关于政府采购立法的若干思考讲解.docx

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关于政府采购立法的若干思考讲解

关于政府采购立法的若干思考

关于政府采购立法的若干思考

刘俊海 教授

    上传时间:

2010-5-4

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    [关键字]：

政府采购,立法,政府采购法

    [正 文]：

　　一、引言

　　所谓政府采购制度，也称公共采购，是指包括政府在内的公法主体将其在日常公务活动中、介入和干预市场经济活动中需要签订的各类有偿合同公诸于众，以公开招标等方式从国内外市场择优选择合同对方当事人的法律制度。

　　政府采购合同与普通的民事合同，虽然都强调合同权利义务关系的对等和等价有偿原则，但区别甚大，不宜混淆。

这一区别主要表现在，普通的民事合同遵循传统的意思自治原则和契约自由原则。

而政府采购制度的核心是确保政府采购合同签订过程的公开性、公正性和竞争性。

这就大大突破了传统的意思自治原则和契约自由原则，是对传统合同法的一种制度创新。

按照契约自由原则，当事人有选择对方合同当事人的自由，愿意与谁签订合同，就与谁签订合同，缔约的过程可以是隐蔽、密而不宣的；而按照政府采购制度，采购方必须与投标条件最佳的中标人签订，缔约的过程原则上必须公开、透明。

此外，政府采购合同的一方是政府等公法主体，而普通民事合同的双方都是普通的民事主体。

因此，普通民事合同是私法上的合同，而政府采购合同是公法上的合同。

　　从各国的实践和我国政府采购的试点来看，把政府需要的各种商品和服务纳入政府采购制度的轨道，具有以下积极的社会经济作用：

　　1、大大节约政府的预算开支。

据测算，河北省仅省直机关事业单位通过推行政府采购招标改革，每年可节约财政支出１５００万元以上。

　　1997年，深圳市政府第一次招标采购车辆27部，虽然经验不足，却已节约财政支出７．１％，达７０多万元。

而深圳市１９９６年全年行政事业单位公用物料采购费用达５．５亿元。

按照７．１％的节省比率计算，政府采购制度每年可以节约深圳市政府数千万元开支。

又如，1999年6月民政部组织的救灾专用帐篷采购，节约资金1600万元，节支率达32％。

据了解，不少项目的资金节约率在20％左右。

1998年地方的政府采购规模为31亿元，共节约资金四亿多元，平均资金节约率为13．38％。

　目前，我国平均每天的政府采购标的额为20亿元人民币的。

按照国际上通行的10％的比例计算，政府采购制度可以使我国每天节约政府支出2亿元，1年节约730亿元，10年节约7300亿元。

　　2、提高政府采购办公用品的透明度，把黑箱采购变成公开采购，强化社会公众和纳税人对政府采购行为和公告支出的监督，极大地推进我国的社会主义经济民主。

政府采购制度相对于人大代表每年一度地审议政府财政预决算报告来说，是一种更为实在化、经常化、规范化的监督机制。

　　3、在我国当前强调反腐倡廉、推进廉政建设的形势下，政府采购制度有利于把好公共支出的廉政关，预防和消除“权钱交易”、“吃回扣”、“崽卖爷田不心疼”等违法违纪行为。

　　4、政府采购制度可以从根本上消除政府机关与某些企业不正当结盟的现象，拆除地方保护主义的“篱笆墙”，从而强化企业之间公平、公正、公开、自由的竞争机制。

　　5、政府采购是政府为了推动整体社会经济利益（如保护环境、鼓励开发中西部地区、鼓励开发高科技产品、鼓励产品出口创汇、鼓励民间投资、鼓励企业承担社会责任）而对市场经济进行宏观调控的有效手段之一。

建立健全政府采购制度，无疑会改善政府干预市场经济的方式和效果。

　　6、政府采购制度可以极大地扩大我国对外开放的范围。

政府采购协议是世界贸易组织多边协议中的重要组成部分。

我国加入世界贸易组织的步伐日益加快。

而要加入世界贸易组织，就必须签署《政府采购协议》，导入政府采购制度。

这不仅意味着我国政府签订公共支出的合同要向国内外的企业发出要约邀请，而且意味着我国企业也有权利就外国政府的招标采购行为投标，与外国同行企业一决雌雄。

　　我国从90年代中期开始政府采购工作试点，各地首先加强政府采购法制化建设。

上海市于1995年制定了我国第一个政府采购试行办法，深圳市在1998年制定了我国第一个政府采购的地方性法规。

目前，全国已有近30个地区制定和发布了政府采购的规章或制度。

但我国目前的政府采购制试点也存在着立法不统一、招标的公开范围有限、招标采购的对象范围有限、招投标程序不规范等缺点。

为了进一步规范当前的政府采购行为，早日把政府采购行为纳入规范化、法治化轨道，必须大胆借鉴世界贸易组织《政府采购协议》以及先进的外国立法例、判例与学说，总结我国有关政府采购的行政规章、地方性法规以及我国近年来政府采购试点的成功经验与反面教训，抓紧制定一部既合乎中国国情、又与现代国际惯例接轨的《政府采购法》。

　　二、政府采购制度在全球范围内的兴起

　　政府采购制度是国际上通行的一种政府管理公务开支的有效机制。

早在１００多年前，欧美国家即在政府采购中实行招标制。

从效果看，平均可节省资金１０％以上。

目前，美国、日本、加拿大、瑞士、以色列、新加坡、欧盟和欧洲经济区（欧盟成员国外，包括挪威、冰岛和列支敦士登）的成员国等都建立了自己的政府采购制度。

　　欧盟有关政府采购的指令和规则周详严密，如火如荼。

1992年欧盟出台了《协调公共服务合同签订程序的92/50号指令》，1993年欧盟出台了《协调公共产品合同签订程序的93/36号指令》，1993年欧盟出台了《协调公共工程合同签订程序的93/36号指令》，1993年欧盟出台了《协调向自来水、能源、交通与电信企业开展采购活动的93/38号指令》。

此外，还有《89/665号指令》与《92/13号指令》等。

成员国有义务把这些指令的内容在其国内法中体现出来。

但是，截至1996年，只有3个成员国完全把欧盟指令转化成为本国法。

欧盟以对未遵守欧盟指令的成员国提起了39项诉讼。

而且，在适用欧盟公共采购指令的110，000个实体和采购者中间，有85％的实体和采购者、尤其是地方政府，不遵守自己的广告和透明度要求。

为解决这些问题，欧盟委员会于1996年11月27日发表了以《欧盟的公共采购：

探索前进路线》为题的绿皮书。

除了欧盟的区域性政府采购政策，1992年的《北美自由贸易协议》也在第4部分第10章专门规定了政府采购。

　　为在全球范围内推广政府采购制度，关税及易总协定在七十年代东京回合谈判中，达成了政府采购公开招标的协议，并于1979年4月12日在日内瓦签字，自１９８１年１月１日起开始生效。

目前的世界贸易组织（WTO）依然把1994年的《政府采购协议》列为成员国必须签署的一项重要多边协议，该协议已于1996年1月1日起生效。

1994年联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）还通过了《货物、工程与服务采购样板法》，供各成员国制定《政府采购法》时参考。

1985年世界银行专门出台了《使用国际复兴开发银行的贷款和国际开发协会的信贷的项目实行公开采购的指南》。

《指南》作为贷款协议的一部分，调整贷款项目中有关产品和工程建设采购的法律关系，对借款人和银行具有拘束力。

《指南》先后于1986年、1988年、1992年、1995年和1996年被修订。

　　我国香港从１９３８年开始实行政府采购招标制，专门成立了香港政府物料供应处，对所有政府使用物资，大至工程设备，小到纸张铅笔，均实行招标竞价采购。

据统计，累计采购价格平均较市面价便宜达４０％。

　　我国台湾省1988年也通过了《政府采购法》，规定政府的采购行为统一由采购暨公共工程委员会统一负责。

该法明文禁止党营事业参与投标，军事机关的采购案，除机密性的以外，一并适用该法。

该法通过后，台湾省政府宣布，从1988年7月1日开始，大幅降低政府工程的采购公告金额，凡是超过一百万元的工程，都必须发布采购公告。

1999年5月21日，台湾省行政院还公布了《政府采购法实施细则》，自1999年5月27日起施行。

　　三、《政府采购法》的调整对象不宜过窄

　　政府采购法的调整对象可以从主体、客体和行为三个方面予以界定。

　　就政府采购的主体而言，有义务实行公开招标采购的主体是否局限于政府，还是应当囊括各类国家机关以及国有的企业事业单位，是一个值得探讨的问题。

1994年联合国国际贸易法委员会（UNCITRAL）通过的《货物、工程与服务采购样板法》对于各国的政府采购立法的采购主体提供了两种备选方案：

（1）任何从事采购的政府的部门、机构、机关、其他单位或分支机构；

（2）任何从事采购的政府的部门、机构、机关、其他单位或分支机构；以及法律规定的其他实体和企业。

财政部1999年4月17日制定的《政府采购管理暂行办法》第2条将采购机关界定为使用财政性资金（包括财政预算内资金和预算外资金）办理政府采购的各级国家机关、实行预算管理的事业单位和社会团体，而不包括使用财政拨款的国有企业。

笔者认为，《政府采购法》应当规制使用财政性资金的各类公法主体，即掌握公权力或者支配、运用公共财政资金的社会组织。

不仅使用财政性资金的各级党政机关（含立法机关、行政机关、司法机关和军事机关）应当是《政府采购法》调整对象，而且使用财政性资金、不具备破产能力或者破产能力受限制的国有企业法人（含国有独资公司以及国家控股的有限责任公司和股份有限公司，尤其是电信、铁路、石油、电力等公用企业）、国有事业法人和人民团体也是《政府采购法》调整对象。

在近年来的政府采购试点中试行政府采购制度的大多是政府部门，至于各级党委、人大、政协、法院、检察院和国有企事业单位相比之下尚未没有彻底行动起来。

只有把涉及公共财政支出活动的各类主体纳入进来，才能减少立法调整的死角、充分发挥政府采购立法的规制作用。

　　就政府采购的客体而言，凡是总标的价值在一定数额（比如10万元）以上的产品、工程或者的服务都应纳入《政府采购法》调整对象。

我国目前政府采购试点大多把政府公务用车、定点加油站纳入公开招标采购的范围，至于标的价值更高的其他产品、工程或者服务的公共支出（如办公楼建设工程发包、电信服务公司的选择等），还游离于公开招标采购的范围之外。

因此，进一步扩大政府采购制度对于公共支出的适用范围势在必行。

既要把公法主体自身的正常运转所需的商品、服务和工程的采购活动纳入《政府采购法》的调整范围，也要把政府为了推动整体社会经济利益（如鼓励开发中西部地区、鼓励开发高科技产品、鼓励产品出口创汇、鼓励民间投资、鼓励企业承担社会责任），而向企业提供适当经济利益给付的采购活动纳入《政府采购法》的调整范围。

当前，我国固定资产投资不是过热，而是偏冷。

为确保国民经济的健康、稳定与快速增长，政府应当加大对科教、环保、农业和城市基础设施的投资力度，从而拉动市场内需，带动整个国民经济的发展。

政府采购合同将会愈来愈成为国家为实现特定的宏观经济调控政策而主动干预市场经济的重要有效形式。

　　就政府采购行为而言，应当作广义解释，不应拘泥于以公法主体为买方的买卖合同。

世界贸易组织《政府采购协议》第1条将政府采购协议的适用范围界定为“任何以合同方式开展的采购活动，包括购买、租赁或者租买等方式，而不问是否负有购买选择权，还包括产品与服务一同被采购的情形（procurementbyanycontractualmeans,includingthroughsuchmethodsas

　　purchaseoraslease,rentalorhirepurchase,withorwithoutanoptiontobuy,includinganycombinationofproductsandservices）。

财政部1999年4月17日制定的《政府采购管理暂行办法》第3条将政府采购界定为采购机关以购买、租赁、委托或雇用等方式获取货物、工程和服务的行为。

此种广义界定的思路值得称道。

当然，既然“货物”是采购的对象，是交易对象之一种，似宜改称“商品”。

未来的《政府采购法》应当规定，凡是由公法主体承担对价支付义务的合同，都是政府采购行为。

如因特网服务合同，工程建设合同，电力、自来水、热力、燃气供应合同，经营特许权授予合同（如地铁经营特许权授予合同）、专用产品或服务指定合同、承揽合同，运输合同，租赁合同，委托合同，行纪合同，居间合同，雇佣合同、保管合同，仓储合同，技术开发和技术转让合同，咨询合同，服务合同等，均属此类。

只有这样，才能符合政府采购行为（Governmentprocurement）或公共合同（Publiccontract）的真意。

　　四、《政府采购法》应当贯彻公开、公平、公正、效益原则

　　我国的《政府采购法》应当始终贯穿以下政策目标：

（一）公开原则

　　近年来，政府公共工程与商品、服务的采购领域，屡屡出现规划设计不周、预算约束不强、串通投标、施工进度拖拉、层层转包、偷工减料、“豆腐渣”工程、官商勾结等经济丑闻，严重玷污了人民政府在人民心目中的良好形象。

“阳光是最好的防腐剂，灯泡是最好的警察”。

要增强社会公众对政府采购过程的信任感，必须在《政府采购法》中充分落实公开原则，确保政府采购过程的公开性、透明性，消除黑箱采购酿生的营私舞弊和贪污腐败等丑恶现象。

　　所谓公开原则，有广狭二义。

广义的公开原则，是指与政府采购立法、以及政府采购活动有关的所有信息原则上都应当公诸于众。

正是在这个意义上，世界贸易组织《政府采购协议》的序言要求，关于政府采购的法律、规章、程序与实践应予透明化。

狭义的公开原则是指政府采购机关或其委托的政府采购业务代理机构应当依据法定的条件和要求，向作为投标人与潜在投标人的供应商及社会公众真实、全面、充分、及时地披露与政府采购行为有重大关系的有关信息。

此处所称的公开原则，仅限于狭义的信息公开，即政府采购活动的信息公开。

　　公开原则应当贯穿于整部《政府采购法》之中，既包括实体性规范，也包括程序性规范；既适用于公开招标的政府采购活动，也适用于邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等方式的政府采购活动。

为贯彻公开原则，确保政府采购市场的透明度与竞争度，立法应当依次严格限制邀请招标、竞争性谈判、询价、单一来源等采购方式的适用范围，扩张公开招标的适用范围。

当然，在以下例外情形下，立法应当允许使用个别磋商方式签订合同：

（1）涉及国家安全利益的特殊军需产品；

（2）无法在政府采购招标中特定化的知识服务；（3）由于工程性质特殊、无法在政府采购招标过程中定价的工程项目；（3）在国内只有一家企业具备履行合同的能力，别无他人，且采购对象不具有可替代性；（4）情况十分紧急，如果采用公开招标程序将会造成严重损失，或者此种紧急情况是由原供应企业或承揽企业的过错造成的。

在上述例外情形下，无法通过公开招标的渠道压低合同价款，而且不利于提高政府采购市场的透明度，因此必须严格限定其适用范围，避免个别磋商方式的滥用。

具体说来，立法应当采取列举方式规定上述例外情形，不宜采用概括方式。

在实践中，对于上述四种情形应当作严格解释，而且应当由主张适用个别磋商方式签订合同的采购方承担举证责任。

　　就公开招标领域而言，至少应当在立法中规定政府采购信息的以下公开规则：

（1）政府采购预先信息的公开规则。

该规则旨在确保企业，尤其是中小企业在事先了解采购方的要求，为更好地投标做好准备工作。

（2）招标通知的公开规则。

该规则旨在确保企业获得充足的信息，以决定是否就某个特定的合同投标，以及如何投标。

（3）开标阶段的公开规则。

该规则旨在确保采购方与供应商都有机会在招标文件载明的时间和地点亲自或委托其代表人或代理人参与开标活动。

（4）决标阶段的公开规则。

该规则旨在确保中标的企业有机会确认自己已经中标，落标的企业有机会了解自己的权利是否受到了侵害，并从中发现市场走向的有用信息。

此外，世界贸易组织《政府采购协议》第17条有关透明度的规定、第18条有关采购方的信息与评价义务的规定，也应在我国立法中得到适当体现。

　　为使信息公开制度得以贯彻到底，确保信息公开制度的可操作性，《政府采购法》应当要求政府采购信息的公开符合全面性、真实性、合法性、最新性、易得性和易解性标准，并规定违反公开原则的法律责任。

（1）所谓信息公开的全面性标准，是指采购方应当将与采购合同招标有关的信息完全记载于公开文件，并公之于众。

所谓“全面”、“完全”是百分之百的意思。

实话只说一半等于撒谎。

如同没有无原则的例外，也没有无例外的原则。

为了确保政府采购活动的公平性与公正性，立法应当规定与政府采购有关的特定信息应予保密。

例如，除非经政府采购监管机关批准，政府采购招标的标底在开标之前应予保密；开标之前对领标和投标供应商的名称和数量应予保密；为了国家军事安全而开展的国防采购活动应予保密等。

例外的保密规定有利于保护和维持供应商之间的竞争，有利于维护国家利益和社会公共利益。

因而，依法保守秘密与信息公开制度所追求的根本目标是一致的，二者并不矛盾。

就广大供应商而言，他们为了自身的利益，也会理解并拥护采购方的保密措施。

（2）所谓信息公开的真实性标准，是指采购方所披露的信息必须是真实、准确的，不得存有虚假、遗漏、诈欺或误导的内容。

如果采购方披露的信息不真实，则其披露的信息越多，对广大供应商的危害愈深。

可见信息公开的真实性标准在政府采购立法中的应有地位。

为确保信息公开的真实性标准得到落实，由于采购方披露的信息和文件存有虚假、误导或重大遗漏致使供应商蒙受损失的，有权向有过错的采购方提起损害赔偿之诉。

　　（3）所谓信息公开的最新性标准，是指采购方必须保证其所披露的信息是最新的，能够随时反映出政府采购活动的现实变动和变化情况。

例如，政府在招标采购的过程中变更招标条件时，也要及时公诸于众。

如果招标条件的变更是实质性的变更（如变更工程施工地点、取消部分产品的订购、变更原有的投融资渠道等），采购方应当依法终止正在进行中的招标投标程序，并立即重新启动招标投标程序。

如果在某一特定的事实发生之后，采购方未能在一定的合理期限内予以披露，或者怠于履行信息持续披露义务，致使其披露的信息不具有最新性，则应对因此而蒙受损害的供应商承担损害赔偿责任。

　　（4）所谓信息公开的易得性标准，又称供应商接近采购方真实信息的容易性，是指采购方所公开的信息能够比较容易地为一般供应商所接近或者获得。

采购方公开有关事实的方式有二：

一是由采购方或其代理人直接向供应商交付采购活动文件等公开资料；二是将有关采购文件备置于采购方或其代理人等处所，以供广大供应商和社会公众查询；三是将有关公开资料通过报纸、杂志、广播、电视、因特网等大众传媒予以公开。

其中，第一种方式较为直接，但公开的范围较有局限性；第二种方式扩大了公开的范围，但由于局限于一定的处所，因此仍然具有一定的局限性；第三种方式则大大拓宽了公开信息的渠道，尽管有时采购方人须向大众传媒支付一定的费用。

但这种费用的承担对于保护采购方和供应商的利益来说则是十分必要的。

　　（5）所谓信息公开的易解性标准，是指披露的信息应当使一般供应商能够较为容易地理解和利用，从而合理地作出是否参与投标、是否与采购方缔约的判断。

根据这一标准，公开的资料和文件应当内容完整而又明晰，语言尽量平实、易懂，不得使用过于冗长、专业化、复杂化的用语。

　　（6）所谓信息公开的合法性标准，是指采购方在履行其应尽的信息公开义务时，应当遵守《政府采购法》有关信息公开内容、格式、程序的规定，不得有违。

　　目前，各级政府公布招标信息的大众传媒零乱、分散，企业要随时了解政府采购信息，就必须同时购买几份、甚至几十份报纸，信息查找非常不便。

有鉴于此，为便于企业和社会公众从大众传媒上查询政府采购信息，建议创办一张全国性的《政府采购报》或《政府采购信息报》。

顺应电脑和信息技术在我国的普及和推广，《政府采购报》的电子版应当与纸面版同时推出。

采购方也可以设立自己的政府采购网站，但网站的地址应当在《政府采购报》上予以公布。

为方便投标企业在因特网上查询政府采购信息，政府采购信息中的词汇、代码和分类方法应当尽快统一起来。

政府采购信息除了在专项出版的报纸上刊登，还应置备于采购方的住所，供社会公众查阅。

任何公众都有权在办公时间内前往查询、抄录、复印。

（二）公平原则

　　政府采购法中的公平原则是指，政府采购活动中各方当事人之间的权利与义务内容应当是大致对等的，不能一方只享有权利，而另一方只负有义务；也不能一方享有权利过多，而另一方负担义务过重。

公平原则既适用于采购方与供应商之间的合同关系，也适用于采购方与采购方代理人之间的代理关系。

　　立法者应当尽量在《政府采购法》中把公平原则外化为若干具有强制性、引导性的具体行为规则。

例如，《政府采购法》应当规定招标投标的合理期限。

招标、投标、决标的期限应当合理，既不能过长，也不能过短。

招标投标的期限过短，极易剥夺外地企业的投标权。

投标企业准备标书的时间、标书的在途时间、投标企业和社会公众对招标投标程序提出异议的时间等应当得到立法者的充分考虑。

为避免采购方擅自缩短招标投标的期限，建议我国政府采购立法不规定招标投标的加速程序。

在立法中，涉及政府采购当事人的权利义务关系，但又无法具体叙明时，可以慎重地使用“合理”二字（如“合理期限”，“合理数额”等），以求得实质性公平。

　　又如，情势变更制度是一项先进的立法成果，在国际商事活动中获得普遍适用。

情势变更原则曾是《合同法》起草过程中争议颇大的一个问题。

最后出台的《合同法》没有规定该原则。

主要原因在于，从当前我国企业的商业信用、法官的业务水平出发，该原则容易被恶意滥用。

一些人会制造借口把商业风险视为情势变更，推卸责任；还可能出现因在执行中对情势变更理解不一而影响合同履行的情况。

但是，鉴于政府采购合同的特殊性，为取得采购方与供应商之间的实质性公平，立法者应当在《政府采购法》中规定1情势变更制度，即：

由于国家经济政策、社会经济形势等客观情势发生巨大变化，致使履行政府采购合同将对一方当事人没有意义或者造成重大损害，而这种变化是当事人在订立合同时不能预见并且不能克服的，该当事人可以要求对方就合同的内容重新协商；协商不成的，可以请求人民法院或者仲裁机构变更或者解除合同。

　　违反公平原则的行为，应当发生一定的法律效果。

根据新《合同法》第54条之规定，在订立合同时显失公平的合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销；根据新《合同法》第114条第2款之规定，属于约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。

建议在《政府采购法》中重申这两条规定，也可以规定政府采购合同的订立与履行援引这两条规定。

　　（三）公正原则

　　政府采购立法中的公正原则，主要是指采购方及其代理人相对于作为投标人、潜在投标人的若干供应商而言，政府采购活动的监督部门相对于作为被监督人的若干当事人而言，应当站在中庸、公允、超然的立场上，对于每一位相对人都应当不偏不倚、一视同仁；而不得厚此薄彼，随意为某些当事人开小灶、开旁门左道，不得因其身份不同而施行差别对待。

　　强调公正原则，也是政府采购活动走向法治化的题中应有之义。

原因在于，政府开展采购活动的法律基础是供应商之间的法律地位平等原则和采购方与供应商之间的等价交换原则。

此外，为了增强我国企业在国内外市场中的竞争力，必须强调政府采购行为的竞争性和开放性，鼓励企业踊跃参与政府采购程序。

只有这样，才能使供应商自由地加入充满商业机会的政府采购市场，使采购者得以从众多的充满竞争力的投标者中间挑选最佳的合同当事人。

因此，政府在开展采购活动时，对于所有供应商都要一碗水端平，平等对待，一视同仁，不得厚此薄彼。

　　长期以来，政府采购的供应商主要限于本市、本县、本区、本省之内。

这样一来，不仅遏制了本地与外地企业之间的竞争，也限制了本地企业之间的