

商业秘密案件取证较为困难，律师应在调查取证的过程中发挥应有作用。

在审理前，向法院申请证据保全或先予执行，依据法律确定赔偿数额，通过诉讼维护企业合法权益。

结   语

   保护商业秘密对企业的生存和发展至关重要，企业必须重视商业秘密的保护工作，特别是作为技术密集型的高科技企业，在我国加入WTO后，对技术秘密和商业秘密的保护更显重要。

我们应该切实做到该保密的信息能够保住，可以交流信息的还应该要交流，使商业秘密的保护工作和信息交流工作更好地协调，以适应建立社会主义市场经济体制和高新技术迅猛发展新形势的需要，为保持企业在市场中竞争优势作出努力。