国际投资法案例分析.docx
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国际投资法案例分析
国际投资法案例分析
关于Mobilv.Venezuela案的分析
一、案情概述
申请人：
①委内瑞拉控股公司；
②美孚CrrroNegro控股有限公司；
③美孚CrrroNegro有限公司；
④美孚委内瑞拉石油控股有限公司；
⑤美孚委内瑞拉石油有限公司。
被申请人：
委内瑞拉玻利瓦尔共和国。
【关键词】：
CerroNegro合作协议（CerroNegroAssociationAgreement）；CerroNegro合作条件框架（FrameworkofCondictionsfortheCerroNegroAssociation）；LaCeiba合+作协议（LaCeibaAssociationAgreement）；；5200号法令（Decree-law5200）；1991年荷兰-委内瑞拉关于促进和保护投资条约（BIT）;征收（expropriation）；公平公正待遇（FET）；
本案主要事实为：
1975年委内瑞拉进行了石油工业的国有化，对私人石油工业进行征收，并成立了委内瑞拉国家石油公司（PDVSA），而本案中的被申请人委内瑞拉则是PDVSA的唯一股东。
20世纪80年代，为了对多余的石油资源进行开采，委内瑞拉制定了“石油开发”计划，允许外国投资者参与本国的石油工业。
同时，委内瑞拉还在国内做出了一系列刺激外国投资的改变。
由此，美孚公司对委内瑞拉的投资环境进行了考察与评估，最终决定与PDVSA合作（包括CerroNegro和LaCeiba两个项目），并签订了合作协议和条件框架协议。
然而，在委内瑞拉新任领导人查韦斯上台后，情况开始发生变化。
申请人所享有的协议规定的优惠逐渐被取消，并最终于2007年，在第5200号法令颁布后，委内瑞拉政府没收了申请人在其国内的所有财产且未给予任何补偿。
申请人不服委内瑞拉当局的行为，于2007年9月6日将纠纷提交ICSID仲裁庭请求仲裁。
案件事实大概分为以下部分：
始，美孚CerroNegro所需缴纳的所得税就从原来的34%升至50%。
（五）CerroNegro计划中的减产与限制出口
在2006年10月9日，能源部要求CerroNegro的超重原油的产量要在当月减少50000桶。
随后委内瑞拉由于参加到OPEC的两个减产计划中，需要对国内的石油生产进行缩减。
而到了2006年年末，减产开始被限制出口所取代，这样的限制出口持续的时间包括了2006年的11月以及2007年1月-6月。
对于委政府所强加的减产和出口限制，CerroNegro声称，相较既定的目标而言，2006年少产了560，000桶超重原油，而在限制出口上，一直延续到2007年6月在出口上共减少了5，500，000桶合成原油。
（六）委内瑞拉对申请人在两个计划中的投资的国有化
自从2001年的碳氢化合物组织法颁布后，所有的参与合作开发协议都必须改造成混合制企业形式。
仅有的存在于法律框架之外的合作只剩下Orinoco石油带合作组织（比如CerroNegro计划）和合资开发协议（比如LaCeiba计划）。
在2007年1月8日，查韦斯总统宣布所有的存在于碳氢化合物组织法法律框架之外的计划和组织（包括CerroNegro计划）都将被国有化。
随后于2007年2月1日委内瑞拉明确表示将通过授权法令对合资企业（包括LaCeiba计划）进行国有化征收。
2007年2月26日，查韦斯总统颁布了第5200号法令，该法令主要内容是对上述的两种类型的合作组织进行“转移”，使它们成为国有占主要部分的新型混合制企业的一部分。
第5200号法令第三款规定了申请人必须将所有与其投资的两个计划有关的活动与运营移交给PDVSA的一个子公司，且最迟不得超过2007年5月30日。
而法令的第四款则规定给予上述两种被国有化的企业的参与者四个月的时间去考虑加入新型的混合公司。
第五款接着规定，如果四个月过去后，参与者未能就参与新型混合公司达成一致，那么将由PDVSA的子公司来接管这些企业（也就是CerroNegro和LaCeiba）的一切活动。
2007年6月27日，随着四个月的谈判期的结束，被申请人委内瑞拉开始没收申请人在两个计划中的投资。
随后委内瑞拉政府又颁布了一系列法律法规，努力为这种国有化提供一种合法的依据。
至此，协议双方的合作关系完全破裂，申请人在委内瑞拉国内两个计划中的投资也都被委内瑞拉政府国有化征收。
二、主要争议点
（一）ICSID是否具有本案的管辖权
被申请人提出管辖权异议，认为ICSID对本案中有关提成税、税率提高和基于每天超过120,000桶石油的产品所提起的索赔没有管辖权。
其认为：
对于这些税率改变应该考虑当时（2007年）适用这些变化的具体的财政制度，而不是单纯地从其改变表面来判断。
而对于产量限制的规定则是从20世纪90年代，条约被通过的那时起就已经限定下来了。
而申请人则认为在本案中提起的所有的索赔，ICSID均具有管辖权，尤其是在：
1.被申请人强加的331/3%的提炼税。
2.被申请人对保证申请人适用普通企业税的承诺的违反。
（二）ICC仲裁对本案的影响
2008年，美孚CerroNegro向ICC提起了仲裁程序，被申请人为PDVSA和PDVSA-CN。
该程序启动的依据是CerroNegro合作协议的第十五条，这一条规定给予了美孚CerroNegro因特定的政府行为而向PDVSA-CN求偿的权利，但同时美孚CerroNegro也负有采取合法方式起诉委政府而避免重复救济的义务。
而在ICC仲裁过程中，该案的申请人美孚CerroNegro承诺对于之后的ICSID仲裁中与ICC仲裁中出现的重复赔偿的部分将对被申请人进行偿还。
2011年12月23日，ICC做出了上述有关案件的仲裁裁决，ICSID仲裁庭要求双方分别发表对于ICC裁决是否会对本案产生影响的意见：
申请人：
ICC的裁决对于本案不会有任何影响，既不会影响责任的判定，也不会影响数额的裁量。
申请人认为ICC的仲裁与本案的仲裁涉及的是不同的主体间的不同的责任义务。
因此，申请人认为ICC的仲裁裁决并不会导致赔偿争端的终结，同时被申请人所提出的不同的争论也是站不住脚的。
被申请人：
既然ICC的判决已经做出，那么CerroNegro的索赔请求仲裁庭应予以驳回，因为对于CerroNegro的赔偿，在其他的赔偿机制中已经做出了赔付。
（三）委内瑞拉对申请人的投资的征收是否合法
1.申请人的主张
申请人认为委内瑞拉违反了BIT第六条的规定，违法地征收了其在上述两个计划中的投资。
其中BIT第六条的内容如下：
条约双方均不可对另一方在其国内的投资采取征收措施或国有化措施，以及效果等同于征收或者国有化的其他措施，除非满足以下条件：
①采取的措施是为了追求公共利益，并且是在法定的合法程序下进行的；②这些措施必须是非歧视的，同时不违反其在采取措施前所做出的承诺；③必须对这些措施造成的后果进行补偿，同时这样的补偿必须是及时、充分、有效的。
申请人认为，在第5200号法令直接征收其在两计划中的权利和利益前，他们投资的权益就已经被效果等同于征收的委内瑞拉政府行为永久地剥夺了，同时申请人指出，这些行为既无法定程序，也与其承诺相违背，更是没有丝毫赔偿。
因此，申请人认为被申请人的措施完全违反了BIT第六条的规定，毫无疑问是一种违法的征收，应给予赔偿。
2.被申请人的主张
被申请人认为，国有化的进行是依据当时的一项公共政策，并且采取的是一种有序、非歧视性的方式，并且是为了追求公共目的。
同时被申请人声明，委内瑞拉政府并未做出过任何限制自己在石油领域的管理和征税的主权权力的特殊的承诺。
此外，被申请人进一步提出，其一直致力于与申请人在补偿上进行真诚的协商，但由于申请人的要求太高而未达成。
因此，被申请人认为，在补偿的量上未能达成一致不能说这样的征收就是违法的。
（四）赔偿数额的计算
1.CerroNegro中的现金净流量
（1）产量
申请人认为：
在CerroNegro协议通过的一开始，双方就设立了每天120,000的初始目标，同时对之后的增产权利排除偏见。
因此申请人认为，通过技术的提高以及设备的升级，同时在建造一个升级装备设施，他们能够在2014年达到344，000的产量，并要求以这样的产量为基础计算赔偿。
对于被申请人是否对计划的产量做出了限制性规定，申请人对此予以否定。
根据申请人的说法，在2005年时，委内瑞拉政府还对超过120,000的产品征收更高的30%的提成税，由此可见申请人保有提高产量的权利。
被申请人则认为：
在本计划中产量的峰值就是120,000，不会有所谓的提高。
此外，被申请人同样质疑，在增产需要委内瑞拉当局批准的情况下，申请人成功增产不大可能。
更别说根据2001年的碳氢化合物组织法，超过原来产量的两倍的情况是完全不可接受的。
最后，关于申请人所提出的产量的如此巨幅的增加在技术上是行不通的，而且是基于不真实的经济假设得来的。
在论述巨额增产不可能之后，被申请人还对现金流量折现法的基础作出了质疑。
（2）CerroNegro的运营成本与资本投资
申请人认为：
运营成本主要是保持和提高CerroNegro装置以及对通货膨胀和不确定的兑换率作出的支出调整。
此外，申请人对被申请人的运营陈本计算做出了质疑，认为其夸大了生产消耗。
申请人认为被申请人的专家高估了油井维护和维持的资本耗费，同时指责对方由于当地的通货膨胀而对2007年的预算做出不公正的调整。
被申请人认为：
应根据2007年CerroNegro计划的预算来进行评估。
被申请人的专家认为这个预算实际上低估了通货膨胀率，同时没有充分考虑到额外的雇佣开销以及充分的维修款项。
2.CerroNegro赔偿中的产品价格是否适用价格上限
被申请人的观点:
在CerroNegro合作协议中规定的价格上限应该应用于本案之中。
被申请人认为价格上限在合作协议的第十五条中作出了规定：
“在任何一个原油基准价格超过27美元（以1996年的美元为基准，在2007年相当于25.07美元）每桶的财政年度里，赔偿将无法得到保证。
”因此，被申请人据此认为赔偿应根据这一价格上限受到限制。
申请人的观点：
被申请人并不是CerroNegro合作协议的当事方，而且本案不涉及第十五条规定的索赔。
对于申请人的上述观点，被申请人予以反驳:
“这并不是一个合同履行的问题，而是一个尊重条款框架的问题。
”被申请人还认为，潜在的卖家在评估MCN的股份价值时也一定会考虑这个价格上限的。
3．LaCeiba被征收财产的计算
申请人认为，在当时的情况下，最有效的赔偿方式就是对申请人的在这个计划中的实际投资额——179,300,000美元进行补偿。
被申请人则对此持不同意见，申请人在LaCeiba中只是持有50%的股份，另外50%的股份由PetroCanada持有，而PetroCanada接受了75,000,000美元作为对其50%股份征收的补偿。
由此，被申请人认为，赔给PetroCanada的数额也就是2007年6月份申请人被征收的投资的价值。
三、法律推理
（一）ICSID管辖权问题
根据1999年10月3日委内瑞拉政府实施的保护与促进投资法规第22条，ICSID对本案没有管辖权。
在1991年荷兰-委内瑞拉关于促进和保护投资条约下，被申请人认为2005-2006期间美孚公司的重组而建立荷兰控股公司引发了一系列的权力滥用的情况发生，而这剥夺了ICSID仲裁庭在BIT下的管辖权。
仲裁庭最终作出决定：
正如申请人所陈述的那样，他们对其在委内瑞拉境内的投资通过荷兰控股公司进行重组的目的是，为了在委内瑞拉政府违反约定的情况下，能通过BIT下的ICSID仲裁来实现自身权利与利益的维护。
仲裁庭认为，这种做法就解决未来的争端而言，是完全合法的。
而对于那些先前就存在的争端，情况则截然不同，仲裁庭认为，对投资进行重组仅仅是为了获得BIT下争端解决的管辖权会形成一种菲尼克斯仲裁庭所称的“在ICSID协议和BIT下的对国际投资保护系统的滥用。
”在2005年6月20日，申请人一方告知了被申请人：
合作协议中美孚的各方当事人都已经同意在关于所得税和提成税问题，以及当前或今后与委内瑞拉产生的任何争端（包括对申请人投资的征收），ICSID均具有管辖权。
综上，仲裁庭认为自己的管辖权是基于对1991年荷兰—委内瑞拉BIT的违约而产生的，同时仲裁庭只对这两个开发计划进行重组后所产生的争端有管辖权（尤其是委内瑞拉政府所采取的国有化措施所带来的争端）。
在提炼税问题上，仲裁庭认为：
提炼税是在2006年5月16日修改通过并于29日生效的。
而且在双方的往来信件中，2006年5月26日的由申请人向被申请人提出的抗议是第一次有关提炼税的第一次出现，因此可以认定为在提炼税修改前，其并未引起争端，且修改与生效的时间都是在重组（2006年2月21日）之后，因此仲裁庭在提炼税的争端上拥有管辖权。
而在所得税提高的问题上，情况则截然不同。
尽管相关的法律法规是在2006年8月正式颁布的，但是在2005年4月的媒体报告中就已经出现了相关的内容，此外在2005年6月20日申请人寄给被申请人的信件中就已经提及了所得税提高的问题。
因此可以认定这个争端在2005年6月之前就已经存在了，在时间上先于重组的时间，因此仲裁庭在所得税提高上不具有管辖权。
（二）ICC裁决不会导致本案的终结
在这个问题上，仲裁庭认为被申请人的观点是毫无根据的，ICC仲裁程序的是根据CerroNegro合作协议第15条的规定启动的，且仲裁双方为美孚CerroNegro、PDVSA和PDVSA-CN，而本案被申请人委内瑞拉政府并不是该案的当事人，且本案主要是关于国家在违反条约和国际法后的责任问题，这些问题很显然在ICC的裁决中并未得到解决。
ICC裁决对本案的影响仅限于仲裁庭在事实认定上应尽量与其对有关的事实判断相一致。
因此，ICC仲裁并不会对本案的继续进行产生实质性的影响，更加不会导致本案的终结。
（三）委内瑞拉的征收是合法的
仲裁庭对这个问题分两步进行推理：
1.2007年6月前委内瑞拉的行为是否构成征收？
仲裁庭认为，在国际法语境下，一个不具备征收所有要件的行为如果产生了对整个投资进行实质性剥夺的效果那么也可以被等同于征收。
而这种剥夺包括对整个投资价值的永久剥夺和对投资者控制投资的权利的永久剥夺。
由于被申请人在两个计划中的实施的措施并不完全符合上述定义，因此，申请人所列举的这些措施并不构成征收。
2.2007年6月后的征收是否违法？
关于法定程序：
仲裁庭认为，征收行为是由于国会颁发的法令和总统采取的决定导致的。
在协商过程中，国有化只有在协商失败后才会被委内瑞拉政府考虑。
仲裁庭认为，被申请人所给予的4个月的考虑时间的程序使得合资参与者能够权衡他们的股份并在合理的期间内做出自己的决定，因此被申请人并违反BIT第六条法定程序义务。
关于保护伞规则：
对于申请人宣称的2001年碳氢化合物组织法所做出的特殊承诺，仲裁庭认为其不能适用于现存的这些合作中。
原因：
①在cerronegro条件框架中，明确规定了合作协议和所有的活动与运营均不可强加任何义务予被申请人，也不可限制其主权权力。
②LaCeiba条件框架中作出了同样的规定。
被申请人除了保留其他权利之外，还保留了征收申请人投资的权利，同时被申请人也从未承诺说将不运用这种权利。
因此，仲裁庭认为征收行为并没有违反被申请人的承诺。
关于补偿：
对于申请人所说的被申请人无意、不愿最终也没有进行补偿就足以构成违法的征收的说法，被申请人认为，委内瑞拉政府一直是很乐意在任何案件中提供补偿的，仅仅是由于未受到补偿并不能导致整个国有化违法。
对于被申请人的观点，仲裁庭表示认可，但是对于这样的一个案件，征收的合法性要由所提供的补偿方案来决定。
在5200号法令中并没有正视补偿问题。
而事实上，在转移效力法（LawontheEffectsofMigration）中包含的“回归原则”则可以被视为是一种例外补偿。
申请人大量地应用当时的媒体报告来证实自己的观点，同时也应用了时任能源部部长的拉米雷斯的声明来证明当时的委内瑞拉政府只愿意赔付这些被征收财产的账面价值。
然而仲裁庭认为这些材料并不能真实地还原2007年双方关于补偿方案的讨论。
毋庸置疑的是委内瑞拉政府提出过建议性的协商方案，同时他们之间也可能讨论过对被征收股份的评估方式，相关的限制条款以及实际上应赔付给申请人的款项，但最终未能达成一致。
仲裁庭认为，就现有的事实来看，其并不能论证委内瑞拉政府的目的与BIT第六条规定的补偿的标准不一致。
因此，仲裁庭认为本案中的征收并未违法。
综上，关于征收是违法的索赔，仲裁庭不予以支持。
仲裁庭也将不考虑非法征收赔偿的问题，对于申请人的赔偿将依照BIT第六条的要求进行计算。
（四）赔偿数额的计算
1.产量计算
首先在产量问题上，被申请人曾对此提出过管辖权的质疑。
仲裁庭认为，申请人的索赔并不是直接针对被申请人2005年的措施，而是对2007年征收的求偿，因此ICSID在这个问题上拥有管辖权。
由此，仲裁庭所要计算的产量将从2007年6月27日到2035年9月30日。
根据1975年的国有化法，类似于CerroNegro这样的协议的实施需要国会的事先核准。
而在CerroNegro合作协议中的第八条第一款中并未排除提高产量的可能性，同时规定，要改变原有的产量需要协议各方的同意。
任何未经同意而私自增产的一方都需承担因之而被剥夺财产和权利的风险。
而协议中仅仅只能预见通过现有的石油精炼厂而无法预见建造新的精炼厂来提高产量。
在2004年协议各方曾就增产展开了协商，但最终未能达成一致意见，增产协议破产。
在2005年委内瑞拉当局对一些石油企业的增产行为进行了惩罚——对多产的部分征收更高的提成税，在能源矿产部给CerroNegro的一封信中，这个问题得到了更加细致的解释：
“对超产的部分收取高额的提成税并不意味着超产的行为是合法的”。
由此可以推知申请人是明知这样的增产行为是为东道国所不允许的。
仲裁庭认为，申请人所宣称的三倍于原来产量的数字需要新的石油提炼厂的建造、原有设施以及运输码头的扩展，而这一切违反了CerroNegro合作协议中第八条第一款的规定。
因此，仲裁庭决定，对于产量的计算应该建立在每天120,000桶超重原油（也就是108,000桶合成原油）的基础上，同时考虑一些风险因素（包括储运损耗、操作时间、典型失误等）最终决定将原来的108,000减少4%得到每天104，300桶合成原油的产量。
2.成本的计算
仲裁庭把2006年CerroNegro计划的2007年预算规划作为一个在不考虑任何政府采取不理措施的情况下，投资者所需经营成本的最好标本，同时这样的预算对于潜在的卖家来说也十分有意义。
此外，仲裁庭也不否认这个预算必须做出必要的调整。
首先是在劳动力成本上，尽管OCN（OperadoraCerroNegro）和PDVSA在2007年10月签订了一份协议保证了对不同类型的劳动者的不同的补偿，然而却没有任何与这个协议成本有关的事实材料。
此外，对于一个潜在的卖家而言，他肯定也无法在2007年6月份预见几个月后将会有这样一份协议的签订，因此，仲裁庭不会考虑被申请人所称的劳动成本上升的情况。
另一方面，考虑到石油精炼厂的维持，每五年的额外支出都必须增加到预算中去。
此外，还应考虑每年2%的通货膨胀率和对委内瑞拉货币股价过高导致的6%的成本增加。
因此，最终的运营成本为6,056,700,000美元。
而对于被申请人所称的申请人有义务为每个油井做更多的投资，仲裁庭不予以认可。
因此，对于投资成本的计算则仍以预算规划中的数字为基准。
在这些计算标准的基础上，仲裁庭最终决定整个计划的成本（包括运营成本和投资资本）为1,779,900,000美元。
3.不考虑价格上限因素
仲裁庭认为，CerroNegro合作协议中的第十五条对外国投资者解决与LagovenCN的纠纷还是解决与政府的纠纷这两种截然不同的情况做出了明确的区分。
而第十五条规定的价格上限只有在请求LagovenCN进行赔偿是才可以适用。
既然本案中被申请人是委内瑞拉政府而不是LagovenCN，那么十五条的规定的价格上限将不对本案的赔偿产生任何影响。
4.LaCeiba计划价值的计算
根据BIT第六条的规定，计算出来的被征收财产的市场价值应该是在征收时，在买方与卖方都没有任何压力的情况下，一个完全意思自治的买家所愿意支付给卖家的数额。
而本案中被申请人所提及的PetroCanada接受75,000,000美元补偿款是在第5200号法令实施前一天发生的，在这种情况下，PetroCanada显然面临着不接受该条件，其财产将被无偿征收的压力，无疑是与BIT第六条的规定相违背的。
因此仲裁庭不接受被申请人的建议，而接受申请人的意见，以申请人在该计划中的投资额为参考标准，最终确定被征收的财产价值为179,000,000美元。
四、ICSID的裁决
1.仲裁庭对于申请人所提出的关于所得税提高的索赔没有管辖权；
2.仲裁庭有权审理下列请求：
①对于CerroNegro计划中强加的提炼税的索赔；
②对于2006-2007年期间CerroNegro计划中减产与限制出口的索赔；
③申请人在CerroNegro计划和LaCeiba计划中的投资被征收而引起的索赔
3.被申请人应就其在2006-2007年期间的减产和出口限制赔偿申请人9,042,482美元；
4.被申请人应就其对CerroNegro计划的征收赔偿申请人1,411,700,000美元；
5.申请人将重复赔偿的部分返还给被申请人能够避免重复赔偿；
6.被申请人应就其对LaCeiba计划的征收赔偿申请人179,300,000美元；
7.所有的赔付给申请人的款项都税后的；
8.所有的赔付都适用每年3.25%的复利，从200年6月27日一直到清偿之日；
9.各方当事方都需承担自己的花费与律师费；
10.所有当事方都需平等地承担本次仲裁的一切费用；
11.其他一切申请，仲裁庭都不予支持。
五、法律问题分析——征收的合法性问题
在国际投资法的领域，关于征收的合法性的判断标准，可以说是得到了学界的公认：
①东道国为了公共利益；②采取非歧视性的方式；③依照法定程序进行；④对被征收的外国投资进行补偿。
对于法定程序和补偿问题在上文的法律推理中仲裁庭已经做出了精彩的分析，此处不再赘述。
在公益问题上，本案中，征收的起源在于2001年委内瑞拉颁布了碳氢化合物组织法，规定所有与碳氢化合物有关的生产活动都必须以混合制企业的形式出现，且国有成分必须占据主导地位。
这使得Orinoco石油带合作组织（包括CerroNegro计划）和合资开发协议（包括LaCeiba计划）游离于当时的法律框架之外。
因此，委内瑞拉政府希望对申请人在两个计划中的投资进行国有化，使之“合法化”的做法在某种程度上是符合东道国的公共利益的，也是无可厚非的。
在非歧视性上，委内瑞拉政府采取的国有化措施是面向所有的石油带合作组织和合资开发组织的参与者，并非仅仅针对申请人所投资的CerroNegro计划和LaCeiba计划。
同时申请人与被申请人对于歧视性措施的争辩更多是在集中在计划中减产与限制出口的问题上，申请人对于征收方式是否是歧视性的并没有作过多论述，因此，在笔者看来至少在征收上，委内瑞拉并未采取歧视性的措施。
然而，尽管对于征收是否合法的问题，标准已经十分细化，但在实际操作中仍有不小的难度，特别是对东道国的当时目的的探究更是繁琐之至。
那么在这四个判断标准之外，是否可以考虑引进一些辅助性的方法呢？
在笔者看来，这样的做法并非不可行。
上文所提及的判断征收合法性的四个标准，无论是目的、方法亦或是程序、补救更多的都是从东道国的角度出发去考虑其合法性。
然而笔者认
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