劳动法业务基本技能.docx

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劳动法业务基本技能

劳动法业务基本技能（上）

主讲人：

徐阳

引言

课程大纲：

（一）劳动法业务概述

（二）律师代理仲裁诉讼中的工作

（三）劳动合同业务

（四）草拟和修改内部劳动规则

第一章劳动法业务概述

第一节劳动法的体系和特点

一、劳动法的体系

纵向：

按照效力等级的高低顺序排序，法律、行政法规与地方性法规、部门规章和地方政府规章、规范性文件。

在适用同一效力层次的文件时，新法律优于旧法律；新法规优于旧法规；新规章优于旧规章；新规范性文件优于旧规范性文件。

《劳动法》颁布于1994年7月，各项规定主要是针对全民所有制的劳动关系制定的，内容过于简单，许多只是政策性规定，缺乏可操作性。

《劳动合同法》几大突破。

《劳动争议调解仲裁法》六大突破性制度设计。

二、劳动法的几个特点

1.劳动法的基本价值取向是侧重保护劳动者。

2.《劳动法》不同于《民法》，处处体现出国家强制力的一种干预。

3.实体法和程序法相统一。

第二节劳动法业务概要

一、劳动专项法律顾问

（一）日常咨询顾问服务

（二）现场咨询服务

（三）其他

二、劳动法律知识讲座

三、代理仲裁或诉讼案件

四、企业改制、兼并等因素引发的大规模的人员安置问题

第二章律师代理仲裁诉讼中的工作

第一节劳动仲裁

一、劳动争议仲裁的概念

劳动争议仲裁，是指劳动争议仲裁机构对劳动争议当事人自愿申请仲裁的劳动争议，依据法律规定、双方当事人的约定，通过劳动争议仲裁程序，居中进行公断或调解，并做出对双方当事人都有约束力的裁决的一种处理劳动争议的方式。

二、劳动争议仲裁的性质

1.劳动争议仲裁机构的性质

2.劳动争议仲裁行为的性质

3.劳动争议仲裁裁决的效力

三、劳动争议仲裁委员会的组成

1.三方原则

2.组成人员必须是单数

3.三方组织各自选派

四、劳动争议仲裁委员会的管辖

1.地域管辖

2.级别管辖

3.移送管辖

4.指定管辖

五、劳动争议仲裁参加人

1.仲裁当事人

2.共同当事人

3.第三人

4.代理人

六、劳动争议仲裁委员会受案范围

1.《调解仲裁法》第2条

2.北京市劳动和社会保障局、北京市高级人民法院《关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》

七、劳动争议申请与受理

1.申请

2.受理

八、劳动争议调解与裁决

1.调解是必经程序

2.裁决

3.一裁终局

九、开庭审理程序

1.准备阶段

2.调查阶段

3.辩论阶段

4.裁决阶段

第二节代理劳动争议诉讼

一、劳动争议处理模式：

一裁两审

1.劳动争议案件仲裁前置程序，调解率达49%。

未经仲裁法院不受理仲裁裁决不服起诉到法院占30%，上诉到二审占10%。

2.劳动争议案件周期长

3.举例：

韩某起诉某日本料理店

（1）仲裁阶段

（2）一审阶段

（3）二审正在继续

第二节  代理劳动争议诉讼

二、法院一审程序

（一）立案

诉讼请求不能超出仲裁请求的范围。

（二）开庭

原告诉讼请求--被告答辩--原告举证--被告质证--被告举证--原告质证--辩论

（三）如何举证

1．法律事实和客观事实

2．分析判断证据的方法

（1）甄别

（2）比较（3）综合（4）取舍

（四）证据的种类

1．书证2．物证3．视听材料4．证人证言5．当事人的陈述

6．鉴定结论7．勘察笔录

（五）不能单独作为认定案件事实的证据

1．未成年人所作的与其年龄和智力状况不相当的证言；

2．与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；

3．存有疑点的视听资料；

4．无法与原件、原物核对的复印件、复制品；

5．无正当理由未出庭作证的证人证言。

（六）如何质证

审查证据“三性”：

真实性、关联性、合法性。

1．证据的客观性2．证据的关联性3．证据的合法性

（七）如何认定证据的效力

1．国家机关、社会团体依职权制作的公文书证的证明力一般大于其他书证；

2．物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言；

3．原始证据的证明力一般大于传来证据；

4．直接证据的证明力一般大于间接证据；

5．证人提供的对与其有亲属或者其他密切关系的当事人有利的证言，其证明力一般小于其他证人证言。

三、二审程序

1.第二审程序的概念和意义

2.上诉提起

3.审理范围

4.裁判

（1）驳回上诉，维持原判

（2）依法改判

（3）裁定发回重审

5.审限

第三节  代理劳动争议案件执行

一、执行管辖

二、申请执行的期限

三、执行的措施

劳动法业务基本技能（下）

第三章  劳动合同业务

第一节  劳动合同的主体资格

一、“劳动者”应达到的年龄条件

1．劳动者的最低就业年龄是16岁还是18岁？

2．劳动者的法定退休年龄是多少？

二、哪些人不属于劳动合同范围的“劳动者”

1.童工

2.退休返聘人员

3.兼职人员

4.在校的学生利用课余时间或假期从事勤工助学的大学生

5.未办理两证的外籍员工

第二节  劳动合同的期限

一、合同签多久

二、固定期限劳动合同

1.从劳动者角度来说，签订多长时间的劳动合同？

2.对于用人单位来说，签订多长期限的劳动合同必须规划和设计？

三、无固定期限劳动合同

1.订立无固定期限劳动合同的情形

2.无固定期限劳动合同≠铁饭碗

四、以完成一定工作任务为期限劳动合同

第三节  工作内容和工作地点

一、工作内容

（一）如何约定工作内容

（二）用人单位单方调整工作岗位的情形

（三）用人单位违法变更劳动者工作内容的救济措施

（四）在劳动合同期限较长的情形下，用人单位可以选择签订短期岗位协议作为劳动合同的附件。

二、工作地点

第四节  工作时间和休息休假

一、工时制度

二、标准工时制

1．用人单位可以强制劳动者加班吗？

2．加班费的给付标准

3．加班工资基数的确定

4．追索加班费的时效问题

5．加班事实的举证责任如何分配

案例：

岳某与某物业公司加班工资争议

三、综合计算工时制

1．什么是综合计算工时制？

2．综合计算工时制适用于哪些职工？

3.劳动者和用人单位怎么实行综合计算工作制

4.综合计算工时制度下也存在加班

四、不定时工时制度

1.什么是不定时工作制？

2.不定时工作制适用哪些职工

3.劳动者和用人单位对工时制度如何约定

4.不定时工时制度，不适用支付加班费的规定

第五节  劳动报酬

1.区分工资结构：

基本工资和绩效工资

2.工资应当按时支付

3.最低工资

4.劳动者没有提供正常劳动的情况下，可以低于最低工资标准发放工资

5.非因劳动者原因造成单位停工、停产，如何确定工资

第六节  社会保障

“五险”：

养老、医疗、失业、工伤、生育险。

用人单位应当依法缴纳社保。

目前绝大部分单位没有足额缴纳社保。

第七节  劳动保护、劳动条件和职业危害防护

1.女职工劳动保护

2.残疾人就业劳动保护

第八节劳动合同的解除、终止和经济补偿

一、劳动合同的解除

（一）劳动合同解除的概念与方式

1．协议解除

2．单方解除

（二）用人单位的单方解除

1．过错性解除

根据我国《劳动合同法》39条规定，限于劳动者有下列六种情形之一：

（1）在试用期内被证明不符合录用条件的。

（2）严重违反劳动纪律或者用人单位规章制度（简称严重违纪）。

（3）严重失职，营私舞弊，对用人单位利益造成重大损失。

（4）被依法追究刑事责任的（包括被劳动教养的）。

（5）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的。

（6）劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，致使劳动合同无效的。

2．非过错性解除

（1）劳动者患病或非因工负伤，医疗期满后，不能从事原工作也不能从事由用人单位另行安排的工作。

（2）劳动者不能胜任工作，经过培训或调整工作岗位，仍不能胜任工作。

（3）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议。

3．经济性裁员

（1）必须发生了法定情形，确实需要裁减人员。

（2）必须履行法定程序。

（3）裁减人员时应优先留用的几类劳动者。

（4）用人单位在裁员后六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。

（三）劳动者的辞职

《劳动法》第31条：

劳动者解除劳动合同，应当提前三十天以书面形式通知用人单位。

（四）劳动合同解除的法律后果

《劳动合同法》第46条规定了支付经济补偿金。

经济补偿的计算，区分高端和一般劳动者。

对高收入人群的两个高额限定。

（五）办理解除劳动合同手续

《劳动合同法》第50条规定。

《北京市劳动和社会保障局北京市高级人民法院关于劳动争议案件法律适用问题研讨会会议纪要》第40条规定。

1995年7月3日劳动部办公厅《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》规定。

二、劳动合同终止

《劳动合同法》第44条。

第九节  合同的约定条款--试用期

一、试用期期限

二、试用期工资

三、不符合录用条件的设计

第十节  培训及服务期

1．什么情况下用人单位和劳动者可以约定服务期？

2．违约金如何承担？

3．服务期和劳动合同期限如何衔接？

第十一节  保密制度和竞业禁止制度

一、保密制度

1．什么是商业秘密。

2．商业秘密的保护手段。

二、竞业限制

1．竞业限制最长期限不得超过两年。

2．竞业限制补偿金的给付时间应当在解除或终止劳动合同后,并且须在竞业限制期限内按月支付。

3．竞业限制补偿金及违约金的标准均按双方约定执行。

4．竞业限制的人员限于用人单位的高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员。

第四章  草拟和修改内部劳动规则

第一节  如何认定企业规章制度的法律效力

一、规章制度的重要性

二、如何制定具备法律效力的规章制度

1.规章制度的内容须具合法性

2.规章制度制定和通过要经过民主程序

3.如何公示

第二节考勤及休假管理办法

一、总则

二、考勤制度

三、请假制度

四、休假制度

五、附则

第三节奖惩制度

对员工的违纪行为的分类，根据其错误性质，危害程度，分两个层次或三个层次均可。

两个层次可分为一般违纪行为和严重违纪行为，三个层次可分为轻微违纪行为、一般违纪行为和严重违纪行为。

违纪行为规定要采用列举式要具体明确，根据本单位具体情况尽可能详细列举，具有可操作性。

对员工的惩处一般分三个档次：

口头警告,书面警告和解除劳动合同,同时可以根据员工的违纪行为,核减一定比例的绩效奖金。

例：

《员工奖惩管理办法试行》第七条、第八条、第九条、第十条。