法律硕士联考民法个人学习资料.docx
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法律硕士联考民法个人学习资料
第一章民法概述
第一节民法的概念
1《民法通则》中民法的概念
调整平等主体的自然人法人和其他组织之间财产关系和人身关系的法律规范的总和
2民法通则第2条的意义
1确立了我国民法统一调整社会主义市场经济关系的基本法地位
2确立了民法调整横向的市场交易关系，经济法或称经济行政法调整纵向的经济管理关系的立法模式
3确立了民商合一的立法体制，商法只能作为民法的特别法存在
4确定了我国民法的调整对象和内容，结束了长期以来有关民法定义的争论
3相关概念
1形式上的民法专指系统编纂的民事立法即民法典
2实质上的民法所有调整财产关系和人身关系的民事法律规范的总称
3广义的民法所有调整民事关系的成文法不成文法
4狭义的民法调整一定范围的财产关系和人身关系的法律，不包括婚姻继承法和属于传统商法内容的法律法规
5民法典按照一定体例，系统地把民法的各项制度编纂在一起的立法文件。
以德国式和罗马式为代表
第二节我国民法的调整对象
1民法调整平等主体之间的财产关系
财产关系：
是指人们在产品的生产分配交换和消费过程中形成的具有经济内容的关系。
平等主体间财产关系特点：
1民事主体在民法上的地位是平等的
2当事人意思表示自由
3等价有偿，但当事人依法形成赠与、无偿代理等民事关系也是法律所允许的。
财产所有关系：
指因占有、使用、收益、处分财产而发生的社会关系。
财产流转关系：
指因转移财产而发生的社会关系。
2民法调整人身关系特点⑴非财产性⑵专属性⑶固有性
人身关系：
没有财产内容但有人身属性的社会关系。
包括人格关系和身份关系。
人格关系：
是指因民事主体的人格利益而发生的社会关系。
人格利益是指人的生命健康姓名名称肖像名誉等方面的利益。
人格关系在法律上表现为人格权关系。
人格权是民事主体依法固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。
身份关系：
是指基于一定的身份而产生的社会关系。
包括亲属监护等。
第三节民法的特点
1民法是权利法
民法最基本的职能在于对民事权利的确认和保护。
民法不仅对各项民事主体的权利实行平等保护，而且通过民事权利的保障维护个人的人格尊严、价值和生活的安定，同时还扩大到对宪法及其他法律所确认公民享有的各种经济文化权利的保障。
2民法的内容主要是私法
1公、私法的划分标准
⑴利益说，乌尔比安
⑵隶属说，也称意思说，德国拉邦德
⑶主体说，德国耶律内克
⑷本世纪公私法部分相互融合
2区分意义
⑴有助于在私法领域提倡当事人意思自治，减少国家干预
⑵充分尊重和保障自然人的财产权和人身权
⑶明确民法的基本属性。
明确民法是私法，尽量减少强制性规范。
3民法主要是实体法
4民法具有一定程度的任意性
尊重当事人意思自由，允许当事人通过协商改变法律的某些规定。
5民法强调平等协商和等价有偿原则
民法规范的对象（财产所有和交易关系）所决定。
第四节民法与邻近法律部门的区别
1经济法
国家权力作用于经济生活，由国家机关对国民经济实行组织管理监督调节的法律规范的总称
2行政法
国家通过国家机关发挥组织指挥监督和管理职能的法律形式
3劳动法
要解决的是劳动关系中的劳动纪律劳动保护劳动程序假期劳动报酬劳动争议的解决等方面的法律问题。
按劳分配，而非等价有偿
4婚姻法
调整婚姻家庭关系的法律规范的总和
5商法
1形式上的专指民法典之外的商法典以及单行法
2实质上的一切有关商事的法律规范
3民商合一
⑴民法是调整市场经济活动的基本法，是各种商品关系抽象化的法律表现。
商法是民法规范在某些经济活动中的具体化
⑵使我国民事立法体系系统化，避免民法和商法之间的相互重复和矛盾。
⑶不可能形成合理的区分标准，不存在重大区别
商法本身不可能组成部门法体系，而只能适用民法的一般原则。
民法的总则、物权制度、债权制度实际上已对商品经济活动的重要方面都做出了一般规定，同样适用于商事法规中的一些问题。
第五节民法的体系
1主体制度
独立的主体所必备的权利能力和行为能力等方面的规定，是商品关系当事人在法律上的反映。
2物权制度
规范财产的所有和使用关系的基本制度。
3债和合同制度
直接规范交易行为的制度。
4人格权制度
人格权应作为一个独立的制度，因为：
1民法中两类基本权利：
财产权和人身权。
前者分为债权和物权制度；后者也可以人格权制度单独存在。
2主体的人格和人格权是两个不同的概念，并非单纯的主体制度所能概括。
3人格权制度也不能完全为侵权行为制度所概括。
如人格权的确认。
人格权必须法定化。
5关于知识产权制度
6侵权责任制度
侵权法是保障民事权利的权利。
单设民事责任的缺陷：
1使责任和义务分离
2在立法技术上缺乏逻辑性（如违约责任先于合同制度出现在总则里）
3民事责任种类多样，不仅限于违约责任和侵权责任，还包括不当得利返还责任、缔约过失责任等，个性远大于共性，应分别在各项制度中作出规定，集中规定难以统一。
7财产继承制度
有关自然人死亡后将其遗留的财产转移给生者的法律制度。
注意：
民法的其他制度，如民事法律行为、代理、时效等制度，也是配合上述制度发挥作用的。
第六节民法的渊源
1宪法
2民事法律（全国人大及其常委会制度和颁布的民事立法文件）
3国务院发布的民事法规、决议、命令
4最高人民法院的指导性文件
5国务院各部委依据法律、行政法规所制定的规范性文件
6地方性法规
7国家认可的民事习惯
建立判例制度的必要性：
一，判例法与成文法各具特点，应将两者融为一体，取长补短；二，有助于法官在裁判中正确适用法律；三，有助于限制法官的自由裁量权；四，有利于尽快提高法官裁判质量。
第七节民法的适用范围
1在时间上的适用范围在时间上具有的法律效力
1实施之日起发生废止之日停止
2原则上，新法没有溯及既往的效力，特殊情况下，有明文规定可以溯及既往。
2在空间上的适用范围
在地域上具有的法律效力
1域内效力
⑴中央机关制定并颁布:
领土领空领海及根据国际法规及惯例应当视为我国的一切领域
⑵地方各级政权机关：
该管辖区域内
2域外效力：
制定国管辖领域外，原则上无效力
3对人的适用范围对那些人具有的法律效力
1居住在中国境内的中国自然人或设立在中国境内的中国法人及其他组织
2居留在我国境内的外国人无国籍人和经我国政府准许设立在中国境内的外国法人和其他组织
例外⑴有司法豁免权的外国公民
⑵某些专门由中国自然人法人组织享有的权利能力
3居留在外国的我国公民无除特殊情况
4民法适用的基本原则（书上没有）
1上位法优于下位法
2新法优于旧法
3特别法优先于普通法
4法律文本优先于法律解释
5强行法优于任意法
第八节我国民法的历史发展（略）
民法的解释（书上没有）
1民法解释的概念和必要性
1狭义仅指对民法规范本身的解释
2广义对民事行为的解释和对民法本身的解释
3必要性
⑴法律必须通过解释才能适用
⑵弥补法律的需要
⑶法官创造性地适用法律，充分实现司法公正
2狭义的民法解释方法
1文义解释2体系解释3目的解释4当然解释5历史解释6合宪解释7比较法解释
3法律漏洞的填补方法
1目的性扩张、目的性限缩2反对解释3类推适用4比较法方法
4利益衡量
第二章民法的基本原则
1民法的基本原则的概念
1是民法及其经济基础的本质和特征的集中体现，是高度抽象的最一般的民事行为规范和价值判断准则
2意义
⑴民事立法的准则
⑵民事主体进行民事活动的基本准则
⑶裁判者对民事法律法规进行解释的基本依据
⑷民法学者讨论价值判断问题应当权衡的主要因素
2民法的基本原则
1平等原则
1也称法律地位平等原则。
我国民通第3条规定：
当事人在民事活动中的地位平等。
集中反映民事法律关系的本质特征，是民事法律关系区别于其他法律关系的主要标志。
2平等观念是民法得以产生和发展的思想前提。
近代民法相对比较重视强式意义上的平等对待。
现代民法则更加重视兼顾弱式意义上的平等对待。
我国立法中的平等原则则属于现代民法上的平等原则。
3平等原则首先体现为一项民事立法司法的准则：
即立法者裁判者对于民事主体地位应平等对待
4还体现为一项民事主体进行民事活动的行为准则，即要求民事主体之间平等对待，这是民法上平等原则的核心和灵魂。
5民法确认平等原则，并在一定程度上推动平等原则的实现。
但实现民事主体之间的平等，主要不是民法承担的使命。
而有赖于宪法行政法经济法等。
2私法自治原则
1又称意思自治原则，法律确认民事主体得自由的基于其意志去进行民事活动的基本准则，核心是确认并保障个人自由。
我国民通第4条规定民事活动应当遵循自愿原则。
2私法自治原则是市民社会自治（组成市民社会的主体在处理私人事务时，可以按照自己的或者彼此的共同意愿自主行事，不受外在因素，尤其是公权力的干预）在私法领域的体现。
3私法自治原则强调私人相互间的法律关系应取决于个人的自由意思，从而给民事主体提供了一种受法律保护的自由。
4私法自治原则派生出了社团自治、私权神圣、合同自由、婚姻自由、家庭自治、遗嘱自由以及过错责任等民法的理念。
5不是绝对的无限制的，要受法律和公序良俗的限制，主要体现为对合同自由的限制。
而得以限制民事主体自由的足够充分且正当的理由就是国家利益和社会公共利益，而这两者最终都能够落实为个人的利益。
3公平原则
1民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡。
民通第4条…
2两方面含义
⑴立法者裁判者在民事立法和司法过程中应维持民事主体之间的利益均衡
a民法上凡涉及民事主体利益关系安排的行为规范或裁判规范，应维持各方当事人间的利益均衡。
b一旦民事主体间的利益关系非自愿的失去均衡时，应依据公平原则给予特定当事人调整利益关系的机会。
⑵民事主体应依据社会公认的公平观念从事民事活动，以维持当事人之间的利益均衡
3公平原则的具体运用，必须以私法自治原则的具体运用作为基础和前提。
如果当事人之间利益关系的不均衡系自主自愿的产物，就不能认为违反了公平原则。
4诚实信用原则
1要求处于法律上特殊联系的民事主体应忠诚、守信，做到谨慎维护对方的利益、满足对方的正当期待、给对方提供必要的信息等。
是最低限度的道德要求在法律上的体现。
2诚实信用原则为不少民法规范提供了正当性依据，也是解释法律和民事行为的依据。
具有填补法律漏洞的功能。
3诚实信用原则是法律吸收最低限度道德要求的产物，但何为最低限度的道德要求，需要借助特定国家和地区的民事立法，尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。
5公序良俗原则
1一切民事活动应当遵守公共秩序和善良风俗。
民通6、7条。
2公序：
经由法律、法规的强行性规定，尤其是禁止性规定建构的秩序
3良俗：
即善良风俗，为社会国家存在发展所必需的一般道德，是特定社会所尊重的起码伦理要求
4与诚实信用原则一样，需要借助特定国家和地区的民事立法，尤其是特定国家和地区的民事司法予以具体化。
5具有填补法律漏洞的功效。
承担着维护国家利益和社会公共利益的使命，在功能上构成了对私法自治原则的限制。
各原则之间的关系
平等原则是私法自治原则的逻辑前提；公平原则是对私法自治原则的补充；诚实信用原则以及公序良俗原则是对私法自治原则的必要限制。
可见，私法自治原则是处于核心地位的民法基本原则。
第三章民事法律关系
第一节民事法律关系概述
1民事法律关系的概念
由民事法律规范调整所形成的以民事权利和义务为核心内容的社会关系，是民法所调整的平等主体之间财产和人身关系在法律上的表现
2民事法律关系的分类
1财产法律关系人身法律关系
⑴财产法律关系：
因财产所有和财产流转形成的、满足民事主体的利益需要的民事法律关系。
⑵人身法律关系：
与民事主体的人身不可分离、为满足民事主体的人身利益所形成的民事法律关系
⑶意义
A权利性质不同：
财产权利可以转让；人身权利一般不可分离不可转让
B保护方法不同：
财产补救法；恢复被侵害的权利
2物权关系债权关系
⑴物权关系：
权利人可直接支配物，不需要义务人实施某种积极的行为予以配合即可实现其权利的民事法律关系
⑵债权关系：
权利人必须有义务人的一定行为相配合才能行使和实现其权利的民事法律关系
⑶意义：
基于此建立了物权与债权制度
3绝对法律关系相对法律关系
⑴绝对法律关系：
与权利人相对应的义务人是权利人以外一切不特定人的民事法律关系
⑵相对法律关系：
与权利人相对应的义务人是特定人的民事法律关系
⑶意义：
有利于确定民事法律关系的义务人及义务，从而更好的适用民法规范。
二者可以相互转化，如：
人身权是绝对权，但一旦遭到侵害就会转化为侵权损害的请求权，属于相对法律关系。
第二节民事法律关系的要素
1民事法律关系的主体
1概念：
参加民事法律关系，享受民事权利承担民事义务的人，包括自然人、法人、其他组织和国家等
2社会组织成为民事主体，其人格的确定应依据的条件：
⑴应有自身独立性
⑵必须对第三人有益无害
⑶对其内部成员应利多弊少
2民事法律关系的客体
1概念：
民事权利和义务指向的对象
2物、行为、智力成果、人身利益和权利
3民事法律关系的内容
1概念
包括民事主体享有的权利、可以行使的权力、承担的义务以及受到的其他法律拘束等。
其中民事权利和民事义务是核心要素。
2民事权利
经由民法规范或法院判决类型化的自由
民事主体为实现某种利益而依法为某种行为或不为某种行为的自由
免受他人侵扰的自由、做出自主决定、向他人提出积极主张的自由、请求公权力保护的自由
3民事义务
法律上拘束的类型化。
可以基于法律的规定或当事人的意志产生，通常要求义务人为满足权利人的利益为一定行为或不为一定行为。
主合同义务：
直接决定民事主体间交易类型的民事义务。
从合同义务：
辅助主合同义务，实现债权人交易目的的民事义务
附随义务：
依据诚信原则，根据合同的性质目的交易习惯产生的民事义务。
间接义务：
不真正义务。
法律要求民事主体谨慎对待自身利益的民事义务。
如防止损失扩大。
4民事权力
特定民事主体享有权力，而相对人应受到相应的拘束，服从权力的行使。
其他民事主体则不得干预权力人行使权力。
如监护权；代理权。
私法上的权力，权利的享有者和行使者行使权力，并非直接为自己谋取利益，而是服务于他人的利益。
第三节民事法律事实
1民事法律事实的概念和意义
概念：
民法认可的能够引起民事法律关系产生、变更和消灭的客观现象
2民事法律事实的分类
1事件
与当事人的意志无关，能够引起民事法律后果的客观现象
2行为
当事人的有意识的活动。
分为表示行为（民事行为和准民事行为）和非表示行为（事实行为）。
⑴民事行为：
行为人基于其意志确立、变更、终止民事权利义务关系的行为
⑵准民事行为：
行为人实施的有助于确定民事法律关系相关事实因素的意愿表达或事实通知行为，此类行为并非民事行为，没有包含行为人对于民事主体间利益关系安排的设想，不以直接引起民事法律关系的变动为目标，但可以准用民事行为的相关规则。
A催告：
意思通知
B通知：
观念通知、事实通知
⑶事实行为：
行为人实施的一定行为，一旦符合了法律的构成要件，不管当事人主观上是否有确立、变更、消灭民事法律关系的意思，都会由于法律的规定，从而引起一定的民事法律后果的行为。
第四章自然人
第一节自然人的民事权利能力
1自然人的民事权利能力的概念
1自然人：
生物学意义上的人，是基于出生而取得民事主体资格的人。
包括本国公民、外国公民和无国籍人。
2法律赋予自然人享有民事权利承担民事义务的资格
3与民事权利的区别
⑴权利能力是一种资格，民事权利是权利能力得以实现的结果
⑵权利能力包括享有权利资格和承担义务的能力
⑶权利能力是法律赋予，权利在具体法律关系中产生
⑷民事权利能力与自然人的人身不可分割，民事权利则是可以依法放弃和转让的。
2自然人的民事权利能力的特征
1普遍性和平等性
2不可转让性
3自然人的民事权利能力的开始（出生）
1时间
⑴全部露出说
⑵独立呼吸说
⑶一部露出说
2胎儿的法律地位
⑴总括保护主义
⑵个别保护主义
⑶我国现行法律采取个别保护主义，不承认其权利能力，继承法有特别规定，即特留份（建议采取总括保护主义）
4自然人的民事权利能力的终止（死亡）
时间
⑴脉搏停止说
⑵心脏搏动停止说
⑶呼吸停止说
第二节自然人的民事行为能力
1自然人的民事行为能力的概念
1自然人能够独立通过意思表示，进行民事行为的能力。
要达到一定的年龄；有正常的精神状态。
2与民事权利的区别
⑴民事权利每个人都具备，行为能力则未必，以权利能力为前提
⑵民事权利始于出生终于死亡，行为能力以意思能力为前提，无意思能力则无行为能力
3设立目的
⑴保护意思能力薄弱、社会经验欠缺的人
⑵维护交易秩序
2自然人的民事行为能力的划分
1完全民事行为能力
⑴自然人具有的通过自己独立的意思表示进行民事行为的能力。
⑵18周岁以上的公民；16—18周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的。
2限制民事行为能力
⑴自然人独立通过意思表示进行民事行为的能力受到一定的限制。
其中与其年龄智力健康状况相适应的民事行为以及纯获利益的行为为有效行为；其他行为须征得其法定代理人同意或经其代理，方为有效
⑵10—18周岁的未成年人；
不能完全辨认自己行为的精神病人。
但可以进行与其精神健康状况相适应的民事活动
3无民事行为能力
⑴自然人不具有以自己的独立的意思表示进行民事行为的能力。
⑵不满十周岁；
不能辨认自己行为的精神病人
3自然人限制民事行为能力、无民事行为能力的宣告
条件1被宣告人须为精神病人
2须经利害关系人申请（包括近亲属以及其他利害关系人。
）
3须经人民法院宣告
4限制民事行为能力、无民事行为能力的未成年人得单独实施的行为（书上无）
1未成年人纯获利益或被免除义务的行为
2未成年人自由财产：
如学费的处分
3被许可营业的未成年人的营业行为
4缔结劳动合同和请求劳动报酬
5日常生活中的定型化行为等
5自然人民事行为能力的终止
1指民事行为能力的消灭
2生理死亡
3自然人在一定期间内因处于精神病状态丧失意思能力，只能认为其民事行为能力中止。
6自然人的诉讼行为能力
自然人得以自己的独立意志进行诉讼行为的能力
第三节自然人的民事责任能力
1自然人的民事责任能力的概念
自然人对自己的侵权行为、债务不履行行为以及其他民事违法行为，如违反先合同义务的行为等承担民事责任的能力。
2自然人的侵权责任能力
自然人对自己的侵权行为承担民事责任的能力。
3自然人的其他民事责任能力（略）
第四节监护
1监护的概念和沿革
对未成年人和精神病人的人身、财产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度,根据这一制度所形成的民事法律关系是监护关系，履行监督和保护职责的人称为监护人，被监督和保护的人称为被监护人。
2监护的性质
1权利说：
监护是一项身份权
2义务说：
监护是片面义务
3职责说：
纯粹是为了保护被监护人的利益
3监护人的设定（认定监护人的监护能力，应当根据监护人的身体健康状况、经济条件，以及与被监护人在生活上的联系状况等因素确定。
）
1法定监护：
由法律直接规定而设立的监护
⑴未成年人的监护人的设定，未成年人的父母为当然监护人，如果父母已经死亡或没有监护能力的
A祖父母，外祖父母
B兄、姐
C与未成年人关系密切、愿意承担监护责任，
又经其父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会同意的的其他亲属和朋友
D没有以上监护人的，由未成年人父母所在单位或未成年人住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门担任
⑵精神病人监护人的设定
A配偶
B父母
C成年子女
D其他近亲属
E与精神病人关系密切，愿意承担监护责任
又经精神病人的所在单位或住所地居民委员会或村民委员会同意的其他亲属和朋友
F没有以上监护人的，由精神病人所在单位或住所地的居民委员会、村民委员会、民政部门担任
2指定监护：
对担任监护人有争议的，监护人由有关部门或人民法院指定
3协议确定监护人：
有监护资格的人之间协议确定监护人
4委托监护：
监护人可以将监护职责部分或全部委托他人
5遗嘱监护：
其他国家和地区的立法上，尚认可后死的父或母得以遗嘱的形式为自然人确定监护人。
我国没有明文规定，但依据遗嘱自由原则，应认可包含此类内容的遗嘱的效力。
4监护权的内容
1保护被监护人的人身财产及其他合法权益
（1）采取适当措施防止被监护人为他人所侵害
（2）当被监护人受到非法侵害时，采取法定措施予以保护（代为参加民事诉讼活动等）
（3）为被监护人的利益，可以合理利用或处分被监护人的财产
2担任被监护人的法定代理人
3教育和照顾被监护人（使其在品德智力体质等方面全面发展）
5监护关系的终止
1自被监护人成年之日起
2精神病人痊愈，由人民法院作出撤销监护的裁决
3监护人不宜再继续担任或不履行监护职责的，人民法院根据申请撤销其监护人资格
4监护人或被监护人一方死亡或者监护人成为无民事行为能力人、限制民事行为能力人
5监护人行使辞职权（书上没有）
⑴年满70岁
⑵病重，长期卧床
⑶正在服兵役
⑷长期在监护人居所之外的地方工作等
第五节自然人的姓名、住所、户籍、身份证
1姓名：
自然人籍以相互识别的文字符号系统的总称
2住所：
公民以他的户籍所在地的居住地为住所，经常居住地与住所不一致，经常居住地视为住所
3户籍：
以户为单位，记载自然人的姓名、出生、住所、结婚、离婚、收养、失踪、死亡等事项的法律文件。
户籍制度：
国家通过户口登记和管理，确认自然人身份，保护自然人权利，维护社会秩序的一项法律制度。
4身份证
第六节宣告失踪和宣告死亡
1宣告失踪
1概念和条件
⑴概念：
自然人离开自己住所，下落不明达法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其为失踪人的法律制度
⑵条件：
自然人下落不明满2年（下落不明：
自然人离开最后居住地后没有音讯的状况。
）；
须由利害关系人向人民法院申请（配偶、父母、子女等亲属以及其他与被申请人有民事权利义务关系的人）；
须由人民法院依法定程序宣告（公告3个月，判决）
2法律后果
其民事主体资格仍然存在
为其设立财产代管人
3撤销
被宣告失踪人重新出现或者确知他的下落，经本人或者利害关系人申请，人民法院应当撤销对他的失踪宣告；代管人代管权随之终止，并应向被宣告撤销失踪人进行财产管理报告和移交
2宣告死亡
1概念和条件
⑴概念：
自然人离开自己住所下落，不明达到法定期限，经利害关系人申请，由人民法院宣告其死亡的法律制度
⑵条件：
自然人下落不明达法定期间（4年；因意外事故下落不明的，2年；战争期间，4年）
须有利害关系人申请；
须由人民法院依法定程序宣告（一般情况1年公告期，意外事故，经有关机关证明该自然人不可能生存的，公告期3个月）
2申请宣告死亡利害关系人次序
⑴配偶、⑵父母子女、⑶兄弟姐妹祖父母外祖父母孙子女外孙子女、⑷其他有民事权利义务的人
3法律后果
与他人之间现存的各种民事法律关系，在法律没有特别规定的情况下归于消灭，等同于生理死亡。
主要包括：
被宣告死亡的自然人与其配偶之间婚姻关系消灭；他的继承人因此可以继承其遗产；受遗赠人可以取得遗赠等。
4撤销:
1失踪人被宣告死亡只是法律上的推定死亡，当被宣告死亡的人重新出现，
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