论不正当竞争法与知识产权法的关系.docx

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论不正当竞争法与知识产权法的关系

论不正当竞争法与知识产权法的关系

　　　不正当竞争法和知识产权法是两项新兴的、重要的法律制度，正确认识和处理它们之间的关系有着重要的理论意义和实践意义。

近年来国内法学界对之进行了许多有益的探讨，其中不少见解颇具启发性。

笔者试图在此略作归纳，并提出些拙见，就教于各位读者。

　　一、不正当竞争法概说

　　1.所谓不正当竞争法（unfaircompetitionlaw，dasrechtdesunlauterenwettbewerbs）是“制止不正当竞争法”或者说“反不正当竞争法”的简称，是指通过制止市场交易中的不正当竞争行为来维护经济秩序的法律规范的总和。

　　不正当竞争法最初诞生于19世纪的欧洲，当时法国法官为了保护诚实的商人，创造性地将1804年的《拿破仑民法典》第1382条和第1383条中关于侵权法的一般规定用于制止经济生活中的不正当行为，后来逐渐发展而成为一项独立的法律制度。

所以，法国的不正当竞争法是典型的判例法。

而欧洲的另一个主要国家，德国则采取了成文法的形式，于1896年制定了世界上第一部专门的《反不正当竞争法》。

今天，德国沿用的是其于1909年6月7日重新制定的《制止不正当竞争法》，该法对瑞士、奥地利和日本等诸多国家的不正当竞争法有着深远的影响。

英美法系国家对不正当竞争行为的打击主要是通过制止假冒（passingoff）、制止虚假广告以及著作权法、商标法等法律中的有关规定来实现的。

　　从上述简单的历史回顾中可看出，作为一切经济法律制度的基础，民法也是不正当竞争法的基础。

不正当竞争法最初源于民法中的侵权法。

两者之间的不同之处在于，民法着眼于个人利益的平衡，其侵权责任以实际损害为前提条件；而不正当竞争法在保护竞争者个人的同时，还直接以公共利益为保护对象。

另外，不正当竞争法的适用以竞争关系为条件，而个人权益的损害却不是必要的因素。

　　随着时间的推移，不正当竞争法保护公共利益的色彩日益浓厚，逐渐转化成为一种市场行为控制法。

更有许多国家的法律将对不正当竞争行为的诉权赋予了特别的官方机构，使它同反垄断法关系日益密切。

[1]（p67）它们被一并称为竞争法，誉为“经济宪法”。

　　2.由于不正当竞争法调整的关系很复杂，很难抽象出单一的保护客体来。

欧洲法学早期曾对此有过激烈的争论，有的认为是工商业活动中的人格，有的认为是企业（unternehmen）、经营者的成果（unternehmersleistung），还有的认为是一种抽象的价值（abstraktewert），例如“工商业道德”（dasberufsethosdesgewerbes）等等。

而最终为大多数学者所接受的是“利益保护说”（interessenschutz）。

[20]（p40）根据这种学说不正当竞争法保护的客体是市场竞争所涉及的各方面主体的合法利益。

（1）竞争者的利益。

不正当竞争法首先要保护的对象是竞争者的利益，这具体体现在保护它的劳动成果和活动自由两方面。

就劳动成果而言，它包括竞争者的商誉、商标、经营经验、商业秘密以及其它独特的成果。

法律必须保证竞争者能安全地享用他自己的劳动成果而不被他人剥夺。

就活动自由而言，是指保证竞争者有施展其经营本领的自由。

在竞争中每个竞争者都应该有扩张机会，有发展的空间。

它当然要同竞争者进行较量以便获得它应有的市场份额，但除此以外它不应当受到别的不正当的妨碍，所以法律要制止那些限制竞争（behinderungswettbewerb）的做法。

[20]（p40）

（2）公共利益。

保护竞争者能正常地发挥其经营能力，为社会提供货真价实的服务和商品，这显然有利于社会进步。

另外，竞争秩序是整个社会秩序的一部分，又是其中最重要的组成部分之一。

它的健康存在和发展，直接影响着社会整体秩序的存在和发展。

　　（3）消费者利益。

作为市场的重要参与者，消费者的利益直到本世纪60年代才成为不正当竞争法的直接客体。

在此前，消费者仅仅被视为竞争者可自由争夺的对象，他们对竞争过程毫无发言权。

消费者利益被纳入不正当竞争法的视野，是消费者保护运动的直接成就之一。

1965年德国法律首开先河，规定消费者协会有权对危害消费者利益的竞争行为提起诉讼。

之后许多国家竞相仿效，赋予消费者协会诉权。

　　上述目标定位已经完全为我国不正当竞争法所吸收，1993年颁行的《反不正当竞争法》第1条规定：

“为保障社会主义市场经济健康发展，鼓励和保护公平竞争，制止不正当竞争行为，保护经营者和消费者的合法权益，制定本法。

”

　　3.总之，不正当竞争法是一个独立的法律部门。

值得注意的是，若从广义的角度来理解，可以说商标法和商业秘密法都是不正当竞争法的组成部分，甚至专利法、著作权法中也有直接制止不正当竞争的条款（注：

例如《专利法》第63条、《著作权法》第46条第7项。

），而知识产权保护本身对于制止不正当竞争也有着积极的作用，这不过是所有法律制度之间相互配合的一个例证而已。

笔者在本文仅就狭义的不正当竞争法展开讨论。

　　二、知识产权法概说

　　1.知识产权（intellectualpropertyright，geistigeseigentum）是人们依法对其在科技、文化、工商业中的智力成果及其他相关成就所享有的权利。

知识产权的客体主要是智力创造成果，但是并不仅仅限于智力成果，诸如工业产权所保护的商标、著作权中邻接权的客体等（注：

邻接权主要包括表演者、录音制品制作者和广播组织等作品传播者依著作权法分别对其表演、录音制品和广播电视节目所享有的权利。

），都不是或者至少主要的并不是智力创造成果，而是商业经营、机械制作或者投资行为的直接成果。

保护它们并不是为了鼓励智力创造，而是为了保护投资或者劳动投入的收益。

所以，在德国法中，著作权邻接权又被称为“成果权”（leistungsschutzrechte）。

归纳起来，知识产权的客体就是智力成果和其他相关的工商业成就，可简称为智力成果及相关成就。

　　从理论上来看[20]（p42）[21]（einl.rndr.18ff.），知识产权具有以下属性：

首先，知识产权是私权，它是由私法确定的关于私人利益的权利。

其次，知识产权是准物权（quasi－dinglicherechte），即它是权利人对特定的客体的支配权。

这个特定的客体就是智力成果及相关成就，它们是无形的，但是，它们也可以特定化，对人类有使用价值，而且能够为人所控制，所以它们属于广义的物，一般物权原理也适用于知识产权。

但是，因其客体的无形性质，知识产权具有一些特殊性，例如地域性，即它只在特定的地域范围内有效；又如时间性，即知识产权只是在法律规定的期限内存续，一旦届满即归于消失。

再次，知识产权是财产权利和人身权利的统一，前者满足权利人的物质利益需要，后者满足权利人的精神利益需要。

这种双重属性在著作权上体现得尤其充分。

它一方面赋予作者复制权、发行权和改编权等财产权利，另一方面又赋予作者发表权和署名权等人身权利。

最后，知识产权是绝对权，这意味着权利人享有积极的权能和消极的权能，前者指权利人对其智力成果及相关成就享有使用权，后者是指权利人有权禁止他人使用其智力成果及相关成就。

　　2.知识产权一般被划分为两部分，即著作权和工业产权。

（注：

值得一提的是，在德国它们分别叫“作者权”（urheberrecht）和“工商业产权”（gewerblicheschutzrechte）。

）其中前者的客体是文学、艺术、科学作品，其主体是文化创作者，而后者的客体是技术发明创造以及商业领域中的成就，其主体是技术创作者和商业经营者。

不过，随着新技术的不断涌现，越来越多的新客体同时具备作品和工业技术成果的双重属性，例如计算机程序和电子数据库等，它们都被纳入了著作权保护的范围，从而冲淡了著作权作为文化产权的色彩，著作权和工业产权之间的界限日益模糊了。

　　知识产权的结构可大体通过如下格式来说明：

　　知识产权著作权工业产权

　　智力成果权作者对作品的权利发明创造者的专利权

　　其他成果权传播者的邻接权经营者的商标权

　　若换一个视角，尚可以对知识产权的体系作如下分解：

;　　;|-专利权

;|

　　|-经典知识产权-|-商标权

|;|

　　|　　　　　　;|-著作权

|

;知识产权-|;|-商号权、地理标记权

|;|

;　　|-其他知识产权-|商业秘密权、植物新品种权

;|

;　　;|-半导体芯片权、数据库权、著作权邻接权等

　　“其他知识产权”的意义在于，能够使知识产权成为一个开放的系统，逐渐将技术进步导致的新的权利纳入其中。

（注：

《民法通则》“知识产权”一节尚有关于发明权、发现权和其他科技成果权的规定（第97条），对其性质学术界有争议。

）

　　3.知识产权法即是调整因上述智力成果及相关成就所产生的财产关系和人身关系的法律规范的总和。

我国法学界通常把它视为是民法的一部分，1986年制定的《民法通则》对之作了专门规定。

但是，知识产权法中的工业产权法又往往被看成经济法的组成部分。

尽管如此，知识产权法仍具有较突出的相对独立性，其各项法律在以民事实体法为主的同时，还包括行政法、程序法甚至刑事法律方面的条款。

　　三、不正当竞争法与知识产权法的关系

　　1.关于不正当竞争法与知识产权法的关系，学术界有一种现象值得深思。

一方面，经济法学界的学者们都将不正当竞争法视为经济法的重要部分（注：

在杨紫煊、徐杰主编的《经济法学》（北京大学出版社1997年2月第2版）以及潘静成、刘文华主编的《中国经济法教程》（人民大学出版社1995年12月修订本）中不正当竞争法都被置入“市场运行法”篇，在李昌麒主编的《经济法学》（政法大学出版社1997年3月修订版）中它被列为“市场调控法”。

），同时他们的著作中也多半会论述到专利法和商标法。

但是，在笔者所接触到的经济法学著作中，尚未见到提及这两部分关系的文字。

另一方面，知识产权法学者们则认为，不正当竞争法是知识产权法的一部分。

（注：

刘春田主编的《知识产权法教程》（人民大学出版社1995年5月第1版）和吴汉东主编的《知识产权法》（北京大学出版社1998年9月第1版）都用专门的篇章介绍了不正当竞争法。

）这种思路显然受到国际知识产权公约的影响。

　　缔结于1883年的《保护工业产权巴黎公约》从本世纪初开始逐渐将制止不正当竞争纳入其中（注：

《巴黎公约》第10条之二最早出现在公约的布鲁塞尔文本中（1900年），在后来历次修约会议上不断地得到了充实。

）[2]（p129—130），《公约》现行文本第10条之二第1、2款规定：

“成员国保证为联盟成员国国民提供有效的保护以制止不正当竞争。

”所谓不正当竞争是“所有违反工商业诚实惯例的竞争行为”。

同条第3款还具体列举了三类应特别予以制止的行为，即混淆行为、毁誉行为和令人误解的行为。

[3]（p10—13）1967年的《成立世界知识产权组织公约》第2条也确认了制止不正当竞争的内容。

　　笔者认为，约一个世纪以前，国际工业产权保护的先驱们将制止不正当竞争纳入知识产权保护体制的考虑应在于，许多不正当竞争行为都直接或者间接地侵害了知识产权。

当然，如果仅仅从历史的惯性出发，是不能完全解释不正当竞争法和知识产权法的关系的，尤其无法掌握我国现行法中这两部分的互动关系。

　　2.事实上，不正当竞争法和知识产权法之间的深刻的联系源于其共同的目标和原则。

这个目标就是维护企业、个人对其智力成果及相关成就的财产利益和人身利益，维护健康的经济关系特别是公平的竞争关系。

而共同的原则就是诚信原则和利益平衡原则。

　　但是，它们并未因此而融合为一体，主要原因则在于其不同的作用机制。

其中知识产权法侧重于建立智力成果及相关成就的所有权制度，明确地规定成果所有人相对于其他人的权利和义务。

可以说这是从静态的角度来规范智力成果及相关成就引起的法律关系。

而不正当竞争法则是在特定的竞争关系中约束经营者的行为。

它直接依据诚实信用、公序良俗等原则来评价经营行为是否正当。

所以，不正当竞争法能够给智力和工商业成果开发者带来的只是一种有限的、相对的、几乎没有什么排他性质的利益。

这是一种消极的、被动的保护，只有在个案发生时经法院确认才能发挥效力。

　　至于对一个特定的客体的保护是采取知识产权模式还是采取制止不正当竞争的模式，则应由立法者根据国家的法制目标和经济政策来决定。

[22]（allg.rdnr.100）

　　一旦确定用知识产权法保护某项成果，立法者必然要设计出一个能够维持各方关系人利益平衡的制度，包括赋予权利人哪些权利，确定其权利的保护期，以及对这些权利的限制等等。

立法者同时会要求所有的人在这个制度内依据诚信原则处理其相互关系。

这两个原则未必挂在这个制度的大门口处（注：

可参阅《商标法》、《专利法》和《著作权法》中的第1条。

），但是，它们必然浸透着这座法律大厦中的每一根柱石。

在这里立法者承担了将这两个基本原则制度化的主要工作。

　　而对于那些未被纳入知识产权法律的客体，则由不正当竞争法提供必要的保护，以免挫伤社会成员开发进步成果的积极性。

由于市场行为是日新月异的，对其是否正当的评价跟一国的市场发育情况、消费者成熟程度以至工商业传统有密切的联系。

（注：

意、德两国对误导广告的不同立场即是个鲜明的例子。

在意大利，由于人们历来认为撒谎是商人的本性，故消费者对广告有足够的警惕性，法律不必限制太严。

而谨慎的德国人则认为，广告引起一小部分消费者误解就属于不正当竞争，应受制止。

）所以，立法者不可能事先都订做好一切或者大部分制度，而只能选择概括性的条款。

我国《反不正当竞争法》才颁布六年，可是，现在市场上出现的许多行为，虽然明显有悖公序良俗，但是却难以为该法第2章（共11条）所列举的不正当竞争的行为所涵盖。

在这种情况下只能求助于原则性规定（该法第2条第1款）。

事实上，这种现象并非中国的特色，即使在不正当竞争法历史悠久的德国也不例外。

据统计，在德国依据不正当竞争法中的两条原则条款判决的案件占全部不正当竞争案件总数的三分之二，余下三分之一的案件是援引针对各具体不正当竞争行为的条文以及附属法令处理的。

[23]（p474）这足以说明，构造这座大厦的任务主要得由法官通过判例一砖一瓦地完成。

在这里诚信原则和利益平衡原则的贯彻在极大程度上取决于法官的意志。

法官造法在不正当竞争法领域有着非同寻常的意义。

这同时决定了不正当竞争法有着高度的灵活性，对现实生活有着特别敏锐的反应力。

当然，它也较容易受到经济政策的影响。

　　正是由于知识产权法和不正当竞争法分别以不同的机制、不同的切入角度、不同的发展方式出现，而又针对相同的客体——智力成果及相关成就，以及围绕它们产生的交易活动、利益纠葛，所以，这两套制度才如此地互相依赖，不可割舍。

抛开其中任何一项制度，智力和工商业成果的保护机制都是不完善的。

知识产权法的局限性在于它的进步主要依靠法律的修改，因而灵活性相对较差。

不正当竞争法的缺陷是确定性不够。

所以，智力成果及相关成就的所有人只有综合运用这两项法律制度才能充分保护自身的利益。