HR如何应对《劳动合同法》的影响.doc
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2008年2月27日《HR如何应对《劳动合同法》的影响》公益课程记录
由柏明顿人力资源管理咨询有限公司高级顾问师李老师给大家主讲。
现就职柏明顿人力资源管理咨询有限公司，从事人力资源管理和人力资源咨询、培训等工作。
任职人力资源总监和高级咨询顾问。
已在多类杂志上发表《刺头管理》、《集团组织的管控模式》、《计件工资的设计》、《企业领导者风格》等多篇文章。
今天很荣幸来到星空QQ群和大家一起探讨《劳动合同法》
主要内容有：
1、《劳动合同法概述》2、标准和非标准劳动关系3、招聘管理4、绩效管理5、薪酬管理6、人才挽留7、规章制度
劳动合同制度始于上世纪80年代中期，被作为一项法律制度确立下来，是1994年7月颁布、1995年1月1日实施的《劳动法》，受当时市场经济发展特别是劳动用工制度改革进程的历史局限，《劳动法》确立的劳动合同制度逐步显示出了先天的不足主要存在的问题：
一是规定比较原则和抽象
二是缺乏可操作性
三是原制度规定滞后
四是不利于保护劳动者的合法权益
因此，基于很多原因制定了《劳动合同法》对《劳动法》做出了细化和补充修改的原因还有如下：
一、很多用人单位不设立书面合同；
二、用人单位与劳动者签订的合同短期化趋势
三、用人单位滥用试用期随意解除劳动者，造成劳动关系不稳定
四、更有部分用人单位为了留住部分优秀人才，随意设定违约金
五、用人单位出于回避责任和降低成本的需求，滥用劳务派遣
六、社会上普遍存在用人单位拖欠工资现象严重
七、用人单位为了降低成本，不为劳动者购买社会保险，使劳动者权益受损
劳动合同法的立法过程中，经过了两年修订四次审议始终遵循“民主立法科学立法”的原则具体为：
2005年1月，劳动保障部将草案报请国务院审议；
2005年11月，国务院提请十届全国人大审议
2006年12月，全国人大第二十五次会议进行了二审
2007年4月，全国人大第二十七次会议进行了三审
2007年6月，全国人大第二十八次会议进行四审并审议通过，并正式颁布
下面讲讲《劳动法》和《劳动合同法》相比在适用上的扩大《劳动合同法》与《劳动法》相比，对于适用范围实行双重规定，对“劳动者”和“用人单位”都进行界定
一、用人单位的直接适用范围：
1、企业；2，个体经济组织；3，民办非企业单位
二、用人单位的依照适用范围：
1、国家机关；2、事业单位；3、社会团体
三、用人单位的特别适用范围：
1、非法用工单位；2、个人承包
下面请大家做个案例
案例某幼儿园是一家民办非企业单位，未在工商局登记注册，有两名女教师因怀孕不能上班，园方遂于以解雇。
焦点问题：
民办非企业是否属于《劳动合同法》规定的用人单位？
其中的劳动者是否可以享受劳动法给予劳动者的保护？
《劳动合同法》增加了民办非企业适用以上案例中幼儿园是一家民办非企业，劳动争议仲裁在《劳动合同法》出台前，劳动争议仲裁以不属于受理范围为由而不予受理，但这种民办非企业单位逐渐增多，录用人员也逐渐增多，《劳动合同法》对用人单位的范围进行了调整和扩大，将民办非企业纳入了法律管理范围，因此，以上案例中，幼儿园属于劳动仲裁机关的受理范围
下面请大家看另外一个案例
上海某公司为提高经济效益，将原来一直亏损的职工食堂改为内部职工承担。
职工李某与公司签订了《内部承包协议》。
为了保证食堂能够更好的为员工服务，李某以公司名义从劳动力市场招聘了刘某、高某二人，并以公司代表的名义从劳动力市场招聘了刘某、高某二人，并以公司代表的名义与二人签订一年期的劳动合同。
后来李某觉得同时使用刘某和高某成本太高，遂解雇刘某，发生劳动争议。
焦点问题是：
公司与刘某是否建立了劳动关系？
没有吧
这也是一个很典型的《劳动合同法》适用的案例在《劳动合同法》实施前这样的案件经常发生，在法律实践中往往有两种处理：
一、认为不建立劳动关系；二、根据标间代理原则判断个人招用的劳动者是否与单位建立了劳动关系。
各个地方法规不同，劳动仲裁业不尽相同《劳动合同法》规定，只要承包个人雇用了劳动者，无论是否与发包人建立劳动关系，发包人就要承担赔偿责任。
因此在适用上也进一步扩大了《劳动合同法》的范围增加了劳动风险第九十四条新增加的《劳动合同法》的适用范围，使原有游离在劳动法关系之外的劳动者也受到了法律保护一、民办非企业的劳动者二、事业单位的劳动者：
规定国家机关、事业单位、社会团体中的劳动者与单位建立劳动关系三、非法用工单位的劳动者《劳动合同法》加重了对非法用工单位的法律责任，规定对于劳动者已经付出劳动的，非法用人单位或该出资人要按规定支付劳动报酬、经济补偿金、赔偿金等四、个人承包经营违反《劳动合同法》规定招用劳动者的，用人单位作为发包人与承包个人共同对个人所招用的雇工承担连带赔偿责任基于以上，我们在hr实践中，如何应对《劳动合同法》带来的法律风险？
在此，提出以下应对思路
（1）严格审核劳动者的劳动资格坚决杜绝不符合法律规定的劳动者进入企业
（2）用人单位尽量把劳动关系变成经济关系用人单位之间的生产经营合作属于经济关系《劳动合同法》并不适用因此，在hr实践过程中，用人单位可以选择外包等方式，降低自身的用工风险
（3）用人单位防止把经济关系变成劳动关系《劳动合同法》规定，个人承包用工由发包人承担连带责任因此，在hr实践过程中，用人单位可以选择外包等方式，降低自身的用工风险因此，针对第三点，提出
其一、严禁使用外部个人提供服务，所有外包事务应当交给有资质的机构去处尽量不使用不具有用工资格的单位和个人
其二、对外包机构应严格审查资质，对长期外包服务单位应定期审查资质，防止其丧失资质而变成个人承包，而使用人单位承担连带责任也就是《劳动合同法》第94条的规定这是关于《劳动合同法》适用范围扩大带来的影响和应对措施，希望大家在实践中尽量避免因此带来的法律风险
下面我们讲讲第二个主题：
劳动关系
劳动关系是指劳动者与用人单位之间为实现劳动过程而发生的劳动力与生产资料相结合的社会关系。
劳动关系分为标准劳动关系和非标准劳动关系
劳动关系中用人单位与劳动者之间最常见的用工模式是标准劳动关系
标准劳动关系即劳动合同关系
又可以分为：
定期劳动合同和不定期合同
固定期限合同和以完成一定的工作任务为期限的合同
定期合同也就是固定期限合同和以完成一定的工作任务为期限的合同
《劳动合同法》第十二条、第十三条、第十五条有详细规定
不定期合同就是无固定期限合同
《劳动合同法》：
第十四条、第八十二条、第九十七条有详细规定
下面关于劳动关系请大家看看这个案例
刘某1994年大学毕业后被分配进入到上海某电器公司工作，并按照当时的规定每年签订一次劳动合同。
该公司管理混乱，各种规章制度不健全，一直亏损。
后来，经过上海市国资委同意，被上海另外一家电子集团兼并。
兼并之后，该集团公司与原电器公司的的部分员工重新签订了为期三年的劳动合同。
劳动合同期满之后，该集团公司不同意，并终止了同刘某的劳动合同。
刘某认为其刘某要求签订无固定期限的劳动合同，符合《劳动合同法》规定，该集团公司应该同其签订无固定期限的劳动合同，于是向当地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求该集团公司同其签订无固定期限的劳动合同。
案例的问题是：
刘某是否应该签订无固定期限合同？
《劳动合同法》第三十四条规定：
用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行案例中刘某所在的公司被另外一家电子集团收购，刘某与该集团签订了新的《劳动合同》，证明双方在协商一致的基础上，该集团承继了刘某的劳动关系，刘某的工龄也应该承继，因此，根据劳动法的规定，刘某可以要求该集团为期签订无固定期限合同
签订五固定期限的条件：
双方协商在该单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有出现解除条件的；用人单位自用工之日起一年内仍不与劳动者签订合同的，视为无固定期。
实习生属于关系在学校，不同于见习期，不能建立劳动关系
固定期限劳动合同的主体
《劳动合同法》第2条：
即与劳动者建立劳动关系，订立、履行、变更、解除或者终止劳动合同的用人单位包括以下4种类型：
1）中国境内的企业；
（2）个体经济组织；（3）民办非企业单位；（4）与劳动者建立劳动关系的国家机关、事业单位、社会团体。
劳动合同订立形式
注意：
用人单位不签劳动合同将面临严厉处罚
《劳动合同法》第10条：
建立劳动关系，应当订立书面劳动合同已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。
用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立
3、劳动合同订立内容
《劳动合同法》第十七条、第十八条、第二十六条、第八十一条：
与《劳动法》相比新增加
1）用人单位的名称、住所、法定代表人或者主要负责人
（2）劳动者的姓名、住址和居民身份证号码或者其他有效身份证件（3）工作地点（4）工作时间和休息时间（5）社会保险
4、劳动合同订立程序
《劳动合同法》第七条、第十条、第十六条、第八十一条：
注意点：
（1）劳动合同文本由用人单位和劳动者各執一份，未交付的属于法行为，在第八十一条提出了处置方法，行政部门可以责令用人单位将劳动合同交付给劳动者
（2）建立职工名册
无固定期限合同是指用人单位与劳动者之间约定无确定终止时间的劳动合同
合同成立的条件双方协商在该单位连续工作满10年的；用人单位初次实行劳动合同制度或国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该单位连续工作满10年且距法定退休年龄不足10年的；连续订立两次固定期限劳动合同，且劳动者没有出现解除条件的；用人单位自用工之日起一年内仍不与劳动者签订合同的，视为无固定期。
事实劳动关系：
法律上是指用人单位和员工之间存在劳动关系但没有以书面形式订立劳动合同的
《劳动合同法》：
事实劳动关系的形式：
第十条、第八十二条事实劳动关系的内容：
第十一条建立的程序：
第十条、第九十七
《劳动合同法》对劳动关系的影响
《劳动合同法》颁布后，用人单位的用工模式以无固定期限合同为主，劳动合同内容实行标准化、书面化，加重了对事实劳动关系的惩罚。
因此，必须避免事实劳动关系。
标准劳动关系书面化：
1、《劳动合同》中增加了如“工作地点”、“社会保险”等劳动标准的条款；2、增加了事实劳动关系存续风险；3、取消了诸如“劳动纪律”等用人单位的管理权限；4、不得排除劳动者权利。
无固定期限合同主流化：
注意对于不签订无固定期限合同的用人单位的惩罚加重事实劳动关系：
1、事实劳动关系满1年后转变成无固定期限合同；2、在事实劳动关系存续期间，用人单位向劳动者支付2倍工资
如何应对劳动关系的风险？
应对思路：
1、尽量控制无固定期限合同，以间接降低用工成本；
2、合理使用固定期限合同，避免人为将固定期限合同变成无固定期限合同；
3、严格预防事实劳动关系，坚决避免事实劳动关系
劳动合同文本重新设计：
对劳动合同必备条款依照法律要求进行调整增加必备条款、合同条款的合法性审核、清晰表述合同条款
2、对劳动合同的可备条款进行灵活设计
如：
明确用人单位管理权利、避免可备条款增加用人单位义务、灵性约定“劳动纪律”等条款
3、对合同内容尽可能严密约定，变更合同为合同履行
如详细约定岗位职责、合同解除、不能胜任的认定、录用条件等
4、在集体合同中对劳动报酬、劳动条件等标准进行约定
对无固定期限的管理：
1、建立无固定期限合同评估机制
如对替代性强的岗位对人员经常性更换、尽量使用以完成一定工作任务合同、进行合同评估，对于劳动者提出签署固定期限合同的，要求劳动者提出书面意见
2、改变劳动合同签订主体：
使用下属具有法人实体的子公司分别签订、通过劳动派遣结构用工
3、建立无固定期限合同管理机制：
设计无固定期限合同文本、完善绩效管理制度、设计薪酬激励制度，加大考核部分
对事实劳动关系的防范：
1、设计劳动合同签订流程
先签订合同再用工、先员工签字再盖章、避免因工作失误导致补签合同
注意：
对于部分员工故意不签订《劳动合同》的行为，建议保留相关证据，免除责任
2、加强用工管理：
严禁下属部门随意用工、临时用工使用法人实体、小时工、兼职人员、学生、退休人员
3、加强用工部门责任制
规范劳动合同签订流程1、劳动合同签订时间：
在用工之日起签订劳动合同
2、劳动合同文本提供：
给于劳动者一份，并用书面进行登记
3、劳动合同生效条件：
规定劳动生效条件以签字或盖章为生效
4、用工手续：
建立招用工花名册
下面讲讲招聘管理吧
员工招聘是人力资源的首要工作，招聘工作包括岗位分析、任职资格确定、人力资源规划、人员甑选等，招聘过程事实上也是劳动合同订立的过程。
《劳动合同法》对于招聘做了部分规定：
《劳动合同法》第三条：
1、合法原则2、公平原则3、平等自愿原则4、协商一致原则5、诚实信用原则6、反歧视原则7、反欺诈原则：
第八条：
劳动者具有知情权：
用人单位应当如实告知企业情况和获知劳动者的情况；第二十六条：
对于劳动合同当事人不履行告知权的处理
8、反强迫劳动原则
《劳动合同法》第九条、第二十六条、第八十四条、第八十八条：
（1）禁止要劳动者提供担保；2、禁止胁迫劳动者签订劳动合同
《劳动合同法》对招聘管理的影响
1、歧视认定范围扩大，反歧视立法对用人单位发布招聘信息产生影响
2、欺诈认定发生变化，用人单位的欺诈防范受到影响
用人单位被认定欺诈的风险增加
用人单位和劳动者的欺诈成本不对等
用人单位面临欺诈的风险增加
3、反强迫劳动范围扩大，对用人单位的签约管理产生影响，禁止扣押财物证件和要求劳动者提供担保
4、劳动无效风险增加：
《劳动合同法》第二十七条规定了合同无效的条件，如
（1）用人单位在合同中不得设置免除自己责任
（2）用人单位在合同中不得排除劳动者的权利
基于以上在招聘过程中的风险：
做出如下应对：
德才兼备的员工是财富，有德无才的员工可培养，有才无德的员工是祸害。
用人单位在招聘过程中应当注意诚信，既不能歧视欺诈员工，也要预防求职欺诈。
设计招工条件反歧视、设计录用条件反欺诈成为招聘管理中的重要内容
应对的动作：
一、招工条件设计
1、用人单位应当了解法律所禁止的歧视种类，不得将其列入招工条件，如
如民族、种族、性别、宗教信昂、传染病、残疾等
2、用人单位应当了解国际社会对歧视的看法，避免在招工条件中出现此类歧视
如国际劳工组织的《就业和职业歧视公约》（第111号）在设计招聘条件时应以描述需求人员的基本能力，避免出现相貌、身高、户籍等要求
3、用人单位制订招工条件应当符合社会公众心理
如拒绝求职者时，不应使用可能被认为构成歧视的理由
二、录用条件设计
1、招聘阶段进行背景调查如对中意人选不要急于录用，做好背景调查
2、职时进行个人基本信息登记，如设计详细的个人信息登记表格，注明信息登记虚假、遗漏的后果，最后让对方签字确认
3、停止使用担保手段
4、注重单位诚信建设主动履行告知义务，并设计相关文件以让对方签字
三、控制招工条件管理向录用条件管理如Offerletter需要注意问题
Offerletter是对公司的单方约束，在内容上必要留有余地
Offerletter明确列入Offerletter的失效条件，以便在发现员工有单位不能接受的情形时可以拒绝其入职Offerletter是用人单位单方的要约，劳动合同是用人单位和劳动者双方的协议
招聘管理中需要准备的文件
1、详尽的招工条件描述
2、清晰的录用标准和条件
3、用人单位基本信息简介和入职者签名页
4、个人基本信息登记表
5、Offerletter
6、欺诈解除通知书
7、入职薪酬等通知函
下面讲讲绩效管理
首先讲讲试用期限管理
在《劳动合同法》第十九条、第二十条、第八十三条详细规定
2、试用期限、待遇
《劳动合同法》第十九条、第二十条、第八十三条
3、试用期解除《劳动合同法》第二十一条、第三十七条、第三十九条
注意点：
试用期通知解除时间：
劳动者解除需提前三天，用人单位随时解除
用人单位的试用期解除条件：
用人单位在劳动者不符合录用条件的前提下随时解除，但需有证据证明不符合录用条件，同时需向劳动者说明解除理由。
下面说说：
试用期后管理
《劳动合同法》第二十九条、第三十五条、第三十九条、第四十条
1、试用期后解除的条件
（1）不能胜任解除不能直接解除，应当予以培训或调整工作，在员工被调整到新岗位后或者经过培训，用人单位应对员工进行考察评估，对于仍不能胜任工作的员工，可以予以解除劳动合同。
（2）严重失职解除《劳动合同法》：
严重失职、营私舞弊、对用人单位利益造成中大损害的，用人单位可以解除劳动合同
《劳动合同法》使绩效管理受到空前的挑战，末位淘汰、岗位调整等常用的绩效考核和绩效改进手段无法使用。
对绩效管理主要由下面几点
1、末位淘汰制难以使用
《劳动合同法》使用人单位无法通过合同约定来明确自己的管理权限，对业绩不佳的员工难以解除也无法终止。
2、预设调整岗位条款认定无效
《劳动合同法》规定用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的条款属于无效调侃，原有的在劳动合同预先约定用人单位具有调岗调薪权利将不再继续使用
3、实际变更不被认可：
劳动合同变更情形：
1、不能胜任时才能变更合同；
2、医疗期满不能从事原有工作的，不能直接重新安排新岗位，而是协商一致，合同才能履行；不一致的，用人单位有权解除合同；
3、劳动合同订立条件发生重大变化时，协商不一致，用人单位有权终止合，但对解除人数做了限制，对超过20人或不超过20人但占全部劳动者数量10%以上的，需要按裁员程序执行。
4、试用期解雇受限《劳动合同法》规定用人单位只能在劳动者不符合录用条件的情况下解除劳动合同，录用条件不同于招工条件，是用人单位确定所要聘用劳动者的最终条件
对于针对《劳动合同法》对绩效管理的影响，提出以下应对思路
不能胜任解除是《劳动合同法》留给绩效管理的唯一空间，成为“华山一条路”
我们首先看看：
不能胜任解除与绩效管理体系
不能胜任工作与业绩目标制定
1、业绩目标计划由用人单位根据经营计划、岗位职责业绩和员工能力确定
2、业绩目标制订应当与员工沟通，并要求员工确认；
3、业绩目标应当明确细致，具有可操作性；
4、告知员工不能完成目标的后果。
不能胜任工作的认定与业绩考核
1、业绩考核评估应当将主观评价与客观数据相结合
2、业绩考核应当收集辅助证据，如员工业绩报表、客户投诉函等；
3、业绩考核应当要求员工确认，可以将事实调查和性质认定环节拆分。
不能胜任工作员工的处理与业绩改进
1、可以对员工的岗位进行调整
注意：
岗位调整应当合理，与员工原工作存在联系；用人单位应当完善劳动合同和规章制度，对员工拒绝调整的行为合法应对
2、可以对员工进行培训
注意：
培训内容应当与工作有关；培训的形式和待遇应当事先约定或通过制度规定；培训应当保留培训档案
3、对于被证明不能胜任的员工，用人单位可以单方解除合同
绩效管理需要准备的文件
劳动合同、录用条件
岗位说明书和岗位任职资格
岗位业绩目标和绩效考核计划表
述职报告
绩效考核评估报告
合同变更协议
不能胜任调岗通知书
不能胜任培训报告
解除通知书
下面我们讲讲《劳动合同法》对薪酬管理的影响
《劳动合同法》要求对薪酬进行明确的约定
《劳动合同法》第十七条、第十八条
二、劳动报酬约定不低于集体合同标准
三、劳动报酬调整需要双方协商
注意：
薪酬的集体协商
1、劳动报酬制度和重大事项平等协商，如劳动报酬、工作时间、休息休假等直接跟劳动者切身利益相关的，要进行集体协商
2、集体协商确定劳动定额
3、用人单位与企业职工代表大会共同部分岗位报酬，签订集体合同约定劳动报酬
《劳动合同法》规定国家对工资进行强制干预
1、设定了国家的最低标准
2、事实劳动关系的确定
一种是比照集体合同或同岗位的报酬，另一种是支付2倍工资；
3、试用期工资确定
试用期工资不得低于最低工资标准，不得低于本单位相同岗位最低档工资或者劳动合同约定工资的百分之八十
4、服务期工资水平确定
服务期不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者的劳动报酬
5、劳动合同被确认无效时的工资
合同被确认无效的，劳动报酬金额参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定
6、劳动力派遣工资与用工单位的劳动者同工同酬
7、工资支付保障
其一，工资应及时足额支付；其二，工资拖欠时可以通过仲裁诉讼途径予以追讨；其三，工资拖欠克扣实行劳动监察
《劳动合同法》对薪酬管理的影响
“老板定工资”是一般人的习惯观念，“国家定工资”、“员工定工资”将成为普遍现象
1、国家对薪酬管理干预加大
试用期工资水平受到影响，如可能会加重雇佣新员工的成本、增加管理难度
派遣员工工资受到影响
2、集体协商使薪酬制度制定、劳动定额管理受到影响
3、劳动者对薪资水平的自决权利加强
如对工资水平进行模糊约定的做法不能使用；工资水平调整难以单方进行
在用工凝固化的情况下，灵活的薪资制度成为用人单位的唯一选择
我们只有：
1、了解国家规定并全面执行
如最低工资的内涵：
1、劳动者在“法定工作时间”或依法“约定的工作时间”内提供劳动从而获得的劳动报酬、加班工资不计入2、最低工资是在“正常劳动”情况下获得的报酬，津贴不纳入
是“最低劳动报酬”，非劳动报酬的福利不能纳入
最低工资的应用
1、了解各地最低工资标准2、了解各地最低工资标准扣除范围3、用人单位应对各地区是否允许异地使用最低工资标准予以关注
根据国家对劳动合同不同阶段工资水平规定决定管理方式
如避免事实劳动关系；对试用期工资依法约定；注意服务期工资调整；根据工资水平决定劳动力派遣使用人数
主要条款变更应随之变更，工资降低了，权益被削减当然有告之对方。
与工会和职工平等协商、分享权利，如：
依法定程序制订薪资制度和劳动定额；计件工资加班待遇依法核算
尊重员工获得报酬权利，灵活使用薪资管理制度
如：
依法及时足额支付工资，避免拖欠可扣；实行复合式薪资结构
人力资源管理需要准备的文件：
工资集体协议员工工资清单和员工签字单薪酬管理制度薪酬变更协议
人才挽留管理—应对劳动者的辞职
应对主动辞职制度：
劳动者解除合同程序:
第三十七条、第九十条（试用期解除只需3天，过了试用期劳动者只需提前30天就可以不需要任何法定理由解除劳动合同）
劳动者离职手续：
1、用人单位出具解除或者终止劳动合同的证明；2、并在15日内办理档案和社保转移手续；3、不得扣押劳动者身份证和提供担保，否则给予处罚
被动辞职制度：
1、用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，如安全生产条件；2、用人单位未及时足额支付劳动报酬的；3、用人单位未依法未劳动者缴纳社会保险费的；4、用人单位的规章制度违反法律法规的规定，损害劳动者权益的；5、因用人单位致使劳动合同无效的；6、用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身
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