合同法总则.docx

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合同法总则

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合同法

合同法总则

引言：

合同法在民法体系中的位置

第一章　一般规定

一、立法目的

第1条为了保护合同当事人的合法权益，维护社会经济秩序，促进社会主义现代化建设，制定本法。

二、合同主体、合同概念

　　第2条　本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。

婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。

（一）合同主体：

1、自然人；2、法人；3、其他组织——非法人组织，如合伙企业

注意：

“其他组织”中的商号、名称的使用与权利、义务的承担的分离现象

——商号可以使用于合同

——权利、义务的承担者，为非法人组织的成员

（二）合同概念

1、“民事权利义务”，是指债权和债务——身份行为，不是《合同法》上的“合同”

2、“协议”，是指双方法律行为

（1）法律行为：

以意思表示为要素

（2）双方法律行为：

以合意为成立要件

三、合同法的原则

（一）平等原则

第三条　合同当事人的法律地位平等，一方不得将自己的意志强加给另一方。

（二）合同自由原则

第四条　当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。

（三）公平原则

第五条　当事人应当遵循公平原则确定各方的权利和义务。

（四）诚实信用原则

第六条　当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。

（五）公共利益和社会公德原则

第七条　当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规，尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会公共利益。

第二章　合同的订立

一、缔约能力

第九条　当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

当事人依法可以委托代理人订立合同。

（一）“合同当事人”与“合同订立人”

1、“合同当事人”：

享有、承担合同权利、义务的人

2、“合同订立人”：

实施缔约行为的人

3、关系：

（1）两者合一

（2）两者分立——A、代理；B、代表

4、“当事人订立合同”，是指“合同订立人”

（二）通过代理人订立合同——既包括委托代理，也包括法定代理

二、合同的形式

第十条　当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。

法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。

当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。

第十一条　书面形式是指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。

（一）合同的形式包括三类：

1、书面——文字——合同书、信件和数据电文

2、口头——语言

3、其他——默示、沉默、办理相关手续，如办理公证、办理备案等

（二）对合同形式的法定、约定要求

1、不限于“书面形式”，也包括“其他形式”中的办理相关手续

2、法定、约定必须采取特定形式的，称为“法定要式”、“约定要式”

3、问题：

未采取法定、约定合同形式的，后果如何？

三、合同的条款

　第十二条　合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：

（一）当事人的名称或者姓名和住所；

（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。

当事人可以参照各类合同的示范文本订立合同。

问题：

上述条款，在合同中能否省略？

四、要约

第十三条　当事人订立合同，采取要约、承诺方式。

（一）要约、承诺与合意

1、合意=意思表示1+意思表示2+一致

2、要约=意思表示1=缔约建议

3、承诺=意思表示2+一致=对缔约建议的同意

（二）要约与要约邀请

第十四条　要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：

（一）内容具体确定；

（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。

　　第十五条　要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。

寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请。

　　商业广告的内容符合要约规定的，视为要约。

1、要约的要件：

（1）内容明确具体；且

（2）要约人愿受约束

2、要约的主体

（1）要约人——是否特定？

（2）受要约人——是否特定？

——针对不特定受要约人的要约包括：

标价陈列、自动售货机、构成要约的商业广告等

3、要约邀请的要件：

（1）内容不明确具体；或

（2）要约人不愿受约束

4、法定的五种要约邀请形式：

5、商业广告的性质问题

（1）一般商业广告：

内容明确具体；且要约人愿受约束者，为要约

（2）商品房广告：

【商品房买卖合同解释3】对房屋和相关设施的说明和允诺具体确定，并对合同订立及房屋价格的确定有重大影响的，视为要约。

（三）要约的生效

第十六条　要约到达受要约人时生效。

　　采用数据电文形式订立合同，收件人指定特定系统接收数据电文的，该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

　　1、要约生效的意义——对要约人产生约束力

2、到达主义——比较：

发出主义、了解主义

（四）要约的撤回

第十七条　要约可以撤回。

撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。

1、要约撤回的含义：

阻止要约生效

2、要约撤回的条件：

（1）要约与撤回：

第一个意思表示、第二个意思表示

（2）撤回（第二个意思表示）比要约（第一个意思表示）先到或者与要约同时到达受要约人

（五）要约的撤销

　　第十八条　要约可以撤销。

撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。

　　第十九条　有下列情形之一的，要约不得撤销：

（一）要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；

（二）受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同作了准备工作。

　　1、要约撤销的含义：

消灭要约的效力——要约已经生效——要约已经到达受要约人——撤销晚于要约到达

2、要约撤销的限制：

（1）承诺作出；

（2）明示不得撤销；（3）规定承诺期限；（4）受要约人有理由认为要约不可撤销，并已经作了准备履约工作。

（六）要约失效

1、要约失效的含义：

生效后，效力丧失

2、要约失效的原因

第二十条　有下列情形之一的，要约失效：

（一）拒绝要约的通知到达要约人；

（二）要约人依法撤销要约；（三）承诺期限届满，受要约人未作出承诺；（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更。

五、承诺

（一）承诺的含义与方式

第二十一条　承诺是受要约人同意要约的意思表示。

　　第二十二条　承诺应当以通知的方式作出，但根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的除外。

1、承诺的含义：

接受要约，同意缔约

2、承诺的主体：

受要约人

3、承诺的方式：

（1）原则：

通知承诺

（2）例外：

行为承诺——履约行为

——条件：

交易习惯、要约明示

（二）承诺期限

　　第二十三条　承诺应当在要约确定的期限内到达要约人。

　　要约没有确定承诺期限的，承诺应当依照下列规定到达：

（一）要约以对话方式作出的，应当即时作出承诺，但当事人另有约定的除外；

（二）要约以非对话方式作出的，承诺应当在合理期限内到达。

第二十四条　要约以信件或者电报作出的，承诺期限自信件载明的日期或者电报交发之日开始计算。

信件未载明日期的，自投寄该信件的邮戳日期开始计算。

要约以电话、传真等快速通讯方式作出的，承诺期限自要约到达受要约人时开始计算。

1、承诺期限的含义——做出承诺的期限，还是承诺到达要约人的期限？

（1）通知承诺：

承诺到达要约人的期限

（2）行为承诺：

承诺做出的期限

（3）对23条“承诺”一词的解释

（4）承诺期限的意义——一旦届满，要约人即不再受要约意思表示的约束

2、承诺期限的计算

（1）起算：

a.信件：

信件载明的日期——未载明的，邮戳日期

b.电报：

交发之日

c.电话、传真等快速通讯方式：

到达受要约人

（2）期间长度：

要约未确定的——非对话方式，合理期间

——对话方式，即时承诺

（三）承诺迟到

　第二十八条　受要约人超过承诺期限发出承诺的，除要约人及时通知受要约人该承诺有效的以外，为新要约。

第二十九条　受要约人在承诺期限内发出承诺，按照通常情形能够及时到达要约人，但因其他原因承诺到达要约人时超过承诺期限的，除要约人及时通知受要约人因承诺超过期限不接受该承诺的以外，该承诺有效。

1、承诺迟到的含义——在要约人不再受要约意思表示约束的情况下，同意缔约

（1）通知承诺迟到：

承诺期限届满后，承诺到达要约人

（2）行为承诺迟到：

承诺期限届满后，行为承诺做出

（3）第28、29条所称的“承诺”是指“通知承诺”

2、通知承诺分两种情形

（1）迟发迟到

——要件：

承诺期间届满后，做出承诺

——效力：

新要约

（2）早发迟到

——要件：

承诺期间内，做出承诺+通常能够及时到达

——效力：

原则，为有效承诺；例外，要约人以“迟到”为由拒绝

（四）承诺变更要约内容

第三十条　承诺的内容应当与要约的内容一致。

受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。

有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。

　　第三十一条　承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

1、承诺变更要约内容的含义——未达成完整的“合意”

2、承诺变更要约内容的两种情形

（1）实质性变更——新要约

（2）非实质性变更

——原则：

有效承诺——合同内容以承诺内容为准

——例外：

要约人及时反对，或要约明示不得变更的，为新要约

（五）承诺生效

　　第二十六条　承诺通知到达要约人时生效。

承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。

　　采用数据电文形式订立合同的，承诺到达的时间适用本法第十六条第二款的规定。

　　第二十七条　承诺可以撤回。

撤回承诺的通知应当在承诺通知到达要约人之前或者与承诺通知同时到达要约人。

1、承诺生效的原则

（1）通知承诺：

到达主义

（2）行为承诺：

做出主义

2、承诺的撤回与撤销

（1）承诺的撤回

——含义：

阻止承诺生效

——哪种承诺可以撤回？

——“到达主义”是可撤回的前提——通知承诺

——通知承诺撤回的条件：

先到，或同时到

（2）承诺的撤销

——含义：

消灭承诺的效力

——承诺能否撤销？

——不能。

因为承诺一旦生效，“合意”即告达成

六、合同的成立

（一）承诺生效与合同成立

第二十五条　承诺生效时合同成立。

第三十二条　当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。

第三十三条　当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。

签订确认书时合同成立。

1、承诺生效的直接效力：

合意达成

2、对25条的理解：

合意达成，是否必然意味着合同成立？

未必。

（1）实践性合同，合意达成后，是否成立？

——需要交付标的物（借用、保管、自然人借贷、定金）

（2）要式合同，合意达成后，是否成立？

——需要具备法定或约定形式要件

（3）对25条的解释：

原则性规定，针对“诺成、不要式合同”而言

（4）因此，32、33条明确，书面要式合同，形式要件具备，合同成立

（二）“具备形式要件，要式合同成立”的例外

第三十六条　法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

第三十七条　采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。

（1）原则：

形式要件不具备，要式合同不成立

（2）例外：

主要义务履行，对方接受的，纵然形式要件不具备，要式合同依然成立——“履行行为，可以治愈合同形式瑕疵”

法条引申：

【商品房买卖合同解释6】当事人约定以办理登记备案手续为商品房预售合同生效条件的，从其约定，但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

【城镇房屋租赁合同解释4】当事人约定以办理登记备案手续为房屋租赁合同生效条件的，从其约定。

但当事人一方已经履行主要义务，对方接受的除外。

【担保法解释116】当事人约定以交付定金作为主合同成立或者生效要件的，给付定金的一方未支付定金，但主合同已经履行或者已经履行主要部分的，不影响主合同的成立或者生效。

（三）合同的成立地点

　　第三十四条　承诺生效的地点为合同成立的地点。

　　采用数据电文形式订立合同的，收件人的主营业地为合同成立的地点；没有主营业地的，其经常居住地为合同成立的地点。

当事人另有约定的，按照其约定。

　　第三十五条　当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或者盖章的地点为合同成立的地点。

1、意义：

诉讼法，确定管辖；国际私法，确定法律适用

2、确定原则

（1）不要式合同，承诺生效地

（2）要式合同，形式要件具备地

（3）当事人有约定的，从其约定。

法条引申：

【合同法意见

（二）4】书面合同，合同约定的签订地与实际签字或者盖章地点不符的，人民法院应当认定约定的签订地为合同签订地；

书面合同，没有约定签订地，双方当事人签字或者盖章不在同一地点的，人民法院应当认定最后签字或者盖章的地点为合同签订地。

七、格式条款合同

（一）格式条款合同的含义

第三十九条-2　格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。

1、一方实现拟定，不协商

2、表现方式多样

3、在不违反“提请注意”和“说明”义务的前提下，不以对方当事人的知晓为条件

（二）提请注意与说明义务

第三十九条-1　采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。

1、含义

（1）提请注意义务——主动义务，提请注意——对象：

免责、限责条款

（2）说明义务——被动义务，应对方要求，予以说明——对象：

免责、限责条款

2、违反后果

【合同法意见

（二）9】提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持。

3、举证责任

【合同法意见

（二）6】提供格式条款一方对已尽合理提示及说明义务承担举证责任。

（三）格式条款的效力

第四十条　格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。

引申法条：

【消法24】经营者以格式合同、通知、声明、店堂告示减轻、免除其责任的，无效。

问题：

格式条款中的免责条款，是否必然无效？

（四）格式条款的解释

　　第四十一条　对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。

对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。

格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。

1、通常解释原则

2、不理解释原则

3、非格式条款优先解释原则

八、缔约过失责任

（一）合同义务体系

1、合同义务体系

（1）诚信原则——法定诚信义务

（2）合同债务——约定应当履行的义务

2、法定诚信义务存在于合同的各个阶段

（1）缔约阶段——要约生效后，合同生效前——先合同义务

（2）合同阶段——合同生效后，合同消灭前——附随义务

（3）后合同阶段——合同消灭后——后合同义务

（二）缔约过失责任的含义

1、“先合同义务”的违反，导致“缔约过失责任”的产生

2、“缔约过失责任”的阶段

（1）合同生效前

（2）合同无效后——因过错至合同无效，给对方造成损失的，应予赔偿的责任，属缔约过失责任

3、缔约过失责任的主观要件：

过错=故意+过失

4、缔约过失责任的形态：

赔偿损失

（三）违反先合同义务，应承担缔约过失责任的法定情形：

第四十二条　当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：

（一）假借订立合同，恶意进行磋商；

（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；

　　（三）有其他违背诚实信用原则的行为。

　　第四十三条　当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当地使用。

泄露或者不正当地使用该商业秘密给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任。

（1）假借订立合同，恶意磋商——无缔约意思

（2）欺诈——导致合同不成立

（3）泄露或者不正当地使用缔约对方的商业秘密

（4）其他违背诚实信用原则的行为——合同无效时，过错一方的责任

第三章　合同的效力

一、合同的生效时间

第四十四条　依法成立的合同，自成立时生效。

　　法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。

第四十五条-1　当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。

附解除条件的合同，自条件成就时失效。

第四十六条　当事人对合同的效力可以约定附期限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。

附终止期限的合同，自期限届满时失效。

（一）合同的生效

1、合同生效的含义：

合法的合同“运转”——权利可以主张、义务应当履行

2、合同生效的时间（要件）

（1）原则上，无独立生效要件——合同成立时生效

（2）特殊情况下，存在独立生效要件：

——需要审批的合同——生效要件：

审批完成

——附“生效条件、附“附始期”的合同——生效要件：

条件成就、期限到来

（二）说明：

附条件、附期限的合同

第四十五条　当事人对合同的效力可以约定附条件。

附生效条件的合同，自条件成就时生效。

附解除条件的合同，自条件成就时失效。

　　当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。

　　第四十六条　当事人对合同的效力可以约定附期限。

附生效期限的合同，自期限届至时生效。

附终止期限的合同，自期限届满时失效。

1、条件和期限——是否具有“不确定性”

2、条件和期限的分类

合同成立

条件成就

附生效条件、生效期限的合同

未生效

生效

附解除条件、解除期限的合同

已生效

效力消灭

3、条件成就或不成就的拟制规则

（1）因条件成就——不利——不正当：

促使条件不成就——拟制：

条件成就

（2）因条件不成就——不利——不正当：

促使条件成就——拟制：

条件不成就

二、合同的效力瑕疵

（一）合同效力瑕疵概述

1、含义：

合同不合法

2、原因：

（1）主体瑕疵；

（2）意思表示瑕疵；（3）标的瑕疵

3、类型：

（1）无效；

（2）可撤销、可变更；（3）效力待定

（二）效力瑕疵类型之“无效”

第四十七条-1　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

第五十三条　合同中的下列免责条款无效：

（一）造成对方人身伤害的；

（二）因故意或者重大过失造成对方财产损失的。

第五十六条　无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。

合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。

1、无效含义：

自始、当然、确定无效

2、无效的原因：

（1）主体瑕疵型：

无行为能力人与他人订立合同

（2）意思表示瑕疵型：

一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益

（3）标的瑕疵型：

——不当免责约定：

第一，约定对造成对方人身伤害免责的；

第二，约定对因故意或者重大过失造成对方财产损失免责的的。

——恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

——以合法形式掩盖非法目的；

——损害社会公共利益；

——违反法律、行政法规的强制性规定。

引申法条：

【合同法意见

（二）14】合同法第五十二条第（五）项规定的“强制性规定”，是指效力性强制性规定。

解释：

“效力性强制规范”与“管理性强制规范”

3、全部无效与部分无效

（三）效力瑕疵类型之“可撤销、可变更”

第五十二条　有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

第五十四条　下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（一）因重大误解订立的；

（二）在订立合同时显失公平的。

　　一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。

当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销。

1、可撤销的含义

（1）合同成立时，有约束力——但是当事人一方享有撤销权

（2）若行使撤销权，合同自始无效

（3）若未行使撤销权，合同的约束力维持=双方均需履行合同义务

2、可撤销的原因——意思表示瑕疵型：

（1）欺诈、胁迫，无损国家利益；

（2）乘人之危、显失公平、重大误解

——欺诈——对象：

交易事项；效果：

使对方产生不正确认识

——胁迫——对象：

身体、心理；效果：

迫使对方同意

——乘人之危——利用对方危难

——显示公平——利用自身经验优势、经济地位优势

——重大误解——对象：

交易事项；效果：

对方自己产生不正确认识

3、撤销权的行使

第五十五条　有下列情形之一的，撤销权消灭：

（一）具有撤销权的当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权；

（二）具有撤销权的当事人知道撤销事由后明确表示或者以自己的行为放弃撤销权。

1、撤销权的行使方式：

起诉；仲裁

2、撤销权的行使期限：

主观标准1年

（四）效力瑕疵类型之“效力待定”

1、效力待定的含义

（1）合同成立时，效力悬而未决

（2）最终效力如何，由合同外的第三人决定

（3）第三人若追认，合同自始有效；第三人若拒绝，合同自始无效

2、效力待定的原因

第四十七条-1　限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。

　　第四十八条-1　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。

　　第四十九条　行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。

第五十条　法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。

第五十一条　无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。

总结——效力待定的原因：

（1）