司法考试历年试题解析民诉与仲裁四.docx
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司法考试历年试题解析民诉与仲裁四
司法考试历年试题解析：
民诉与仲裁（四）
四、案例分析题：
（2002年）
八、（本题10分）
居住在甲市A区的乔小伟从事汽车修理业，其所开的汽车修理铺位于甲市C区。
该汽车修理铺的个体工商户营业执照所登记的业主是其兄乔大伟（居住在甲市B区），乔大伟实际上并不经营汽车修理。
乔小伟为了承揽更多的业务，与乡办集体企业正华汽车修理厂（位于甲市L县）签定了一份协议，约定乔小伟的汽车修理铺可以以正华汽车修理厂的名义从事汽车修理业务，乔小伟每年向正华汽车修理厂交管理费2万元。
2002年1月，乔小伟雇佣的修理工钱财旺（常年居住在甲市D区），为客户李有良（居住在甲市E区）修理一辆捷达车。
修好后，钱财旺按照工作程序要求在汽车修理铺前试车时，不慎将车撞到了一棵大树上，造成汽车报废，钱财旺自己没有受伤。
相关各方就如何赔偿该汽车损失发生纠纷，未能达成协议。
现李有良拟向法院起诉。
问：
1.李有良应以谁为被告？
答：
以乔小伟、乔大伟和正华汽车修理厂为共同被告。
本题考被告的确定。
《民诉法意见》第45条规定：
"个体工商户、农村承包经营户、合伙组织雇佣的人员在进行雇佣合同规定的生产经营活动中造成他人损害的，其雇主是当事人。
"个体工商户乔小伟是直接致损人钱财旺的雇主，理当作为本案被告。
《民诉法意见》第46条规定：
"在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。
有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。
"营业执照上登记的业主与实际经营者不一致的，以业主和实际经营者为共同诉讼人。
"本案适用第2款，确定乔小伟与乔大伟为共同被告。
《民诉法意见》第43条规定：
"个体工商户、个人合伙或私营企业挂靠集体企业并以集体企业的名义从事生产经营活动的，在诉讼中，该个体工商户、个人合伙或私营企业与其挂靠的集体企业为共同诉讼人。
"据此，正华汽车修理厂亦成为共同被告。
2.哪些法院对本案有管辖权？
答：
甲市A区、B区、C区与甲市L县法院皆有管辖权。
李有良以侵权起诉，《民诉法》第29条规定：
"因侵权行为提起的诉讼，由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖。
"侵权行为地在甲市C区，三被告住所地分别在甲市A区、B区与L县。
李有良以违约起诉，《民诉法》第24条规定：
"因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
"合同履行地在甲市C区。
3.就此同一纠纷，若李有良向有管辖权的法院都提起诉讼，应如何确定案件的管辖法院？
答：
应由先立案的法院管辖。
《民诉法》第35条规定：
"两个以上人民法院都有管辖权的诉讼，原告可以向其中一个人民法院起诉；原告向两个以上有管辖权的人民法院起诉的，由最先立案的人民法院管辖。
"
4.若有管辖权的法院之间就本案管辖权问题发生了争议，应如何确定管辖法院？
答：
由争议方协商解决，协商不成的，报请其共同的上级法院指定管辖。
《民诉法》第37条第2款规定：
"人民法院之间因管辖权发生争议，由争议双方协商解决；协商解决不了的，报请它们的共同上级人民法院指定管辖。
"
5.若在管辖权争议未解决之前，其中一享有管辖权的法院对案件就作出了判决，对此判决及判决所涉及的案件应如何处理？
答：
由上级法院以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或指定其他法院审理，或者由上级法院提审。
《法院关于在经济审判工作中严格执行（中华人民共和国民事诉讼法）的若干规定》第4条规定：
"两个以上人民法院如对管辖权有争议，在争议未解决之前，任何一方人民法院均不得对案件作出判决。
对抢先作出判决的，上级人民法院应当以违反程序为由撤销其判决，并将案件移送或者指定其他人民法院审理，或者由自己提审。
"
（2003年）
六、（本题13分）
案情：
太阳公司经营房地产开发，在有偿取得某幅土地的使用权之后，由于资金困难，与月亮公司签订了合作开发合同，约定由双方共同投资并分享该开发项目的利润。
但双方未实际履行。
此后，环球公司就同一幅土地以更优惠的条件与太阳公司签订了一份合作开发合同并开始实际履行。
三方之间由此发生纠纷。
环球公司根据其与太阳公司签订的合同中的仲裁条款申请仲裁，请求裁决确认其与太阳公司签订的合同有效，并裁决太阳公司继续履行。
双方在仲裁委员会受理后自行达成了继续履行合同的和解协议，请求仲裁委员会根据和解协议制作裁决书。
仲裁庭三名仲裁员中一名认为应当否定和解协议，一名认为应当制作调解书，首席仲裁员认为应当制作裁决书，最后按仲裁庭首席仲裁员的意见，根据和解协议的内容作出了裁决书并送达给了双方当事人。
此后月亮公司向法院起诉，请求确认本公司与太阳公司签订的合同有效并履行该合同。
问题：
1.月亮公司在得知环球公司申请仲裁后，能否申请参加太阳公司与环球公司正在进行的仲裁程序？
为什么？
2.环球公司在仲裁裁决书生效后，能否在太阳公司与月亮公司的诉讼中成为当事人？
为什么？
3.仲裁委员会制作裁决书在程序上是否合法，为什么？
4.在仲裁裁决已确认太阳公司与环球公司的合同有效的情况下，法院能否判决太阳公司与月亮公司之间的合同有效？
为什么？
5.月亮公司是否有权以仲裁的程序违反法定程序为由申请法院撤销仲裁裁决？
为什么？
6.对仲裁裁决中已经认定的事实，太阳公司在诉讼中能否免除举证责任？
为什么？
答案：
1、不能（1分）。
因为太阳公司分别与月亮公司和环球公司签订了合作开发合同，太阳公司与环球公司签订的合同其仲裁条款对月亮公司无效，月亮公司不是该仲裁协议的主体（1分）。
2、不能（1分）。
因为本案虽然存在两个有联系的合同关系，在仲裁裁决书生效后环球公司与诉讼案件的处理已无法律上的利害关系，它与太阳公司之间的法律关系已经由生效的仲裁裁决所确定。
本案不能形成有独立请求权的第三人，也不能形成无独立请求权的第三人（1分）。
3、合法（1分）。
因为仲裁法规定当事人达成和解协议的，可以请求仲裁庭根据和解协议作出裁决书，也可以撤回仲裁申请（1分）；仲裁庭不能形成多数意见时，裁决应当按照首席仲裁员的意见作出（1分）。
4、能（1分）。
因为合同是否有效取决于该合同是否具备法定的有效要件，关于同一项目的两份合同只要都具备有效要件，可以同时有效，但只能履行其中一份合同（1分）。
5、无权（1分）。
因为只有仲裁案件的当事人才有权申请撤销仲裁裁决，月亮公司不是仲裁案件的当事人（1分）。
法律依据：
仲裁法58条规定。
6、能免除（1分）。
已为仲裁机构的生效裁决所确认的事实，当事人无需举证证明（1分）。
法律依据：
《证据规定》第9条第（五）项规定。
（2004年）
四、（本题20分）
案情：
位于某市甲区的天南公司与位于乙区的海北公司签订合同，约定海北公司承建天南公司位于丙区的新办公楼，合同中未约定仲裁条款。
新办公楼施工过程中，天南公司与海北公司因工程增加工作量、工程进度款等问题发生争议。
双方在交涉过程中通过电子邮件约定将争议提交某仲裁委员会进行仲裁。
其后天南公司考虑到多种因素，向人民法院提起诉讼，请求判决解除合同。
法院在不知道双方曾约定仲裁的情况下受理了本案，海北公司进行了答辩，表示不同意解除合同。
在一审法院审理过程中，原告申请法院裁定被告停止施工，法院未予准许。
开庭审理过程中，原告提交了双方在履行合同过程中的会谈录音带和会议纪要，主张原合同已经变更。
被告质证时表示，对方在会谈时进行录音未征得本方同意，被告事先不知道原告进行了录音，而会议纪要则无被告方人员的签字，故均不予认可。
一审法院经过审理，判决驳回原告的诉讼请求。
原告不服，认为一审判决错误，提出上诉，并称双方当事人之间存在仲裁协议，法院对本案无诉讼管辖权。
二审法院对本案进行了审理。
在二审过程中，海北公司见一审法院判决支持了本公司的主张，又向二审法院提出反诉，请求天南公司支付拖欠的工程款。
天南公司考虑到二审可能败诉，故提请调解，为了达成协议，表示认可部分工程新增加的工作量。
后因调解不成，天南公司又表示对已认可增加的工作量不予认可。
二审法院经过审理，判决驳回上诉，维持原判。
问题：
1.何地法院对本案具有诉讼管辖权？
2.假设本案起诉前双方当事人对仲裁协议的效力有争议，可以通过何种途径加以解决？
3.一审法院未依原告请求裁定被告停工是否正确？
为什么？
4.双方的会谈录音带和会议纪要可否作为法院认定案件事实的根据？
为什么？
5.原告关于管辖权的上诉理由是否成立？
为什么？
6.假设二审法院认为本案不应由人民法院受理，可以如何处理？
7.对于海北公司提出的反诉，人民法院的正确处理方式是什么？
8.天南公司已经认可增加的工作量，法院在判决中能否作为认定事实的根据？
答案：
1.乙区法院和丙区法院。
2.请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。
一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的，由人民法院裁定。
3.正确，原告请求不符合先予执行的条件，因本案尚在审理中，合同是否解除尚无定论，当事人之间的权利义务关系尚不明确。
4.录音带可以作为认定案件事实的根据，该证据即使是秘密录音，其取得方式也是合法的，只有以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法获得的证据，才不能作为认定案件事实的依据；会议纪要不能作为认定案件事实的根据，其形式有欠缺，应当双方签字。
5.不成立。
当事人一方向人民法院起诉时未声明有仲裁协议，人民法院受理后，对方当事人又应诉答辩的，视为该人民法院有管辖权。
6.裁定撤销原判，驳回起诉。
7.可以根据自愿原则进行调解，调解不成的，告知当事人另行起诉。
8.不能，在诉讼中，当事人为了达成调解协议或者和解的目的作出妥协所涉及的对案件事实的认可，不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。
七、（本题25分）
甲男与乙女系隔壁邻居。
因甲时常聚集三朋四友在家打麻将，有时通宵达旦，喧闹声严重影响了乙家正常的休息。
乙多次到甲家说明自己身体不好，神经衰弱，且孩子要学习，希望甲夜晚不要扰民。
一次甲家正在玩麻将，乙又敲门表示不满。
甲认为乙在朋友面前扫了自己面子，遂出言不逊，辱骂乙神经病。
乙亦怒斥甲不务正业，象个赌徒。
双方由此发生争吵，引来邻里十数人，纷纷劝说双方忍让。
甲恼羞成怒，上前拉住乙的衣服说：
"我是赌徒，你就是妓女。
"乙羞愤不已，转身欲走，但被甲拉住。
挣扯间致乙衬衣被撕破，上身部分裸露。
乙遭此羞辱之后，神经受到严重刺激，神经衰弱加重，不能正常生活、工作，所在外企因此将其辞退。
治病、休养、生活无来源，使乙身心、财产俱遭伤损。
后有朋友告诉乙，此事不能作罢，一定要讨个说法。
作为一名法律职业者，你认为根据我国法律的规定，有哪几种法律途径或方式可供乙选择，以维护其权益。
针对本案的实际情况，你认为选择其中哪一种方式处理此事社会效果更好、更具优越性，并请阐明理由。
答题要求：
1.运用掌握的法学和社会知识阐释你的观点和理由；
2.说理充分，逻辑严谨，语言流畅，表达准确；
3.字数不少于500字。
论述要点提示：
（一）乙可以选择如下三种方式来维护自己的权益
1.通过基层人民调解委员会调解
2.以甲侵犯其人格权为由向人民法院提起民事诉讼
3.以侮辱罪向人民法院提起刑事诉讼，并提起附带民事诉讼
（二）在上述三种方式中，第2种（或第1种、或第3种）优越性
1.通过调解方式解决该案问题的优势及不足
2.通过刑事附带民事诉讼的方式解决该案问题的优势及不足
3.通过民事诉讼的方式解决该案问题社会效果更好，更具优越性
（2005年）
五、（本题17分）
案情：
家住某市甲区的潘某（甲方）与家住乙区的舒某（乙方）签订房屋租赁合同，舒某将位于丙区的一处500m2的二层楼租给潘某经营饭馆。
合同中除约定了有关租赁事项外，还约定：
"甲方租赁过程中如决定购买该房，按每平方米2000元的价格购买，具体事项另行协商。
"
潘某的饭馆开张后生意兴隆，遂决定将租赁的房屋买下长期经营。
但因房价上涨，舒某不同意出卖。
潘某将房价款100万元办理提存公证，舒某仍不同意出卖。
后舒某以每平方米2500元的价格与杏林公司签订了房屋买卖合同，合同中约定了仲裁条款。
潘某为阻止舒某与杏林公司成交，向丙区人民法院提起诉讼，要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务。
法院受理后，舒某提出管辖权异议，法院审查后发出驳回通知书。
一审法院经审理认定，原被告之间构成了预约合同关系，但尚不构成买卖关系，故判决驳回原告的诉讼请求。
潘某不服提出上诉。
问题：
1.本案诉讼过程中法院的何种做法不符合法律规定？
正确的做法是什么？
答案：
法院用通知书驳回管辖权异议错误，应当使用裁定书。
考点：
驳回管辖权异议
详解：
根据民事诉讼法第140条，当事人对管辖权有异议的，法院应采用裁定书来处理。
本案中法院用通知书驳回当事人的管辖权异议，违背了民事诉讼法第140条的规定。
正确的做法是由法院做出驳回舒某管辖权异议的裁定。
2.如果二审维持原判，潘某在遵守生效判决的基础上，还可通过何种诉讼手段获得法律救济？
答案：
可以起诉请求确认舒某负有订约义务，承担预约合同中的违约责任。
考点：
一事不再理
详解：
有人认为，如果潘某认为生效判决有错误，可以根据民事诉讼法第178条向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。
可是，本题设定的条件是"潘某在遵守生效判决的基础上"，因此，就排除了潘某启动审判监督程序获得法律救济的选择。
在遵守生效判决基础上，继续通过诉讼手段获得法律救济，是不是就违背了"一事不再理"的原则呢？
这是突破本题的"瓶颈"问题。
本题的考察点就是对"一事不再理"原则的理解。
通常认为，"一事不再理"的"事"指的是民事诉讼理论中的"诉"，就同一个"诉"向法院重复提起诉讼是被禁止的。
"诉"是一个抽象意义上的概念，指当事人向法院提出的要求对自己的民事争议作出裁决的请求。
"诉"包括当事人、诉讼标的、诉的理由三个要素。
"诉"的要素不同就构成不同的"诉"，潘某提起的第一个"诉"的诉讼标的是发生争议的买卖法律关系，其诉的理由也是相应的事实和法律依据。
当法院对这个"诉"作出生效判决后。
潘某可以基于对发生争议的法律关系的新的认识，以发生争议的预约合同法律关系为诉讼标的，提起新的"诉"。
3.如果潘某与舒某一审诉讼之前或一审诉讼期间，杏林公司就其与舒某之间的买卖合同申请仲裁，请求确认合同有效并请求履行，潘某可否参加仲裁程序，主张自己具有优先购买权？
为什么？
答案：
不能。
仲裁程序中没有第三人，潘某进入仲裁程序没有仲裁协议作为根据。
考点：
仲裁程序中有无第三人？
详解：
民事仲裁程序与民事诉讼程序作为并存的民事纠纷解决方式，有着诸多不同，最显著的不同体现在，是否公开进行，是否一裁终局。
在当事人制度上，民事仲裁程序与民事诉讼程序也有明显差异，民事仲裁程序没有有独立请求权第三人和无独立请求权第三人参加仲裁的制度。
潘某作为舒某与杏林公司仲裁协议之外的人，不能参加二者之间的仲裁程序。
4.如果本案二审法院判决潘某胜诉，潘某申请执行，杏林公司能否申请再审？
为什么？
杏林公司能否提出执行异议？
为什么？
答案：
不能申请再审，因为它不是诉讼当事人，可以提出执行异议。
案外人可以对执行标的主张权利。
考点：
申请再审、执行异议
详解：
根据民事诉讼法第178条，当事人认为生效判决、裁定有错误，可以向原审人民法院或者上一级人民法院申请再审，启动审判监督程序。
杏林公司不是潘某和舒某案件的当事人，无权申请再审；根据民事诉讼法第208条，执行过程中，案外人对执行标的提出异议的，执行员应当按照法定程序进行审查。
理由不成立的，予以驳回；理由成立的，由院长批准中止执行。
杏林公司是潘某和舒某案件的案外人，可以提出执行异议。
5.潘某在起诉前为了阻止舒某与杏林公司成交，可申请法院采取何种法律手段？
法院准许其申请应当具备何种条件？
法院应当如何准许和执行？
答案：
可申请法院采取诉前财产保全措施。
条件是潘某应当提供担保。
法院准许必须在48个小时内作出裁定，立即开始执行。
考点：
诉前财产保全
详解：
根据民事诉讼法第93条，利害关系人因情况紧急，不立即申请财产保全将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取财产保全措施。
申请人应当提供担保，不提供担保的，驳回申请。
人民法院接受申请后，必须在四十八小时内作出裁定；裁定采取财产保全措施的，应当立即开始执行。
申请人在人民法院采取保全措施后十五日内不起诉的，人民法院应当解除财产保全。
本题是对诉前财产保全这一条文的直接考察。
6：
如果二审维持原判，此后潘某与舒某双方经过协商，达成了按每平方米2500元价格卖房的合同。
该买卖合同是否构成执行和解？
为什么？
法院是否应当予以干预？
为什么？
答案：
不构成执行和解，因为判决没有执行内容，该合同不导致停止执行、恢复执行等程序问题；法院不干预，该合同是当事人之间与判决履行和执行无关的新的民事行为。
考点：
执行和解
详解：
根据民事诉讼法第211条，在执行中，双方当事人自行和解达成协议的，执行员应当将协议内容记入笔录，由双方当事人签名或者盖章。
当事人达成执行和解协议的前提条件是判决中有明确的给付内容。
本案如果二审维持原判，判决的内容仍然是驳回原告要求认定租赁合同中的买卖条款有效并判决舒某履行协助办理房屋过户手续的义务的诉讼请求，没有明确的给付内容。
因此，不能构成执行和解协议。
潘某与舒某达成的新的买卖合同与判决履行和执行无关，是新的民事行为。
从民事诉讼角度看，可以视为诉讼外的和解。
对此，法院不应干预。
（2006年）
案情：
老方创作的纪实小说《村支书的苦与乐》，以某县吴村村支部书记吴某为原型进行创作，其中描述了他与村霸林申（以林甲为原型）之间斗智斗勇的冲突场面。
小说在《山南海北》杂志发表后，林甲认为小说将村支书作为正义的化身进行描述，将自己作为"村霸"进行刻画，侵犯其名誉权。
林甲起诉老方，请求赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。
法院受理本案后，追加杂志社为共同被告。
由于林甲死亡，法院变更其子林乙为原告，其后又准许林乙将请求赔偿经济损失的数额变更为3万元。
一审过程中，被告提出了当地镇党委处理林甲相关问题的决定（档案材料）作为证据，证明小说的描述有事实根据。
一审判决认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定（档案材料），但并未明确同意可据此创作小说，故该材料不能作为证据；同时认为，杂志社编辑与作家老方和林甲虽不认识，难以核实有关事实，但也不能免除侵权责任，故认定老方和杂志社构成侵权，判决赔偿经济损失3万元，并在《山南海北》上刊登小说情节失实的声明以消除影响。
判决未涉及赔礼道歉的问题。
林乙、老方和杂志社均提出了上诉，二审法院经过书面审查，未接触当事人，直接裁定撤销原判发回重审。
一审法院经过重审，判决支持了原告的全部诉讼请求，双方当事人均未再提出上诉。
老方和杂志社在判决确定的期限内履行了赔偿义务，但拒绝赔礼道歉。
问题：
1.林甲起诉后能否申请法院责令杂志社停止本期的发行？
依据何在？
2.林乙在诉讼结束后能否另案起诉，请求老方赔偿精神损害？
为什么？
3.如何评价法院在一审程序中的做法？
4.如何评价法院一审判决？
为什么？
5.本案二审当事人的诉讼地位应当如何确定？
如何评价二审法院裁定发回重审的程序？
6.若林乙对赔礼道歉的判决内容申请强制执行，法院对本案义务人可采取哪些措施？
答案及解析：
1.可以。
适用民事诉讼法关于先予执行的规定。
《民事诉讼法》第97条规定：
"人民法院对下列案件，根据当事人的申请，可以裁定先予执行：
（一）追索赡养费、扶养费、抚育费、抚恤金、医疗费用的；
（二）追索劳动报酬的；（三）因情况紧急需要先予执行的。
"《民诉意见》第107条规定：
"民事诉讼法第九十七条第（三）项规定的紧急情况，包括：
（1）需要立即停止侵害、排除妨碍的；
（2）需要立即制止某项行为的；（3）需要立即返还用于购置生产原料、生产工具货款的；（4）追索恢复生产、经营急需的保险理赔费的。
"根据上述规定，林某在起诉后，判决做出前，为了立即制止杂志社的侵权行为，有权向法院申请先予执行，请求法院责令杂志社停止本期的发行。
2.不可以。
当事人在诉讼中未提出的请求，诉讼结束后又基于同一事实另行起诉的，法院不予受理。
《人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第6条规定：
"当事人在侵权诉讼中没有提出赔偿精神损害的诉讼请求，诉讼终结后又基于同一侵权事实另行起诉请求赔偿精神损害的，人民法院不予受理。
所以，林乙在诉讼终结后不能另行提起诉讼要求老方承担精神损害赔偿责任。
3.不应当追加被告，法院应根据原告的起诉确定被告；林乙作为继承人有权承担林甲的诉讼权利义务，法院变更为原告是正确的；林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
《民事诉讼法》第119条规定，必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。
同时依据人民法院《关于审理名誉权案件若干问题的解答》第6条的规定，"问：
因新闻报道或其他作品引起的名誉权纠纷，如何确定被告？
答：
因新闻报道或其他作品发生的名誉权纠纷，应根据原告的起诉确定被告。
只诉作者的，列作者为被告；只诉新闻出版单位的，列新闻出版单位为被告；对作者和新闻出版单位都提起诉讼的，将作者和新闻出版单位均列为被告，但作者与新闻出版单位为隶属关系，作品系作者履行职务所形成的，只列单位为被告。
"本案中法院不应当追加被告，应根据原告的起诉确定被告。
《民事诉讼法》第136条第1款第
（一）项规定，一方当事人死亡，需要等待继承人表明是否参加诉讼的，人民法院应当中止诉讼。
《民诉意见》第44条规定：
"在诉讼中，一方当事人死亡，有继承人的，裁定中止诉讼。
人民法院应及时通知继承人作为当事人承担诉讼，被继承人已经进行的诉讼行为对承担诉讼的继承人有效。
"据此，法院在林甲死亡时，变更其子林乙为原告的做法是合法的。
《民事诉讼法》第52条规定：
"原告可以放弃或者变更诉讼请求。
"所以，林乙有权对诉讼请求进行变更，法院应予准许。
4.一审判决认为镇党委的档案材料不能作为证据是不正确的，该证据具有真实性、合法性和关联性，可以作为证据；一审判决消除影响超出了起诉请求，是错误的；一审判决遗漏了赔礼道歉的起诉请求，是错误的。
证据是指在民事诉讼过程中能够证明案件事实的各种客观事实材料。
证据必须与待证事实具有关联性，并且要符合法律要求，应当具有合法性；证据是客观存在的事实，要具有客观性。
《民诉证据规定》第64条对审判人员如何认定证据做出了明确规定，"审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德。
运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果。
"一审法院认为，镇党委办公室虽然给老方提供了处理决定，但并未明确同意可据此创作小说，故不将该材料作为证据的做法是不合法的。
该证据具有客观性、合法性、关联性，审判人员应当依据法定程序，全面客观地进行审核。
而不应当以镇党委办公室未同意"可据此创作小说"为由，不作为证据材料使用。
法院应当根据诉讼请求进行裁判，不能超过诉讼请求进行裁判。
同时，法院也不应当遗漏诉讼请求。
原告起诉时并未要求消除影响，而一审判决消除影响超出了诉讼请求，是错误的。
原告起诉时要求被告赔偿经济损失2万元并赔礼道歉。
而一审判决未涉及赔礼道歉的问题，遗漏了原告的诉讼请求，所以也是错误的。
5.二审应将林乙、老方和杂志社都确定为上诉人。
直接发回重审欠妥，可以就赔礼道歉的起诉请求一并调解，调解不成的才应当发回重审。
《民诉意见》第176条规定：
"双方当事人和第
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